一、基本案情
　　
　　被告人林某，男，17歲，無業(yè)。曾因犯盜竊罪，于2006年9月28日被通州市人民法院判處有期徒刑1年，緩刑1年。同年10月1日至13日間，被告人林某單獨或伙同他人在通州市金沙鎮(zhèn)、五甲鎮(zhèn)等地入戶盜竊作案4起，涉案金額計人民幣1495元。10月13日下午，被告人林某再次盜竊作案時，被群眾發(fā)現(xiàn)并抓獲而歸案并被刑事拘留，同年11月8日被批準(zhǔn)逮捕。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　本案中，被告人林某在緩刑宣告后判決未生效期間又犯新罪的，如何適用數(shù)罪并罰存在爭議，主要有以下三種分歧意見：
　　第一種意見認(rèn)為，對被告人林某所犯新罪行為單獨判處，既不適用數(shù)罪并罰的條款也不適用撤銷緩刑的條款，兩判決應(yīng)合并執(zhí)行。
　　第二種意見認(rèn)為，應(yīng)撤銷緩刑，對被告人林某所犯新罪作出判決，把前后兩罪所判刑罰實行數(shù)罪并罰。
　　第三種意見認(rèn)為，應(yīng)裁定撤銷原判決，啟動再審程序，將被告人林某前后犯罪行為以一罪或數(shù)罪一并處罰，重新判決。
　　
　　三、評析意見
　　
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　　筆者傾向于第三種意見。理由是：
　　1.緩刑判決尚未生效期間不屬于緩刑考驗期。我國刑法第73條的規(guī)定，緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。根據(jù)我國刑法理論及實踐，所謂判決確定之日，即指判決發(fā)生法律效力之日。筆者認(rèn)為，對該內(nèi)容的理解，應(yīng)鎖定“確定”兩個字。用法律常識即可知，人民法院的判決在未生效前是沒有確定力即不產(chǎn)生法律上的效力的，也就是沒有確定。既然不確定也就得不到執(zhí)行，緩刑考驗期就不能開始計算；而判決一旦生效，其內(nèi)容就已確定了，其生效之日即為確定之日，其緩刑考驗期限也自然就該開始計算了。故“判決確定之日”，正確理解應(yīng)是判決生效之日。判決只有在發(fā)生法律效力后才能交付執(zhí)行，不能根據(jù)沒有發(fā)生法律效力的判決來計算緩刑的考驗期限。對一審法院的判決來說，其宣判之日并不當(dāng)然發(fā)生法律效力。按照刑訴法的規(guī)定，只有當(dāng)被告人和人民檢察院在接到判決書之日起10日內(nèi)沒有提出上訴或抗訴，一審判決才能發(fā)生法律效力。可見，一審判決在宣判之日尚具有不確定性，如果從判決宣判之日起計算緩刑的考驗期，若被告人提出上訴或檢察機關(guān)提出抗訴，將導(dǎo)致一審判決無法執(zhí)行。如果一審法院判決后，被告人提出上訴或檢察機關(guān)提請抗訴的，在二審法院未作出審理決定之前，一審判決不發(fā)生法律效力。因此，判處徒刑宣告緩刑、上訴后維持原判的案件、或者二審直接改判為緩刑的案件，對被告人的緩刑考驗期應(yīng)從二審法院終審判決確定之日起計算。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事案件終審判決和裁定何時發(fā)生法律效力問題的批復(fù)》規(guī)定：終審的判決和裁定自宣告之日起發(fā)生法律效力，由于二審法院終審作出的判決是生效的判決，因此二審法院終審判決宣告之日即為確定之日。據(jù)以上分析，判決宣告不是判決生效，中間存在一段期限，包括10日的上訴期限，甚至是二審審理期限。
　　2.對緩刑判決尚未生效期間又犯罪的情形不符合我國刑法第77條規(guī)定。刑法第72條規(guī)定，對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。因此，緩刑適用的前提條件是“適用緩刑確實不致再危害社會”。第77條規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。”根據(jù)上述規(guī)定，我國撤銷緩刑的情形：一是在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪，包括故意犯罪和過失犯罪；二是發(fā)現(xiàn)漏罪，即被宣告緩刑的犯罪分子，在判決前還有未被判決的依法應(yīng)當(dāng)追究的犯罪行為；三是在緩刑考驗期限內(nèi)具有情節(jié)嚴(yán)重的違法、違章但尚不構(gòu)成犯罪的行為。三種撤銷情形包括了兩個界定標(biāo)準(zhǔn)，一個是時間界限：緩刑考驗期內(nèi)或者判決宣告之前；另一個是事實界限：新罪、漏罪或者有情節(jié)嚴(yán)重但尚不構(gòu)成犯罪的違法行為。就時間界限來說，只能是在判決宣告前或者緩刑考驗期內(nèi)存在或者發(fā)生一定的行為，才能撤銷緩刑。法律規(guī)定的緩刑考驗期的起始時間是從判決生效之日開始計算。
　　3.從緩刑制度的執(zhí)行條件和制定的目的來看，實行緩刑的只能是實行緩刑確實不致再危害社會的犯罪分子，體現(xiàn)了懲罰和教育相結(jié)合的原則。如果失去了可以適用緩刑的前提條件，就應(yīng)當(dāng)予以撤銷。但現(xiàn)行刑法有關(guān)緩刑撤銷規(guī)范并沒有對在該期限內(nèi)發(fā)生的行為如何處理作出規(guī)定。刑法強調(diào)的是保障人權(quán)、罪刑法定，沒有法律明確規(guī)定的，不能適用。因此，對緩刑判決尚未生效期限間發(fā)生的犯罪行為而撤銷對其的緩刑判決，執(zhí)行原判刑罰，沒有法律依據(jù)。況且，這種緩刑的撤銷并非為了減輕對行為人的處罰，而是加重了對行為人的處罰，導(dǎo)致人身自由的限制，不符合保障人權(quán)的法治理念。因此，就目前法律規(guī)定來看，對緩刑判決尚未生效期間又犯罪的行為的處理，應(yīng)裁定撤銷原判決，啟動再審程序，重新判決。
　　
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　　筆者認(rèn)為有必要通過立法程序?qū)π谭ㄟM(jìn)行修正，即將刑法第77條修改為：“被宣告緩刑的犯罪分子，在判決宣告之后緩刑考驗期滿前犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。”