《立法法》第六十三條對地方立法權(quán)限規(guī)定中的第一項是：“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項。”這一規(guī)定是指在有上位法的情況下，為保證法律和行政法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)的實施，地方立法機構(gòu)可以制定執(zhí)行性的規(guī)定。實踐中這種立法可以說屬于實施性立法或者叫二次立法，也就是用地方立法的形式，補中央立法之不足，更好地滿足地方的需求。那么，地方立法機構(gòu)在二次立法中如何根據(jù)地方存在的實際問題，做到既不違背憲法、法律和行政法規(guī)，又使所立之法規(guī)具有較強的針對性和實用性，能解決本地突出的而中央立法沒有規(guī)定或者不宜解決的實際問題，即實現(xiàn)“不抵觸、有特色”的原則。這是一項難度很大的工作，也是當前地方立法中一個比較突出的問題。
　　原則說，對已有上位法的，地方嚴格按照上位法執(zhí)法即可。作為地方立法機構(gòu)，完全沒有必要再浪費人力、物力去搞二次立法。問題的關鍵在于我國地域遼闊，城市和農(nóng)村，東部和中西部地區(qū)，情況很不相同，法律是在全國實施，為了符合全國各地的情況，法律的有些規(guī)定只能比較概括和原則。也就是說，上位法并沒有也不可能完全解決地方的一些特殊問題。對于這些特殊問題，就需要通過地方二次立法來解決。但是地方立法在有上位法的情況下，很難通過立法來解決這些特殊問題。就是立了法，也只能作倡導性、警示性的規(guī)定，而不能設置新的處罰條款，這就使得二次立法實際上處于無能為力的地位。而作為法來講，它與其他社會規(guī)范不同，它是通過設定一定的行為模式和法律后果，來調(diào)整各類社會關系，實現(xiàn)其規(guī)范作用的目的。如果只設定行為模式，而沒有法律后果，那就構(gòu)不成法律規(guī)范。
　　從目前各地的二次立法情況看，相當一部分地方性法規(guī)都是從國家現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)以及部門規(guī)章中集錄而成的規(guī)范，很難在設立新的權(quán)利義務方面有所創(chuàng)新。其最大的特點就是在中間加上屬于本地特點的三、五條。因此，就不難理解各地地方性法規(guī)為什么超乎尋常的相似。法律和行政法規(guī)被移植到地方法規(guī)中，使法律和行政法規(guī)的立法解釋地方化，不僅降低了上位法的效力，同時過多的不適當?shù)囊浦?，也使上位法的完整性受到影響。筆者認為，隨著國家法律體系的不斷完善，中央立法越來越全面，使得地方立法的空間越來越小，既然地方二次立法不能對屬于地方事務的問題在規(guī)范時設定新的處罰行為、種類，那么凡有上位法的，地方二次立法的必要性應當慎重研究，原則上地方立法應當減少實施性法規(guī)的立法，除對法律明確規(guī)定需要地方通過立法來補充或者細化的搞實施性法規(guī)外。地方立法的重點應當放在創(chuàng)制性立法上。這樣既可以避免抄上位法的問題，又可以使地方立法機構(gòu)集中精力去對完全屬于地方的事務進行立法，使地方法規(guī)做到少而精，有幾條立幾條，質(zhì)量得到進一步提高。
　　對于上位法執(zhí)行中，確實需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作出具體規(guī)定，上位法又沒有明確規(guī)范的，應當如何規(guī)范。立法法對地方立法的權(quán)限作了具體規(guī)定，對什么是抵觸情況卻沒有作出明確的規(guī)定，全國人大常委會提出的以下五種情況通常被認為屬于與法律、行政法規(guī)相“抵觸”的行為：
　　1.上位法有明確的規(guī)定，與上位法的規(guī)定相反的；
　　2.雖然不是與上位法的規(guī)定相反，但旨在抵消上位法的規(guī)定的；
　　3.上位法沒有明確規(guī)定，與上位法的立法目的和立法精神相反的；
　　4.違反了立法法關于立法權(quán)限的規(guī)定，越權(quán)立法的；
　　5.下位法超出上位法規(guī)定的處罰種類和幅度的。
　　以上五項中前四項毋庸置疑，是必須注意的，惟對第五項如何理解，值得商榷。這一項與《行政處罰法》第十一條第二款規(guī)定的“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰的，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”是不一致的，其中沒有提到行政處罰的行為，但是筆者認為全國人大的提法更切合地方立法的實際。
　　例如，甘肅省在制定種子條例的調(diào)查研究過程中，了解到相當一些地方存在著：一是在落實種子生產(chǎn)基地時，一些公司為了強占基地，向農(nóng)民亂許愿、哄抬種子價格的不負責行為；二是在收購種子時，到他人合同約定的基地搶購；三是種子市場行情不好時，以各種理由推脫責任，將損失轉(zhuǎn)嫁給農(nóng)民等等問題，嚴重損害了廣大農(nóng)民的利益。而這些問題在《種子法》中沒有作出規(guī)定，地方立法對此作出禁止性規(guī)定和相應的處罰，是與《種子法》的立法精神、立法原則相一致的，但卻與《行政處罰法》第十一條第二款的規(guī)定相悖。因此，地方法規(guī)只能對這種行業(yè)作出禁止性規(guī)定，而不能作出相應的處罰條款，這就使得規(guī)范顯得可有可無。
　　又比如，《消防法》盡管規(guī)定得比較細，但對一些地方普遍存在的在居民區(qū)內(nèi)亂設罐裝液化氣點的問題卻未涉及。而這一問題直接關系到群眾的生命和財產(chǎn)安全，地方立法時卻因上位法未涉及這一行為而不能作出規(guī)范和相應的處罰。如果在設置處罰行為上給地方一定的權(quán)限，地方對這種情況在不超出《消防法》規(guī)定的處罰種類和幅度的范圍內(nèi)作出規(guī)范，就完全符合上位法的精神，且與《消防法》的原則不相抵觸，應當說是完全可以的。
　　這就提出一個問題：地方立法中，對有上位法的二次立法，在不突破該法律、行政法規(guī)規(guī)定的處罰種類和幅度的情況下，能否允許各地根據(jù)實際設置一些可以解決地方問題的新的處罰行為。筆者認為，應當允許地方立法在一定的條件范圍內(nèi)，有新的設置。對于二次立法，地方立法機關在“離經(jīng)不叛道”，注重在上位法立法的原則精神指導下進行價值判斷、法律推理和綜合分析，并在此基礎上進行創(chuàng)新，應當是完全可以的。也就是說，允許地方二次立法可以在不違背上位法立法精神、立法原則和不突破上位法規(guī)定的處罰種類、幅度的情況下，對根據(jù)地方實際設置的規(guī)范，增加新的處罰行為。這樣就可使地方存在的一些具體問題在立法中得以解決。因此，建議全國人大常委會修改《行政處罰法》第十一條第二款的規(guī)定。同時，為防止地方立法與上位法相抵觸，全國人大常委會應當加強對地方法規(guī)的備案審查。
　　（作者系甘肅省人大法制委員會副主任委員）