內(nèi)容摘要：斡旋受賄犯罪構(gòu)成客觀要件中，“不正當(dāng)利益”的性質(zhì)界定有“肯定說(shuō)”與“否定說(shuō)”兩種觀點(diǎn)，研究“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的切入點(diǎn)主要是考察是否應(yīng)有制約關(guān)系?！暗匚弧庇袃煞N情形：一是依職權(quán)形成的地位，二是非職務(wù)因素形成的地位。
　　
　　我國(guó)刑法第388條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處?！贝藯l在刑法理論界一般稱為“斡旋受賄”或者“間接受賄”。
　　
　　一、斡旋受賄罪中的“不正當(dāng)利益”的含義問(wèn)題
　　
　?。ㄒ唬├碚摻珀P(guān)于“不正當(dāng)利益”含義的觀點(diǎn)
　　謀取不正當(dāng)利益是構(gòu)成斡旋受賄犯罪必須具備的條件，但長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)“不正當(dāng)利益”的理解，理論界和司法實(shí)踐中曾存在分歧。主要有兩種認(rèn)識(shí)觀點(diǎn)：
　　第一，肯定說(shuō)，認(rèn)為以手段是否正當(dāng)來(lái)確定利益的性質(zhì)，即以不正當(dāng)手段取得的利益不管利益本身是否違法，均屬于不正當(dāng)利益［1］。謀取不正當(dāng)利益具體可包括非法利益（利益本身違法和獲取利益的手段違法）、合法利益但手段不當(dāng)?shù)那闆r。［2］
　　第二，否定說(shuō)，認(rèn)為不能以手段是否正當(dāng)來(lái)確定利益的性質(zhì)?！八^不正當(dāng)利益，是指根據(jù)法律、法規(guī)和有關(guān)政策不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?。利益的正?dāng)與否取決于其性質(zhì)本身，而不取決于取得利益的手段?！保?］
　　
　　（二）現(xiàn)有法律依據(jù)
　　1999年3月4日最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》明確規(guī)定，“不正當(dāng)利益”是指違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)章規(guī)定的利益以及要求國(guó)家工作人員或有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)章規(guī)定的幫助或便利條件。1999年9月16日，最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（試行）附則（五）進(jìn)一步肯定了上述看法。這是我國(guó)目前明確對(duì)“不正當(dāng)利益”進(jìn)行界定的、有司法效力的規(guī)定。但是，僅憑這項(xiàng)規(guī)定，仍無(wú)法從根本上解決“不正當(dāng)利益”明確界定問(wèn)題。特別是哪些利益是違反國(guó)家法律、法規(guī)、政策、規(guī)章規(guī)定的，很難界定。例如，承包工程、要求提拔、要求調(diào)整工作崗位，這究竟是“正當(dāng)利益”還是“不正當(dāng)利益”，就難以說(shuō)清楚。因此，我們還必須找到正確區(qū)分“正當(dāng)利益”與“不正當(dāng)利益”兩者的界限。
　　
　?。ㄈ┮环N可行的“不正當(dāng)利益”的界定方法
　　筆者認(rèn)為，如果國(guó)家工作人員或有關(guān)單位提供的幫助或者便利條件并不違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)章的規(guī)定，那么通過(guò)行賄手段要求提供這種幫助或者便利條件的，就不屬于謀取不正當(dāng)利益。如正當(dāng)手續(xù)貸款、辦營(yíng)業(yè)執(zhí)照、辦房產(chǎn)證、符合生育條件的夫婦辦準(zhǔn)生證，上述人員為了辦證快一些而給辦事人員送錢(qián)物，就屬于手段違法但謀取的利益卻是正當(dāng)利益。而招投標(biāo)、提拔等行為，由于本身都有一套規(guī)范，正常的進(jìn)行招投標(biāo)、通過(guò)努力工作得到提拔，這些利益均是正當(dāng)合法的，但如果采取送禮、打招呼等形式，要求有關(guān)人員損害其他人的利益并違反規(guī)定為其提供有關(guān)情況，使其他人員處于不利地位，導(dǎo)致不公平競(jìng)爭(zhēng)，這種提供有關(guān)情況的幫助則是不正當(dāng)?shù)?，謀取這種不正當(dāng)?shù)膸椭褪侵\取不正當(dāng)利益。
　　在買(mǎi)官賣(mài)官的犯罪中，行賄人送錢(qián)的目的無(wú)非就是為了在崗位調(diào)整中爭(zhēng)取到好的位置，采取送錢(qián)給領(lǐng)導(dǎo)，而且經(jīng)過(guò)幾年送禮后，也確實(shí)謀取到了想要的位置，雖然其謀取的利益有競(jìng)爭(zhēng)性，本身并無(wú)不正當(dāng)可言，也沒(méi)有明顯違反法律、法規(guī)、政策之規(guī)定，然而當(dāng)他與取得該利益的手段相結(jié)合時(shí)，利益的性質(zhì)同樣隨著手段的性質(zhì)而轉(zhuǎn)變，已明顯違背公平競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)錄用的干部任用原則，由此獲得的利益顯然屬于不正當(dāng)利益。而且，行賄人也明知自己的行為是在收買(mǎi)國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為自己謀取不正當(dāng)利益，必然會(huì)造成破壞國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性的后果而積極實(shí)施，符合行賄罪的主、客觀要件。
　　
　　二、“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的理解
　　
　?。ㄒ唬追N觀點(diǎn)
　　第一，“制約論”，認(rèn)為只有在斡旋者與被斡旋者之間存在制約關(guān)系，斡旋者才屬于利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件。［4］刑法理論界一般認(rèn)為，這種制約關(guān)系包括兩個(gè)方面：一是縱向的制約關(guān)系，即存在職務(wù)上的上下級(jí)之間的領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。這種情況通常表現(xiàn)為在同一部門(mén)或同一系統(tǒng)內(nèi)，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)人員憑借本人在職務(wù)上對(duì)下屬單位和人員的一般領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的地位，而指使、指揮、影響下級(jí)人員利用手中的權(quán)力，為請(qǐng)托人辦事，而本人向請(qǐng)托人索取或收受賄賂。二是橫向的制約關(guān)系，即在不同的部門(mén)，不同的單位之間，這一國(guó)家工作人員與那一國(guó)家工作人員之間存在職務(wù)上的制約關(guān)系，一方可以憑借自己的職權(quán)或者地位，左右或影響另一方，使其利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益。
　　第二，“非制約論”，認(rèn)為“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”是指利用行為人職務(wù)對(duì)第三者具有非制約關(guān)系性的影響作用，行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間不存在職務(wù)上的制約關(guān)系。［5］在間接受賄犯罪中，行為人的職務(wù)與第三者的關(guān)系，只有一種情況，即行為人職務(wù)對(duì)第三者具有影響力。這種影響力的程度上限是還沒(méi)有達(dá)到制約的程度，也就是請(qǐng)托人利益的實(shí)現(xiàn)的根本原因在于第三者職務(wù)行為的行使，而不在于行為人職務(wù)的行使，其下限是超出親友關(guān)系等一般社會(huì)關(guān)系的范圍。這表明在間接受賄中，行為人職務(wù)對(duì)第三者的影響力是一種基于行為人職務(wù)身份而形成的尚沒(méi)有達(dá)到制約程度的影響作用。［6］
　　第三，“身份面子論或親朋論”，認(rèn)為雙方?jīng)]有職務(wù)上的隸屬或者制約關(guān)系，但行為人利用了自己的身份、面子通過(guò)第三者為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的，構(gòu)成斡旋受賄罪。因此，如果利用與本人職務(wù)有關(guān)的便利條件，通過(guò)第三者的職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀利而受賄的，應(yīng)解釋為屬于刑法第385條規(guī)定的范圍；如果純粹利用與本人職務(wù)無(wú)關(guān)的、第三者的職務(wù)上的行為，則應(yīng)理解為刑法第388條規(guī)定的間接受賄。［7］
　　
　　（二）現(xiàn)有法律依據(jù)
　　“非制約論”得到了最高人民法院的支持。2003年11月13日最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》進(jìn)明確：“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門(mén)的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒(méi)有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等。而且這種影響應(yīng)當(dāng)是間接的，如果能夠直接影響，則應(yīng)適用刑法第385條的規(guī)定。顯然，最高法明確行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上不存在隸屬、制約關(guān)系。
　　
　?。ㄈ┬谭?88條中“地位”含義的理解與界定
　　盡管《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”進(jìn)行了界定。但是，爭(zhēng)論還在繼續(xù)。特別是對(duì)“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”中“地位”含義的理解與界定，有比較大的分歧。
　　現(xiàn)有刑法理論界對(duì)“地位”的理解，主要有兩種觀點(diǎn)：
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為：這里的地位是指因職務(wù)產(chǎn)生的地位，而不是因聲譽(yù)、名望或者職業(yè)形成的一般社會(huì)地位。［8］職權(quán)與地位二者不是并列關(guān)系，地位是人在社會(huì)中的位置，可以由很多因素形成，地位是由于社會(huì)對(duì)人的評(píng)價(jià)而產(chǎn)生的價(jià)值。刑法上的地位產(chǎn)生于職務(wù)，一定的職務(wù)能夠形成一定的地位。從職權(quán)角度看，是國(guó)家工作人員的權(quán)力范圍。從社會(huì)位置的角度看，一個(gè)人所處的社會(huì)地位，首先必須有了職權(quán)，才會(huì)產(chǎn)生刑法意義上的地位。也就是說(shuō)地位是職權(quán)的副產(chǎn)品，因而在確定國(guó)家工作人員是否利用了職權(quán)和地位時(shí)，關(guān)鍵是確定職權(quán)對(duì)他人的影響。［9］這種觀點(diǎn)認(rèn)為斡旋受賄犯罪中的地位，是職務(wù)地位。
　　
　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：所謂職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響，是指因?yàn)樾袨槿司哂兄匾穆殭?quán)或者較高的社會(huì)地位，使被利用者對(duì)其所提出的要求不得不予以認(rèn)真的考慮。［10］職權(quán)和地位一般相輔相成，但地位又有相對(duì)獨(dú)立性，職務(wù)不高可能社會(huì)地位很高，如領(lǐng)導(dǎo)秘書(shū)。［11］有學(xué)者認(rèn)為：“地位”含義是指行為人所在的領(lǐng)導(dǎo)崗位，在領(lǐng)導(dǎo)身邊工作或者擔(dān)負(fù)的特殊工作對(duì)其他國(guó)家工作人員所形成的影響力。［12］該“影響”對(duì)人的作用是間接、潛在的，不同于制約，主要表現(xiàn)為要求方與被要求方不處于同一職能部門(mén)，兩者的職責(zé)范圍不具有直接上下級(jí)關(guān)系，其他國(guó)家工作人員若不依該國(guó)家工作人員要求實(shí)行職務(wù)行為，對(duì)其以后的工作、協(xié)作等可能會(huì)帶來(lái)一些不利的影響，但這種不利還只是可能的、潛在的。［13］當(dāng)作為相對(duì)方的國(guó)家工作人員不接受這種影響，就是拒絕了行為人的這一意志約束時(shí)，可能會(huì)為自己將來(lái)產(chǎn)生某種不利。這種不利雖然是一種可能性，但是這種可能性的判斷是有根據(jù)的，即在一般人看來(lái)，因此而得罪行為人會(huì)為以后的工作以及本人的前途等產(chǎn)生不利局面。［14］
　　筆者贊同后一種的觀點(diǎn)對(duì)于“地位”和“影響力”的理解，同時(shí)根據(jù)司法實(shí)踐，詳細(xì)闡述“地位”的含義。筆者認(rèn)為：《刑法》第388條中的“地位”有兩種情形：一是依職權(quán)形成的地位，即達(dá)到一定程度的職位后形成的地位，一個(gè)處長(zhǎng)在北京不算有地位，但在縣里就是很有地位，很有影響力了，因此，地位也是相對(duì)的，有一定職權(quán)的人可以有地位，但不是都有地位；二是非職務(wù)因素形成的地位，如社會(huì)地位、影響力，落點(diǎn)是社會(huì)影響力。地位不能脫離社會(huì)關(guān)系，包括家庭關(guān)系，政治背景都會(huì)形成地位?！缎谭ā芬?guī)定“利用本人職權(quán)或者地位”，就說(shuō)明職權(quán)與地位這是并列關(guān)系。職權(quán)會(huì)形成地位，還有就是其他的如政治背景等因素形成的地位。領(lǐng)導(dǎo)干部親屬利用家庭地位形成的影響力來(lái)索取財(cái)物，為他人謀取不正當(dāng)利益的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為斡旋受賄犯罪，但前提是本人應(yīng)該是國(guó)家工作人員。
　　顯然，領(lǐng)導(dǎo)干部的親屬對(duì)其他相關(guān)的國(guó)家工作人員的影響力是客觀存在的，而且與一般的國(guó)家工作人員進(jìn)行斡旋受賄相比，其影響力更大。比照公約的規(guī)定，對(duì)此類行為界定為犯罪，也符合當(dāng)前國(guó)際社會(huì)反腐敗犯罪的共識(shí)。而且我國(guó)作為簽約國(guó)，按照《公約》具有履行國(guó)際義務(wù)的
　　有學(xué)者還提出在對(duì)“影響力交易”的概念進(jìn)行國(guó)內(nèi)立法的時(shí)候，必須剔除重復(fù)的部分以符合我國(guó)國(guó)內(nèi)法的體系，具體做法只需要在“影響力交易”的概念中剔除公職人員這一范疇，可以表述為：直接或者間接向非公職人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從國(guó)家行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處；非公職人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為利益本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從國(guó)家行政部門(mén)或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的行為。［15］
　　
　?。ㄋ模┯H友關(guān)系如何理解
　　我們注意到，兩高在1989年關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》若干問(wèn)題的解答中規(guī)定“對(duì)于單純利用親友關(guān)系，為請(qǐng)托人辦事，從中收受財(cái)物的，不應(yīng)以受賄論處”。因此，有人認(rèn)為兩高解答已經(jīng)排除了利用親友關(guān)系構(gòu)成受賄犯罪的情形，那么行為人利用其家庭中領(lǐng)導(dǎo)干部的影響力，不是也不能構(gòu)成犯罪了嗎？其實(shí)這是對(duì)該解答中“親友關(guān)系”含義的曲解。我們認(rèn)為該“親友關(guān)系”是指本人與其他國(guó)家工作人員之間的親友關(guān)系。顯然本人利用與其他國(guó)家工作人員之間的親友關(guān)系，為請(qǐng)托人辦事，從中收受財(cái)物的，則不能構(gòu)成斡旋受賄犯罪。但本文討論的是行為人利用其親屬是領(lǐng)導(dǎo)干部的特殊身份形成的地位對(duì)其他國(guó)家工作人員產(chǎn)生影響力，這層親友關(guān)系不屬于兩高解答當(dāng)中的“單純利用親友關(guān)系”的范疇。
　　
　　（五）司法實(shí)踐如何把握
　　現(xiàn)有不少學(xué)者和司法人員擔(dān)心，把“利用領(lǐng)導(dǎo)干部家庭特殊地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為”都認(rèn)定為斡旋受賄，會(huì)造成打擊面過(guò)寬。這種擔(dān)心有一定的道理，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面加以嚴(yán)格限制：
　　第一、行為人本人應(yīng)當(dāng)是國(guó)家工作人員，這是構(gòu)成斡旋受賄犯罪的主體要件。
　　第二、涉及的親屬必須是《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第82條規(guī)定的近親屬，即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。
　　第三、“地位”的認(rèn)定要把握必須與公權(quán)力有關(guān)，即領(lǐng)導(dǎo)干部必須是現(xiàn)任公職，如公權(quán)力有關(guān)。如與公權(quán)力無(wú)關(guān)，則不屬于“利用本人地位形成的便利條件的范疇”。
　　第四、影響力必須是確實(shí)存在的，即利用其近親屬對(duì)其他國(guó)家工作人員有直接的領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、制約權(quán)力，如果只是假想的、間接的，則不能認(rèn)定為能夠形成影響力。
　　
　　注釋：
　?。?］李潔：《受賄罪法條解釋及評(píng)析》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。
　?。?］畢為、陳正云：《受賄罪若干問(wèn)題司法認(rèn)定研究》，載高銘喧、趙秉志：《刑法論叢》（第4卷），法律出版社2000年版，第377頁(yè)。
　?。?］高銘喧、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（下編），中國(guó)法制出版社1999年1月版，第1141頁(yè)。
　　［4］童偉華：《受賄罪的構(gòu)造》，蘭州大學(xué)出版社2004年1月版，第102頁(yè)。
　　［5］陳興良主編：《刑法疏議》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年3月版，第635頁(yè)。
　?。?］畢為、陳正云：《受賄罪若干問(wèn)題司法認(rèn)定研究》，載于高銘喧、趙秉志主編《刑法論叢》第四卷，法律出版社2000年版。
　?。?］趙秉志主編：《中國(guó)刑法實(shí)用》，河南人民出版社2001年9月版，第1470頁(yè)。
　?。?］陳曉明、廖惠敏主編：《最新司法案例精解叢書(shū)》，廈門(mén)大學(xué)出版社2004年8月第1版，第282頁(yè)。
　　［9］河北省唐山市人民檢察院著：《賄賂犯罪及其懲治的理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)檢察出版社2004年11月第1版，第79頁(yè)。
　?。?0］李?；壑骶帲骸敦澪圪V賂罪研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年12月第1版，第156頁(yè)。
　?。?1］楊光國(guó)：《貪污賄賂罪法律與司法解釋?xiě)?yīng)用問(wèn)題解疑》，中國(guó)檢察出版社2002年2月第一版，第190頁(yè)。
　?。?2］周道鸞：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997年4月出版。
　?。?3］游偉：《斡旋受賄罪司法認(rèn)定的理論展開(kāi)－以陸來(lái)富受賄案終審裁定為例》，《法學(xué)》2002年第1期。
　?。?4］于飛：《斡旋受賄問(wèn)題研究》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期。
　?。?5］袁彬：《論影響力交易罪》，載《法學(xué)論壇》2004年第3期。