根據(jù)立法法第六十四條有關(guān)立法權(quán)限的劃分，地方性法規(guī)包括三類：即針對地方性事務(wù)制定的地方性法規(guī)；針對中央專屬立法權(quán)之外、中央尚未立法的事項(xiàng)制定的地方性法規(guī)；為執(zhí)行已有法律、行政法規(guī)的規(guī)定而根據(jù)本地方實(shí)際情況作出具體規(guī)定的地方性法規(guī)。由于前兩種沒有直接上位法，理論上把它們統(tǒng)稱為創(chuàng)制性地方法規(guī)，而把后一種叫做實(shí)施性或執(zhí)行性地方法規(guī)。
　　從實(shí)踐上看，創(chuàng)制性地方法規(guī)在整個(gè)地方性法規(guī)體系中所占比例較小，在行政處罰設(shè)定方面也沒有太大爭議。本文僅就實(shí)施性地方法規(guī)中創(chuàng)設(shè)行政處罰的有關(guān)問題做一探討。
　　
　　一、實(shí)施性地方法規(guī)可否創(chuàng)設(shè)行政處罰
　　
　　所謂實(shí)施性地方法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰，就是指實(shí)施性地方法規(guī)在直接上位法規(guī)定的行政處罰之外，增設(shè)新的行政處罰。關(guān)于實(shí)施性地方法規(guī)可否創(chuàng)設(shè)行政處罰，存在著針鋒相對的兩種觀點(diǎn)，分歧的原因在于對行政處罰法第十一條第二款的不同理解。行政處罰法第十一條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！狈穸ㄕ撜哒J(rèn)為，該規(guī)定從行為、種類和幅度三個(gè)方面，對地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的問題進(jìn)行限制，其中，有關(guān)“行為”的限制就是明確否定地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰。因此，實(shí)施性地方法規(guī)只能對其上位法設(shè)定的行政處罰在種類、幅度等方面進(jìn)行細(xì)化，作出更加具體可操作的規(guī)定，而不能擴(kuò)大上位法規(guī)定的行政處罰范圍，另行增設(shè)新的違法行為并給予行政處罰?？隙ㄕ撜邉t認(rèn)為，實(shí)施性地方法規(guī)對于其上位法已設(shè)定的行政處罰可以細(xì)化，自不待言。但對于上位法沒有規(guī)定的違法行為，也可以作出補(bǔ)充規(guī)定并增設(shè)相應(yīng)處罰。
　　筆者同意肯定論者的觀點(diǎn)。理由如下：
　　首先，行政處罰法第十一條第二款并未明文禁止實(shí)施性地方法規(guī)在上位法既有規(guī)定之外另行設(shè)定行政處罰。“必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”的前提條件是，“需要作出具體規(guī)定”。因此，按照語言邏輯，如果地方性法規(guī)不是對法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰作出具體規(guī)定，而是在法律、行政法規(guī)的既有規(guī)定之外另行“設(shè)定”行政處罰，就不應(yīng)該受“必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”的約束。否定論者忽視了語言內(nèi)部的邏輯關(guān)系，曲解了條文的含義，是不正確的。實(shí)際上，也可以說，條文本身并沒有界定所爭議的問題。
　　其次，實(shí)施性地方法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰是我國立法實(shí)際狀況的需要。第一，在我國現(xiàn)行有效的法律體系中，有不少法律、行政法規(guī)制定于改革開放之前或改革開放的初期，甚至有些建國初期的法律至今仍然有效。如《城市私有房屋管理?xiàng)l例》《城市集市貿(mào)易管理辦法》等，均制定于20世紀(jì)80年代初期；《農(nóng)業(yè)稅條例》《戶口登記條例》《城市街道辦事處組織條例》 等，則制定于20世紀(jì)50年代。這些法律、行政法規(guī)立法時(shí)的社會(huì)背景與當(dāng)今的社會(huì)現(xiàn)實(shí)已大不相同，難以適應(yīng)改革開放后社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的不斷變化。就行政處罰方面而言，當(dāng)時(shí)的規(guī)定已經(jīng)不能滿足或適應(yīng)現(xiàn)在行政管理的需要。第二，歷史上，我國的立法活動(dòng)一直貫徹著“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想，許多法律、行政法規(guī)只是框架式的或粗線條的，有關(guān)行政處罰條款的設(shè)計(jì)自然也是粗略的，并不能完全滿足各地區(qū)行政管理的實(shí)際需要。第三，立法者的認(rèn)知水平總是有限的，并非全知全能。任何立法都必然打上立法者認(rèn)知水平的烙印。因此，在立法中，對某些領(lǐng)域、某些環(huán)節(jié)考慮不周，遺漏某些事項(xiàng)、細(xì)節(jié)，是難免的。還有，我國地域遼闊，各地社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等情況差異較大，在一地存在或突出的問題，在另一地方則不一定存在或突出。法律、行政法規(guī)的制定者必須站在全國的角度，通盤立法，這就難免忽視甚至舍棄局部，使得各地的實(shí)際問題并不都能反映到全國的立法上?？傊?，上述種種因素綜合導(dǎo)致了法律、行政法規(guī)在設(shè)定行政處罰條款時(shí)不可能面面俱到，包攬無遺，為了適應(yīng)現(xiàn)代行政管理的需要，地方性法規(guī)必須對法律、行政法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充。否則，地方性法規(guī)本身存在的意義也會(huì)成為問題。
　　再次，從關(guān)聯(lián)條文的理解和實(shí)際運(yùn)用看，實(shí)施性地方法規(guī)也可以創(chuàng)設(shè)行政處罰。行政處罰法第十條第二款規(guī)定：“法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”此條是對實(shí)施性行政法規(guī)（即為實(shí)施法律而制定的行政法規(guī)）設(shè)定行政處罰的限制。不難發(fā)現(xiàn)，它與行政處罰法第十一條第二款的表述方式完全相同。相同的表述應(yīng)作相同的解釋。那么，是不是實(shí)施性行政法規(guī)也不能超出法律的規(guī)定而另行創(chuàng)設(shè)行政處罰呢？我們還是先看兩個(gè)例子?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》（1999年1月1日實(shí)施）第四十四條規(guī)定：“違反本條例第二十八條的規(guī)定，逾期不恢復(fù)種植條件的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正，可以處耕地復(fù)墾費(fèi)二倍以下的罰款?！痹摋l對“不恢復(fù)種植條件”的違法行為設(shè)定處罰，就是一種創(chuàng)設(shè)規(guī)定，其上位法《土地管理法》并沒有對這種違法行為進(jìn)行規(guī)定，更沒有設(shè)置處罰。再如，《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》（2000年1月29日發(fā)布并實(shí)施）第四十六條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自將防護(hù)林和特種用途林改變?yōu)槠渌址N的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門收回經(jīng)營者所獲取的森林生態(tài)效益補(bǔ)償，并處所獲取森林生態(tài)效益補(bǔ)償三倍以下的罰款。”該條“將防護(hù)林和特種用途林改變?yōu)槠渌址N”的違法行為，在其上位法《森林法》中也未作規(guī)定，同樣屬于創(chuàng)設(shè)的行政處罰。這樣的例子在國務(wù)院的行政法規(guī)中還可以找到很多。既然實(shí)施性行政法規(guī)可以“突破”法律的規(guī)定，創(chuàng)設(shè)行政處罰，那么，地方性法規(guī)為何不能“效仿”呢？
　　總之，實(shí)施性地方法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰，不僅實(shí)際需要，而且理論上和法律上可行。當(dāng)然，這并不是說實(shí)施性地方法規(guī)可以隨心所欲地創(chuàng)設(shè)行政處罰。在具體立法過程中，我們必須注意我國行政處罰一度過多過濫的事實(shí)，準(zhǔn)確把握憲法規(guī)定的法治精神以及行政處罰法限制處罰、避免濫罰的立法意旨，謹(jǐn)慎為之。
　　
　　二、實(shí)施性地方法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰的種類和名稱
　　
　　實(shí)施性地方法規(guī)創(chuàng)設(shè)的行政處罰種類有哪些呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，實(shí)施性地方法規(guī)只能創(chuàng)設(shè)警告、罰款、沒收違法所得 （非法財(cái)物）、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣許可證（執(zhí)照）等五類行政處罰（以下簡稱“五類處罰”）。實(shí)施性地方法規(guī)也沒有理由突破此限，設(shè)定其他行政處罰種類。
　　當(dāng)然，這里還涉及一個(gè)處罰種類與名稱的對應(yīng)關(guān)系問題。一方面，由于立法技術(shù)、立法傳統(tǒng)以及行政管理本身的復(fù)雜性等，行政處罰法規(guī)定的處罰種類與具體法律、法規(guī)中出現(xiàn)的處罰名稱有時(shí)并不完全一致。如行政處罰法中規(guī)定的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，在具體法規(guī)中可能表現(xiàn)為責(zé)令停產(chǎn)（停業(yè)）整頓、責(zé)令停產(chǎn)（停業(yè)）改進(jìn)、責(zé)令改正等；行政處罰法中規(guī)定的暫扣許可證（執(zhí)照），在具體法規(guī)中可能表現(xiàn)為暫扣證書、吊扣駕駛證等；行政處罰法中規(guī)定的沒收違法所得（非法財(cái)物），在具體法規(guī)中可能表現(xiàn)為沒收毒品、沒收非法工具（設(shè)備）等。這種“一類多名”、“同罰異表”的現(xiàn)象是司空見慣的，應(yīng)當(dāng)引起我們的注意，不要把不同的處罰名稱誤作不同的處罰種類而加以排斥。簡言之，實(shí)施性地方法規(guī)在創(chuàng)設(shè)行政處罰時(shí)，既不能突破上述“五類處罰”的范圍，又要兼顧處罰種類與處罰名稱不對應(yīng)的實(shí)際情況。在具體立法活動(dòng)中，做到依法表述、準(zhǔn)確表述、靈活表述，同時(shí)要盡量與上位法使用的處罰名稱相一致，避免產(chǎn)生歧義。另一方面，我們要注意區(qū)分不同類別的行政處罰，避免混為一談。這是因?yàn)?，盡管行政處罰法僅規(guī)定了六種處罰種類，但由于法律、法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)處罰種類，使得實(shí)際出現(xiàn)的處罰種類遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過六種。其中，有些處罰種類易于混淆，可能誤以為是“同罰異表”。如通報(bào)批評不屬于警告，責(zé)令限期治理不屬于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等。這就是說，實(shí)施性地方法規(guī)在創(chuàng)設(shè)行政處罰時(shí)，不能望文生義，把不屬于“五類處罰”的處罰種類誤以為“五類處罰”而加以設(shè)定。
　　
　?。ㄗ髡邌挝唬哼|寧省沈陽市人大常委會(huì)法工委）