內(nèi)容摘要：毒品犯罪屬于“本體惡”的范疇，對于走私、販賣、運輸、制造毒品罪不應(yīng)以犯罪目的是否達(dá)到或犯罪結(jié)果是否發(fā)生作為區(qū)分既遂和未遂的標(biāo)志，應(yīng)根據(jù)犯罪的進(jìn)程并針對不同行為分別處理。
　　關(guān)鍵詞：走私、販賣、運輸、制造毒品罪犯罪既遂非法持有毒品罪
　　在毒品犯罪中，走私、販賣、運輸、制造毒品罪是危害最為嚴(yán)重的一種犯罪，也是其它毒品犯罪產(chǎn)生的根源，因此現(xiàn)行刑法第347條明確規(guī)定：走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。但是關(guān)于該罪的既遂與未遂問題，目前在刑法理論界和司法實務(wù)中存在著較大的爭議，因此我們有必要對其進(jìn)行探討，以便正確定罪與量刑。
　　
　　一、關(guān)于走私、販賣、運輸、制造毒品罪既未遂問題的爭議
　　
　　關(guān)于該罪的既遂和未遂問題，目前理論界主要存在以下幾種不同的觀點：
　　第一，對于走私毒品罪，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為存在既遂和未遂之分，總體上以毒品入境或出境為既遂之標(biāo)志[1]；也有學(xué)者認(rèn)為對于走私毒品罪不應(yīng)當(dāng)區(qū)分既遂與未遂，只要查明行為人有走私毒品行為的，就構(gòu)成走私毒品罪的既遂。[2]
　　第二，對于販賣毒品罪的認(rèn)識分歧較大：一種觀點認(rèn)為本罪是行為犯，只要行為人開始實施販賣毒品的行為，就具備販賣毒品罪的全部構(gòu)成要件，成立犯罪既遂。其中對“開始販賣”的理解也有一定差異，有的學(xué)者認(rèn)為以將毒品帶入交易環(huán)節(jié)為起點，有的則認(rèn)為以販賣為目的買入毒品即為既遂[3]；另一種觀點認(rèn)為本罪以毒品的賣出為既遂的標(biāo)志，關(guān)于賣出的理解也存在買賣契約達(dá)成說和毒品實際交付說兩種不同的見解。[4]
　　第三，對于運輸毒品罪的既未遂問題同樣存在著認(rèn)識上的分歧，一種觀點認(rèn)為本罪有既遂和未遂之分，既遂的標(biāo)志又分為到達(dá)目的地說和毒品起運說兩種不同的意見[5]；另一種觀點則認(rèn)為本罪屬于行為犯，以運輸毒品的行為本身作為完整化的刑罰依據(jù)，不存在既遂和未遂之分。[6]
　　第四，對于制造毒品罪，理論界和實務(wù)界普遍認(rèn)為該罪存在既遂和未遂之分，并以是否制造出毒品作為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。
　　上述觀點的分歧既反映了我國刑法學(xué)界關(guān)于犯罪既遂理論的不同主張，如以毒品入境或出境作為走私毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了犯罪既遂理論的“結(jié)果發(fā)生說”，以毒品賣出作為販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了“犯罪目的實現(xiàn)說”，而將走私、販賣、運輸毒品罪作為行為犯則大多體現(xiàn)了“法益危害說”[7]，另一方面，分歧的存在也反映了刑法學(xué)界及司法部門對立法旨意中關(guān)于毒品犯罪社會危害特性的不同理解。
　　
　　二、走私、販賣、運輸、制造毒品罪既遂未遂之我見
　　
　　本文無意就犯罪既遂理論的不同流派進(jìn)行評價，但即便是在現(xiàn)有的刑法理論框架之內(nèi)，仍然可以依據(jù)下列基礎(chǔ)理論對犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探討：
　　第一，刑法區(qū)分犯罪的完成和未完成形態(tài)，是從犯罪發(fā)展進(jìn)程的角度對不同危害程度的犯罪情形加以區(qū)別，從而準(zhǔn)確的施以刑罰，實現(xiàn)罪責(zé)刑的匹配。
　　第二，犯罪處在不同的發(fā)展進(jìn)程往往會具有不同程度的社會危害性，然而刑法劃分犯罪完成與未完成形態(tài)并非依照犯罪進(jìn)程本身，而是根據(jù)刑法規(guī)范禁止該種犯罪行為所要實現(xiàn)的基本目的，即犯罪的基本可罰依據(jù)，因此正如綁架罪、刑訊逼供罪等許多犯罪，犯罪的進(jìn)程尚未結(jié)束、犯罪的目的尚未實現(xiàn)、犯罪所追求的結(jié)果尚未出現(xiàn)等情形都不會影響犯罪既遂的成立。
　　第三，刑法規(guī)范禁止某種犯罪的基本目的也就是刑法規(guī)范所要保護(hù)的實質(zhì)內(nèi)容，同樣也是該種犯罪所要危害的實質(zhì)內(nèi)容，由于刑法規(guī)范的目的與犯罪目的并不具備同一性，因此界定刑法規(guī)范所要保護(hù)的實質(zhì)內(nèi)容不應(yīng)站在犯罪行為人的角度，而必須從立法宗旨上尋求答案。
　　毫無爭議，毒品犯罪的所侵犯的客體是“國家對毒品的管理制度和公民的身心健康”[8]。如槍支、彈藥一樣，毒品作為法定違禁品屬于“本體惡”[9]的代表，由于其本身具有“惡”的性質(zhì)，如果不加規(guī)制而任由其在社會流通，必將對公共安全或公民的生命、健康構(gòu)成巨大的威脅，因此各國立法均明確將毒品、槍支、彈藥作為禁止公民非法持有的對象，只要非法持有毒品和槍支、彈藥則可能構(gòu)成犯罪。
　　可見，由于毒品具有“本體惡”的特殊屬性，其存在本身即是對社會的嚴(yán)重威脅，與毒品相聯(lián)系的任何行為，若缺乏合法權(quán)力或合理解釋，均被立法視為犯罪行為，故非法持有毒品因無合法、合理依據(jù)持有毒品而構(gòu)成犯罪，其持有行為本身可能導(dǎo)致毒品在社會上流轉(zhuǎn)和擴散，侵犯了刑法規(guī)范所要保護(hù)的實質(zhì)內(nèi)容，其社會危害性也現(xiàn)實地、完整地顯現(xiàn)出來。以非法持有毒品為前提的走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪雖然在犯罪構(gòu)成上與非法持有毒品犯罪并不相同，但犯罪客體或“法益”并無二致，因此當(dāng)非法持有毒品罪業(yè)已成立，進(jìn)而可以追究走私、販賣、運輸、制造毒品罪的情形下，毒品的流轉(zhuǎn)和擴散必將進(jìn)一步蔓延，其社會危害性也會當(dāng)然地加劇和擴大，所以，走私、販賣、運輸、制造毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與是否非法持有毒品密切相關(guān)。
　　誠然，單就罪名設(shè)置本身以及法定刑的差異，似乎可以認(rèn)為走私、販賣、運輸、制造毒品行為在主觀惡性和危害程度上都有別于非法持有毒品，從而否定走私、販賣、運輸、制造毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)與非法持有毒品罪的密切關(guān)聯(lián)，但是，應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，非法持有毒品罪作為一個獨立罪名存在的立法價值，并非出于非法持有毒品行為本身是完全區(qū)別于走私、販賣、運輸、制造行為的獨立行為。首先，雖然理論上不排除持有毒品可能僅為自己吸食或藏匿，但立法者為非法持有毒品罪的毒品數(shù)量規(guī)定了具體下限（如海洛因為10克），實際上已蘊涵了基于具有高度蓋然性的經(jīng)驗的罪過推定，即持有超過10克以上的海洛因不可能用于自己吸食或藏匿，必然是用于走私、販賣、運輸?shù)饶康?，這也正是非法持有毒品罪的基本可罰依據(jù)，否則將無法認(rèn)定該罪的社會危害性之所在。因此，不應(yīng)以罪名不同而否定非法持有毒品與走私、販賣、運輸、制造毒品在主觀惡性上的相同本質(zhì)。最高人民法院對此也從政策和技術(shù)的角度作了一致的理解：“犯罪分子為了逃避法律的制裁，總是竭力掩蓋其對查獲毒品的走私、販賣、運輸或者制造行為，采取的手段或者是隱匿、毀滅有關(guān)證據(jù)，或者是拒不如實供述，給司法機關(guān)認(rèn)定其行為的性質(zhì)造成困難。為了有效地打擊毒品犯罪，使一切形式的毒品犯罪均不能逃脫法律的制裁，刑法從準(zhǔn)確定罪量刑和不使犯罪分子逃避制裁的原則出發(fā)，規(guī)定了非法持有毒品罪”[10]；其次，非法持有毒品罪在社會危害程度上并非想當(dāng)然的低于走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪。各種毒品犯罪的可罰依據(jù)均是源于立法對毒品“本體惡”的抽象危險的推定，而非實害結(jié)果，即毒品最終被吸毒者吸食而危害身體健康。以販賣毒品罪為例，毒品往往經(jīng)過多層的倒賣才會進(jìn)入最后環(huán)節(jié)——吸毒者，所以販賣的對象不一定是吸毒者，那么販賣毒品的社會危害性就不應(yīng)以毒品流轉(zhuǎn)的層次和范圍來認(rèn)定，是否開始交易或交易成功與其實害程度并無直接聯(lián)系，只要其具有販毒的故意且已持有毒品，即已產(chǎn)生立法所禁止的抽象危險。因此，非法持有毒品罪既然具有立法推定的主觀罪過，其持有毒品行為與走私、販賣、運輸、制造毒品所具有的抽象危險并無二致。
　　事實上，最高司法機關(guān)對于立法原意的理解也采用了上述標(biāo)準(zhǔn)：1994年最高人民法院《關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋》中規(guī)定販賣毒品是“明知是毒品而非法銷售或以販賣為目的而非法收買毒品的行為”；2000年最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出“對查獲了毒品……有證據(jù)證明行為人實施了走私、販賣、運輸、制造等其他具體犯罪行為的，則應(yīng)依其行為定罪量刑，不能認(rèn)定為非法持有毒品罪”。上述司法解釋或司法文件明確規(guī)定以販賣為目的收買毒品構(gòu)成販賣毒品罪、查獲毒品時已經(jīng)或正在實施走私、販賣、運輸、制造毒品行為的構(gòu)成走私、販賣、運輸、制造毒品罪。眾所周知，我國刑法對具體犯罪的規(guī)定均是以既遂為標(biāo)準(zhǔn)，那么，為販賣而購買了毒品即為販賣毒品既遂，而無須理會是否進(jìn)行下一步販賣行為；對于正在進(jìn)行的走私、販賣、運輸，查獲了毒品，只要走私、販賣、運輸已經(jīng)開始，是否走私過關(guān)、交易完成、運達(dá)目的地均在所不問，即已屬于犯罪既遂。
　　
　　綜合上述分析論證，在走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪中，如果毒品已為行為人非法持有，且非法持有的目的為走私、販賣，持有的形式為運輸，持有的來源為制造，則屬于犯罪既遂，具體而言：
　　(1)走私毒品以是否具有走私行為為既遂標(biāo)準(zhǔn)，走私行為包括在境內(nèi)為走私而收購毒品，不以是否逃避海關(guān)監(jiān)管為標(biāo)準(zhǔn)。事實上，實踐中處理的走私毒品案件均表現(xiàn)為準(zhǔn)備過關(guān)（出關(guān)或入關(guān)）或已入關(guān)的走私毒品行為，對于走私出關(guān)前的境內(nèi)行為往往以運輸、販賣毒品罪處理。
　　(2)販賣毒品罪以具有販賣故意，且已非法獲得毒品為既遂標(biāo)準(zhǔn)，不以是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)、是否達(dá)成交易合議、毒品是否實際賣出為標(biāo)準(zhǔn)。
　　(3)運輸毒品以是否開始運輸行為為既遂標(biāo)準(zhǔn)。
　　(4)制造毒品以是否制造出毒品為既遂標(biāo)準(zhǔn)。
　　
　　參考文獻(xiàn)
　　[1]參見陳興良：《罪名指南》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第1278頁；韓強等：《試論毒品犯罪未遂的特征》，載2000年9月25日《人民法院報》。
　　[2]參見劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第402頁。
　　[3]參見金澤剛：《犯罪既遂的理論與實踐》，人民法院出版社2001年版，第347頁；陳興良：《罪名指南》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第1278頁。
　　[4]趙秉志主編：《疑難刑事問題司法對策》第二集，吉林人民出版社1999年版，第298頁；張明楷：《論走私、販賣、運輸、制造毒品罪的幾個問題》，載《廣東法學(xué)》1994年第4期。
　　[5]張明楷：《論走私、販賣、運輸、制造毒品罪的幾個問題》，載《廣東法學(xué)》1994年第4期；趙秉志主編：《犯罪停止形態(tài)適用中的疑難問題研究》，吉林人民出版社2001年版，第597頁。
　　[6]劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第406頁。
　　[7]犯罪既遂理論的傳統(tǒng)通說“犯罪構(gòu)成要件齊備說”已為許多現(xiàn)代學(xué)者詬病，其形式主義成分使其難以對司法活動提供實際有效的支持，所以在對具體犯罪進(jìn)行分析時已較少見到該學(xué)說的運用。
　　[8]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第265頁。
　　[9]參見李立眾：《持有型犯罪研究》，載《刑事司法指南》總第22集。
　　[10]王小明：《〈全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要〉的理解和適用》，載《刑事審判參考》第3卷。
　　責(zé)任編輯：苗紅環(huán)