內(nèi)容摘要：通過對行賄和介紹賄賂的特別自首認定，對被紀檢、監(jiān)察機關調(diào)查的自首認定，對“如實供述”方面涉及的自首認定等自首特殊情形的論證，特別是對被“雙規(guī)”的自首認定等，可進一步探討檢察機關職務犯罪偵查中自首制度的適用，對司法實踐有所裨益。
　　關鍵詞：職務犯罪偵查 自動投案 如實供述 自首 認定
　　
　　自首是我國《刑法》規(guī)定的一個重要的法定量刑情節(jié)，對鼓勵犯罪人自動投案、分化瓦解犯罪“聯(lián)盟”、提高效率和節(jié)約司法資源有著重要的意義與促進作用。在現(xiàn)行刑事法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對檢察機關職務犯罪偵查中自首制度的如何適用進行探討，對司法實踐會有所裨益。
　　
　　一、關于行賄和介紹賄賂的自首認定
　　
　　將自首分為一般自首、準自首和特別自首，是我國《刑法》對自首的法定分類?！缎谭ā返?7條第1款規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！钡?款規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！毙谭ɡ碚摻缙毡檎J為，第1款規(guī)定的自首為一般自首；而第2款規(guī)定的自首，因有別于第1款規(guī)定的通常情形，具有自首條件不完整性的特點，而構(gòu)成準自首或特別自首。［1］習慣稱為準自首。在《刑法》分則第390條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”；第392條第2款規(guī)定：“介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”，習慣稱為特別自首。
　　在司法實踐中，當行為人實施行賄行為或介紹賄賂行為而成立自首，應如何適用刑法條文呢？筆者認為，它應屬于《刑法》分則規(guī)定的特別自首，依據(jù)特別條款優(yōu)于普通條款的原則，對其不能再適用《刑法》總則的規(guī)定按一般自首或準自首認定，而應直接適用《刑法》分則第390條第2款的規(guī)定，“可以減輕處罰或者免除處罰”。這一規(guī)定反映了立法者通過對職務犯罪“從罪”的自首獎勵與寬緩處罰，而力圖及時、有效發(fā)現(xiàn)“主罪”，懲治受賄、貪污等職務犯罪，并減少對職務犯罪司法運作成本的意圖。就這一點而言，《刑法》對職務犯罪“從罪”自首的特別規(guī)定，無疑是有重要意義的。從某種程度上講，它類似于國外刑事訴訟中的辯訴交易。當前，檢察機關在全面貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策過程中，要特別重視這一制度并充分運用，它對瓦解行賄人與受賄人之間的“聯(lián)盟”，依法嚴肅查處貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等國家工作人員職務犯罪必將產(chǎn)生特殊的、積極的作用。
　　
　　二、關于被紀檢監(jiān)察部門調(diào)查的自首認定
　　
　?。ㄒ唬╆P于行為人主動、直接向紀檢監(jiān)察機關供述自己職務犯罪的自首認定
　　根據(jù)1998年最高人民法院出臺的《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）規(guī)定，接受自首的對象一般是公安機關、人民檢察院或者人民法院，行為人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人員投案的，也應當視為自動投案?？梢姡凇督忉尅分袑邮茏允椎膶ο笫且?guī)定得較為廣泛的。在我國，紀檢、監(jiān)察機關對于查處國家工作人員人員職務犯罪案件具有特殊職能。因此，該情形符合《刑法》關于一般自首的規(guī)定，應當成立自首。
　　（二）關于行為人在紀檢監(jiān)察部門調(diào)查后，又主動向檢察機關如實供述本人罪行的自首認定
　　關于自動投案的成立時間，應該包括犯罪以后、犯罪人歸案之前的任何過程。既包括犯罪分子犯罪后，犯罪事實或犯罪分子未被司法機關發(fā)覺前；或者雖被發(fā)覺，但犯罪分子尚未受到訊問、未被采取強制措施以前主動交待自己的罪行；同時也包括行為人僅因形跡可疑而被有關組織查詢、教育后才主動交待自己罪行。所以，職務犯罪嫌疑人因行為可疑在接受紀檢監(jiān)察部門的調(diào)查后，又主動向司法機關如實交待自己罪行的，并不影響其自動投案的成立，符合《刑法》關于一般自首的規(guī)定，應當成立自首。
　?。ㄈ╆P于被“雙規(guī)”的自首認定
　　根據(jù)上文的論證，在紀檢監(jiān)察機關調(diào)查期間，特別是在“雙規(guī)”期間，行為人主動交待了紀檢監(jiān)察機關尚未掌握的貪污賄賂犯罪事實應當認定為一般自首同樣不存異議。但是，對于犯罪嫌疑人在紀檢監(jiān)察機關掌握一定犯罪線索被“雙規(guī)”后主動或者通過紀檢監(jiān)察人員反復做工作如實交待貪污賄賂罪行的行為是否認定為自首存在分歧。筆者認為，犯罪嫌疑人在被采取“雙規(guī)”措施后，無論該犯罪線索是否為紀檢監(jiān)察部門所掌握，還是通過紀檢監(jiān)察人員反復做工作后主動交待自己的貪污賄賂犯罪事實，仍然符合刑法關于一般自首的規(guī)定，應當成立自首。理由如下：
　　首先，從“雙規(guī)”的定義和性質(zhì)分析，“雙規(guī)”不是法律所規(guī)定的司法部門所采取的強制措施，犯罪嫌疑人在“雙規(guī)”期間主動交待自己的貪污賄賂犯罪行為符合自動投案的法律構(gòu)成要件。所謂“雙規(guī)”，又稱“兩規(guī)”、“兩指”，最早見于1990年12月9日國務院頒布的《中華人民共和國行政監(jiān)察條例》（后廢止）：監(jiān)察機關在案件調(diào)查中有權(quán)責令有關人員在規(guī)定的時間、地點就案件所涉及的問題做出解釋和說明。1997年5月9日第八屆全國人大常委會第25次會議通過的《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第20條第（3）項規(guī)定，監(jiān)察機關有權(quán)責令有違反行政紀律嫌疑的人員在指定的時間、地點對調(diào)查事項涉及的問題做出解釋和說明；《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》第28條第（3）項也規(guī)定，黨的紀律檢查機關在查處案件時，可以要求有關人員在規(guī)定的時間、地點就案件所涉及的問題做出說明。從這些規(guī)定可以看出，“雙規(guī)”（包括“兩指”）是黨的紀檢部門和監(jiān)察部門調(diào)查違紀案件、維護黨的紀律或行政紀律的一種手段。而依據(jù)《解釋》對于自首條件之一自動投案的解釋，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案?？梢姺伤?guī)定的自首的自動投案的條件是犯罪嫌疑人尚未被司法機關發(fā)覺或者未受到司法機關的訊問和采取強制措施。在“雙規(guī)”期間，對于檢察機關尤其是檢察機關的偵查部門提前介入的行為能否認定已啟動了司法訴訟程序？對此，筆者的答案是否定的，因此，職務犯罪嫌疑人在被“雙規(guī)”以后向紀檢和監(jiān)察部門交待自己的犯罪事實符合法律對于自首的自動投案要件的規(guī)定。
　　其次，職務犯罪嫌疑人在“雙規(guī)”措施期間，如實供述自己的貪污賄賂犯罪等罪行，可以被視為其自愿接受有關機關的審查和監(jiān)督。職務犯罪嫌疑人被采取“雙規(guī)”措施后，其如實交待貪污賄賂等職務犯罪問題如果構(gòu)成了犯罪，就會被移送檢察機關處理，從而進入司法程序，受到法律的追究。而職務犯罪嫌疑人在此時還能選擇如實供述自己的行為，就表明其愿意對自己所交待的貪污賄賂等職務犯罪罪行法律后果的有所擔當，這是符合自動投案的特征的，同時其本人也愿意通過主動、如實交待自己的犯罪行為來爭取寬大處理的機會，而從自首制度設立的立法精神來看，應該給犯罪嫌疑人這樣的機會。否則，對上述愿意主動交代犯罪事實的人可能就出現(xiàn)了既要求其如實交代犯罪事實，又不給其自由使其能夠向檢察機關自首的機會。
　　第三，對于“雙規(guī)”期間如實供述自己犯罪行為的犯罪嫌疑人認定自首有助于節(jié)約訴訟資源，獲得偵破更大、更多案件的線索，提高司法效率。如安陽市人民檢察院根據(jù)河南省人民檢察院指定管轄，立案偵查的原鄭州航空工業(yè)管理學院副院長兼鄭州航院東校區(qū)建設工程指揮部副指揮長劉某（副廳級）受賄案，劉某在被省紀委“雙規(guī)”期間，主動交代了自己受賄46.5萬元的事實，并在庭審過程中能夠如實供述，公訴機關安陽縣人民檢察院認為其行為屬于自首，建議法院依法減輕處罰。2007年9月25日，安陽縣人民法院認定劉某自首成立減輕處罰，以劉某犯受賄罪判處有期徒刑6年。這一做法是對安陽市政法機關《關于貫徹落實寬嚴相濟刑事司法政策若干問題的意見》具體落實，充分體現(xiàn)了檢察機關在履行法律監(jiān)督職能中全面貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的作為，無論從法律效果，還是社會效果、政治效果都非常好。因此，在對犯罪嫌疑人“雙規(guī)”的同時，給予其行為可能被認定自首的后果，是給予其全面徹底交代問題并爭取被從寬處理的機會，也是檢察機關爭取主動并體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的機會。
　　
　　因此，對于“雙規(guī)”期間如實供述自己犯罪行為的犯罪嫌疑人認定為自首，既符合自首制度本身設立的價值，又有助于犯罪分子積極主動如實交待自己的犯罪問題，悔過自新，節(jié)省訴訟資源。
　　
　　三、關于“如實供述”方面涉及的自首認定
　　
　?。ㄒ唬╆P于投案后如實供述又翻供的自首認定
　　這里面又分兩種情形，一是投案后如實供述又翻供，一審判決前又如實供述的自首認定。根據(jù)《解釋》規(guī)定：“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首。但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首?！憋@然，該情形屬于自首。但是，筆者認為在最終量刑時，該情形認定的自首應與未翻供的自首有所差別。如安陽縣人民檢察院根據(jù)河南省人民檢察院指定管轄，立案偵查的原鄭州航空工業(yè)管理學院東校區(qū)建設工程指揮部辦公室主任方某（正處級）受賄案，方某在被省紀委審查期間，主動交代了自己受賄20.34萬元的事實。檢察機關受理后，方某同樣如實供述了自己涉嫌受賄的事實，在審查起訴期間，方某又翻供，但在提起公訴和庭審過程中又能夠如實供述，檢察機關的偵查部門和公訴部門認為其行為屬于自首，建議法院依法減輕處罰。2007年10月9日，法院認定方某自首成立減輕處罰，判處有期徒刑10年。從本案的判決可以看出，方某和劉某兩起受賄案（上文案例）同樣認定了自首，而方某比劉某受賄數(shù)額要大，相反，方某判的刑期比劉某長，很大程度上與方某投案后如實供述又翻供有關。因此，投案后如實供述與投案后如實供述又翻供，一審判決前又如實供述，認定自首后，在量刑上是有區(qū)別的，充分體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策；二是投案后一直如實供述自己的罪行，二審期間翻供的自首認定。筆者認為，被告人原來的如實供述，已經(jīng)作為直接證據(jù)用來定罪量刑了，其二審期間的翻供，是企圖使據(jù)以定案的證據(jù)體系遭到破壞，從而達到逃避審判的目的，若對其仍認定為自首，有違立法宗旨，因此，對此情形不能認定成立自首，應予以改判或發(fā)回重審。在這里要注意把這種情形與上訴時被告人對行為性質(zhì)的合理辯解加以正確的區(qū)分，以準確適用法律。
　　（二）關于投案后一直不如實供述直到二審期間方如實供述的自首認定
　　筆者認為，該情形不屬于自首。首先，根據(jù)《解釋》規(guī)定，如實供述成立自首在法律上有時間要求，即在一審判決前。只要是一審判決前沒有如實供述的，就不能認定為自首。其次，這種情況如認定為自首，不符合設立自首制度的立法精神，而且會在事實上出現(xiàn)一審審判前百般抵賴，開脫罪責，能推掉最好，實在推不掉罪責的，二審期間再如實供述，亦能按自首對待，從而得到從輕處罰的不正?，F(xiàn)象，增強被告人逃避法律制裁的僥幸心理，不利于刑罰目的的實現(xiàn)。
　　（三）關于涉及贓款、贓物的自首認定
　　所謂如實供述犯罪事實是指犯罪嫌疑人所自首事實與其所為事實一致。［2］貪污賄賂犯罪是數(shù)額犯，贓款數(shù)額和贓物價值是判斷這類案件是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成犯罪后應在哪個法定刑幅度內(nèi)量刑的重要依據(jù)。貪污賄賂犯罪嫌疑人拒不交代贓款、贓物的真實下落，主觀上不過是為了日后設法獲取這些不義之財，客觀上贓款、贓物無去向，則會給檢察機關對其確定是否屬于貪污賄賂犯罪嫌疑，屬于情節(jié)嚴重還是較輕，以及將來法院量刑造成困難，有時還會使一些窩藏贓物的犯罪分子逃脫法律的懲罰，筆者認為不能認定為犯罪嫌疑人如實供述了自己的主要犯罪事實。因此，對于這種情形不成立自首。但是，對于因客觀原因確實無法交代出贓款、贓物真實下落，如自己沒有直接經(jīng)手，只要其交代出有關真實線索，可供檢察機關查證的，應
　　當認定其如實供述了自己的主要犯罪事實。
　　
　　注釋：
　?。?］高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上冊），中國人民大學出版社1998年版，第386頁。
　?。?］馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年4月第2版，第381頁。