地方立法應當體現(xiàn)地方特色，這是地方立法工作者的共識。地方特色主要指制定的地方性法規(guī)能夠反映地方的特點，解決地方的實際問題。但是，制定地方性法規(guī)的前提是不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，較大市的地方立法機關(guān)制定的地方性法規(guī)還不得同本省地方性法規(guī)相抵觸，這是憲法、立法法和地方組織法規(guī)定的一項基本原則。把握和處理好不抵觸原則，涉及地方立法的空間，是解決地方立法特色的關(guān)鍵性前提。近些年，各地方立法機關(guān)對如何正確認識不抵觸原則以及怎樣才能在不抵觸的前提下制定出有特色的地方性法規(guī)一直進行探索。在當前國家立法涵蓋面越來越寬、內(nèi)容越來越具體的情況下，探索這一問題特別是結(jié)合地方立法實踐遇到的問題進行研究，對進一步加強和完善地方立法工作尤為重要。下面，筆者結(jié)合幾年來的地方立法實際，也談一談這個問題。
　　
　　一、應當正確認識和理解不抵觸原則
　　
　　憲法、立法法和地方組織法對制定地方性法規(guī)不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定是明確的。但是，關(guān)于不抵觸原則的具體含義，全國人大常委會至今也沒有明確的解釋。在地方立法實踐中，一直以來大致有三種理解：第一種觀點認為，不抵觸就是制定某一地方性法規(guī)必須以上位法對某一事項已有的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)。按照這種觀點，凡是超出上位法內(nèi)容范圍的，或者是上位法沒有規(guī)定某項內(nèi)容而地方性法規(guī)規(guī)定了的，就構(gòu)成抵觸。第二種觀點認為，不抵觸就是地方性法規(guī)不得作出與上位法已有的明文規(guī)定相抵觸的規(guī)定，即不能直接抵觸。第三種觀點認為，不抵觸就是地方性法規(guī)除了不得與上位法已有的明文規(guī)定相抵觸外，還不得與上位法的基本原則和基本精神相抵觸，也就是既不能直接抵觸，也不能間接抵觸。
　　以上三種理解，筆者認為第三種觀點是對不抵觸原則比較正確的理解。目前在地方立法實踐中，多數(shù)人也認同或趨向這種觀點。然而，現(xiàn)在的問題是，由于上位法的原則和精神比較抽象，難以準確把握，理解上也因人而異，導致地方立法實踐中，人們往往用具體的規(guī)范去對照和衡量地方性法規(guī)是否與上位法相抵觸，使一些本來認同第三種觀點的人，容易以前兩種觀點特別是第一種觀點認識和判定地方性法規(guī)是否與上位法相抵觸，從而在一些具體問題上各持己見、爭論不休。
　　必須明確，憲法、立法法和地方組織法規(guī)定了制定地方性法規(guī)不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，是從維護國家法制統(tǒng)一原則出發(fā)的，從本意上看，不是要把地方性法規(guī)的內(nèi)容局限于憲法、法律和行政法規(guī)的既有規(guī)定，照抄照搬上位法，而是要在堅持不抵觸的前提下，突出地方特色。因為，立法法和地方組織法在規(guī)定不抵觸這個“前提”之前，先規(guī)定了“根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要”這一條件。另外，從地方立法的特征、功能和地位看，不抵觸也不應當是上位法沒有作出某項規(guī)定，地方性法規(guī)便一概不能就此事作出規(guī)定的意思，否則，地方立法就沒有從屬與自主兩重性可言，也就不能解決不宜由中央立法解決或者中央立法暫時不能解決的問題。只有這樣認識和理解不抵觸原則，才能在地方立法實踐中既維護國家法制統(tǒng)一，又能夠使制定的地方性法規(guī)符合地方的需要，解決地方的實際問題。當前更重要的是，這種對不抵觸原則的認識和理解，應當貫穿于地方立法的立項、起草和審議的全過程。
　　
　　二、實踐中如何認識和具體把握不抵觸原則
　　
　　地方立法實踐面臨的問題是紛繁復雜的，簡單地局限于理論層面研究和探索不抵觸原則，難以解決地方立法工作中遇到的大量而具體的實際問題。筆者認為，實踐中認識和把握不抵觸原則總體上應當實事求是，深刻領(lǐng)會上位法的立法原則和精神實質(zhì)，在堅持法制統(tǒng)一的前提下，可以比照上位法作出必要的有創(chuàng)意性的延伸，適當擴大一些調(diào)整的范圍，增設(shè)一些自主性內(nèi)容。具體可以從以下三個方面進行把握：
　　1.從地方立法調(diào)整的范圍角度。一是地方性法規(guī)調(diào)整的范圍比上位法有所擴大，也就是上位法對某一方面內(nèi)容沒有作出規(guī)定，地方性法規(guī)就這一部分內(nèi)容作出了規(guī)定，那么擴大的這部分內(nèi)容可以理解為根據(jù)地方需要作出的創(chuàng)制性規(guī)定。如國務院《城市房屋拆遷管理條例》沒有規(guī)定“房屋拆遷估價”的內(nèi)容，但一些省、市的城市房屋拆遷管理條例增加了“房屋拆遷估價”的內(nèi)容，這部分內(nèi)容就是比國務院條例擴大調(diào)整范圍的創(chuàng)制性的規(guī)定，可以根據(jù)地方立法權(quán)限作出自主性規(guī)定。二是地方性法規(guī)調(diào)整的范圍等于或小于上位法調(diào)整的范圍。這類法規(guī)屬于執(zhí)行性地方性法規(guī)。制定這類法規(guī)的最大難點在于行政處罰的設(shè)置。實踐中，有的地方立法機關(guān)將相關(guān)法律、行政法規(guī)的內(nèi)容加以移植，如產(chǎn)品質(zhì)量法對產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)、認證機構(gòu)偽造檢驗結(jié)果或者出具虛假證明的行為作了處罰的規(guī)定，有的省在制定節(jié)能條例時，據(jù)此對能源檢測單位出具虛假檢測結(jié)論的行為規(guī)定了處罰。應當說，這種移植在地方立法中是有必要的，能夠起到突出和警示的作用。但是，制定這類法規(guī)更重要的是能否根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定精神，結(jié)合地方實際，設(shè)置出相應的行政處罰條款，這是個很值得研究的問題。筆者認為，至少有兩種行為可以設(shè)定行政處罰：一個是喬曉陽同志曾提出的與法律、行政法規(guī)規(guī)定的某種處罰行為直接相關(guān)的行為；另一個是與法律、行政法規(guī)規(guī)定的某種處罰行為的性質(zhì)相同、危害后果等同甚至更為嚴重的行為。如森林法規(guī)定采集樹木種子致使森林、林木受到毀壞的給予行政處罰，某省制定的森林法實施辦法據(jù)此規(guī)定了采集樹枝、樹葉、樹根致使森林、林木受到毀壞的給予行政處罰。嚴格地講，采集樹枝、樹葉、樹根與采集樹木種子不是同一個行為，但卻是同一種性質(zhì)的行為。這種行為對造成森林、林木受到毀壞后果的，比照采集種子致使森林、林木受到毀壞的進行處罰，符合森林法的立法精神。
　　2.從地方立法的依據(jù)和參照有關(guān)文件、規(guī)定的角度。一是行政法規(guī)制定在先、法律制定在后，或者法律制定在先但在行政法規(guī)之后又作了修改，而相關(guān)的行政法規(guī)未作修改，地方性法規(guī)依據(jù)了法律而未依據(jù)行政法規(guī)的，應當視為不抵觸。還有一種情況，就是法律制定在先，但后制定的相關(guān)的行政法規(guī)比法律增加了規(guī)范性的內(nèi)容，地方性法規(guī)依據(jù)了該行政法規(guī)而未依據(jù)法律，可以視為不抵觸。二是國務院或者國務院辦公廳的文件與有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定內(nèi)容不一致，地方性法規(guī)可否參照國務院有關(guān)的文件，這是個很實際的問題。國務院或者國務院辦公廳的文件都屬于規(guī)范性文件，其效力等級比法律、行政法規(guī)低是毫無疑義的，但其靈活性的特點往往又能及時反映黨和國家的改革思想和戰(zhàn)略舉措，這也是中國的國情。地方立法應當體現(xiàn)改革的精神。一般情況下，國務院或者國務院辦公廳在有關(guān)法律、行政法規(guī)實施后出臺的文件與法律、行政法規(guī)規(guī)定內(nèi)容不一致的，地方性法規(guī)可以參照國務院或者國務院辦公廳文件的規(guī)定。三是有的部委規(guī)章與省級地方立法機關(guān)先期制定的地方性法規(guī)的內(nèi)容不一致，較大市地方立法機關(guān)可否予以參照，這個問題需要具體分析。雖然法律規(guī)定了較大市地方立法機關(guān)制定地方性法規(guī)不得與本省的地方性法規(guī)相抵觸，但是，中國的國情很復雜，新情況、新問題實在太多，地方立法既要堅持原則，也應具有一定的靈活性。比如：國家沒有制定有關(guān)勞動力市場管理的法律和行政法規(guī)，1997年4月，遼寧省制定了《遼寧省勞動力市場管理條例》，然而2000年12月，勞動和社會保障部頒布了《勞動力市場管理規(guī)定》，后者比前者增加了新的規(guī)定內(nèi)容。沈陽市2002年制定《沈陽市勞動力市場管理條例》時，主要參照的不是遼寧省的法規(guī)，而是勞動和社會保障部規(guī)章的一些具體規(guī)定，其中包括行政處罰。該省人大法制委員會認為，鑒于《遼寧省勞動力市場管理條例》制定較早，沈陽市參照新近出臺的相應部委規(guī)章的規(guī)定內(nèi)容，更加符合沈陽市現(xiàn)階段勞動力市場現(xiàn)狀，有利于解決存在的實際問題。當沈陽市的這一法規(guī)需要省人大常委會會議審查批準時，省人大法制委提出了建議常委會會議予以批準的意見。省人大常委會會議批準了沈陽市的這一法規(guī)，這也是地方立法尊重實際和與時俱進的具體體現(xiàn)。
　　
　　3.從國家總的立法精神和價值取向的角度。比如，根據(jù)行政許可法的規(guī)定，對上位法已經(jīng)設(shè)定行政許可加以規(guī)范的事項，地方立法機關(guān)認為這種事項在該行政區(qū)域內(nèi)通過其他方式能夠規(guī)范，在相關(guān)的地方性法規(guī)中對該事項不設(shè)行政許可，作出符合本地方實際情況的自主性規(guī)定的，可以視為不抵觸。再如，為了保護公民的人身健康和生命財產(chǎn)安全，地方有關(guān)食品衛(wèi)生方面的地方性法規(guī)，在食品衛(wèi)生管理、食品衛(wèi)生監(jiān)督等方面，作出嚴于國家食品衛(wèi)生法的禁止性規(guī)定的；地方有關(guān)藥品管理方面的地方性法規(guī)，在藥品生產(chǎn)企業(yè)管理、醫(yī)療機構(gòu)的藥劑管理和藥品管理等方面，作出嚴于國家藥品管理法的禁止性規(guī)定的；可以視為不抵觸。又如，在涉及公民財產(chǎn)利益方面，地方性法規(guī)盡管與上位法某些規(guī)定不一致，但比上位法更能體現(xiàn)維護公民利益的，可以視為不抵觸。如國務院《城市房屋拆遷管理條例》對被拆遷人補償?shù)臉藴?，?guī)定了“根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定?！钡肚鄭u市房屋拆遷管理條例》對被拆遷人補償?shù)臉藴?，?guī)定“以拆遷區(qū)域新建普通商品住房的市場銷售價格計算?！焙茱@然，按照國務院條例，對被拆遷房屋必須先行評估，然后根據(jù)評估結(jié)果確定補償?shù)慕痤~。而按照青島市條例，幾乎不需要對被拆遷房屋進行評估，計算后的補償金額也將普遍比國務院條例規(guī)定的要高。雖然青島市條例對被拆遷人補償?shù)挠嬎愠绦蚝脱a償標準與國務院條例的規(guī)定不同，但最終受益的是被拆遷群眾，應當視為不抵觸。
　　
　　三、認識和把握不抵觸原則應當注意的問題
　　
　　一是嚴格法規(guī)立項時的論證。地方性法規(guī)立項論證是編制地方立法計劃和立法規(guī)劃的重要依據(jù)。是否與上位法抵觸，是地方性法規(guī)立項論證的重要內(nèi)容之一，具體可以從三個方面進行把握：第一方面是地方性法規(guī)調(diào)整事項的范圍。立法法對全國人大及其常委會專屬立法權(quán)作了規(guī)定。屬于全國人大及其常委會專屬立法權(quán)范圍的，是地方性法規(guī)的“禁區(qū)”，無論國家是否制定法律，地方都不能作出規(guī)定，否則地方性法規(guī)就是越權(quán)。第二方面是地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)限的范圍。如行政許可法規(guī)定，地方性法規(guī)“不得設(shè)定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可”，根據(jù)行政處罰法規(guī)定，地方性法規(guī)不得設(shè)定限制人身自由和吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，否則，就是一種越權(quán)行為。第三方面是地方性法規(guī)擬規(guī)定的主要內(nèi)容，包括國家機關(guān)的職責以及公民、法人的權(quán)利義務等，應具有合法性。通過上述審查，應當從總體上判明該地方立法項目是否與上位法抵觸，是否適宜立項。
　　二是注重創(chuàng)制性法規(guī)的制定。這類在地方立法權(quán)限內(nèi)制定的地方性法規(guī)，不涉及與上位法抵觸的問題，最能體現(xiàn)地方特色。但是，當前地方立法工作中有人感到創(chuàng)制性地方性法規(guī)的制定難度大，本地方有關(guān)風景名勝區(qū)保護、古建筑保護等純屬地方事務的法規(guī)已經(jīng)有了，難以再選其他合適的純屬地方事務的立法項目。其實，地方立法的重點主要在經(jīng)濟和社會管理方面，以促進本地方經(jīng)濟發(fā)展和社會全面進步。另外，本地方風景名勝區(qū)保護、古建筑保護等地方性法規(guī)也有適時修改的問題。當前，地方立法機關(guān)可以就本地方涉及規(guī)范中介機構(gòu)、人才引進和城市流動人口保護管理等方面的問題加強研究，立法條件成熟的，可以納入立法計劃，適時制定地方性法規(guī)。
　　三是加強制定執(zhí)行性法規(guī)的研究。當前，制定執(zhí)行性地方性法規(guī)總的原則是在拾遺和補缺上下工夫，不搞照抄照搬，有幾條寫幾條。但是，制定執(zhí)行性地方性法規(guī)究竟應當寫些什么，又能夠?qū)懶┦裁矗瑓s是非常值得研究和探索的問題。一方面，在法規(guī)起草階段要深入細致地開展調(diào)查研究，找出地方表現(xiàn)突出但上位法卻沒作規(guī)定或是規(guī)定比較原則的問題；另一方面，對這些問題認真加以歸納、論證，在不抵觸上位法的原則和立法精神的前提下，確定哪些內(nèi)容可以在法規(guī)中作出規(guī)范。對確定在地方性法規(guī)中規(guī)范的禁止性行為該如何作出處理，筆者認為應當注意兩點：第一，該禁止性行為屬于上位法規(guī)定的某些行政處罰的直接相關(guān)的行為或者是性質(zhì)相同、危害后果類似甚至更加嚴重的行為，可以考慮比照上位法有關(guān)的行政處罰內(nèi)容設(shè)定行政處罰；第二，不屬于這種情況的，可以考慮在法規(guī)中作出禁止性規(guī)定，但不得設(shè)定行政處罰。
　　四是堅持立、改、廢并舉。堅持不抵觸原則，既要求制定地方性法規(guī)時堅持不抵觸，也要求對原有與上位法抵觸和不適應改革發(fā)展需要的地方性法規(guī)適時修改和廢止。因此，地方立法機關(guān)也應當重視地方性法規(guī)的修改和廢止工作，把堅持不抵觸原則貫穿地方立法的立、改、廢全過程。只有這樣，才能在總體上堅持和把握不抵觸原則，切實維護國家法制的統(tǒng)一。實踐中可以采取以下做法：個別條款修改的，可以隨時列入常委會會議議題；修改條款比較多的，應列入年度立法計劃。對于刪除抵觸條款后已無實際意義的地方性法規(guī)，應及時予以廢止。
　?。ㄗ髡邌挝唬哼|寧省人大法制委員會）