張紅地

中國的反洗錢立法宗旨和立法目的應該為：為打擊洗錢犯罪，防范毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪等嚴重犯罪的違法所得及所產生的收益流入經濟領域，維持金融市場和金融秩序的穩(wěn)定，保障政治、經濟和社會秩序，依據有關法律和國際公約，制定中國的反洗錢法。

與主要市場經濟國家相比，中國對洗錢犯罪的關注比較晚。從發(fā)展過程看，中國立法層對反洗錢的認識和關注大約開始于20世紀90年代中期，1997年3月通過的中國《刑法》第191條規(guī)定了洗錢罪。進入21世紀，中國有關部門開始出臺一些部門的反洗錢規(guī)定，反洗錢工作已經被列入中國立法當局和銀行監(jiān)管當局的工作重點。有消息稱，中國反洗錢法即將于近期正式出臺。

中國政府對洗錢犯罪的認識起源于1988年12月中國政府簽署的《聯合國禁毒公約》，在這里中國政府將反洗錢上升為一項國際公約要求的法定義務。在國際反洗錢立法迅速發(fā)展的背景下，中國政府1997修訂的《刑法》（第191條）規(guī)定了洗錢罪的罪狀和法定刑，結束了中國在反洗錢方面無明確規(guī)定的局面。新刑法頒布后，國務院及有關部門相應加快反洗錢相關立法步伐，主要表現在制定兩方面的規(guī)范：即對大額現金交易的預防性規(guī)范和對外匯現鈔交易、攜帶與匯款出入境的預防性規(guī)范。2003年1月份，中國人民銀行和國家外匯管理局頒布了三個反洗錢的規(guī)定，成為我國歷史上專門的獨立的反洗錢規(guī)定。它們是《金融機構反洗錢規(guī)定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》、《金融機構大額可疑外匯交易報告管理辦法》。

從反洗錢的組織機構看，目前人民銀行、公安部等部門正致力于推動反洗錢工作機構的建立、反洗錢法規(guī)的完善，并積極開展反洗錢國際合作，這表明中國反洗錢工作正在進入一個新的階段。

將洗錢行為犯罪化是反洗錢的一項重要措施。雖然，中國1997年修訂后的刑法增加了洗錢罪的條款，但由于中國對洗錢活動認識不足，導致立法還存在一些問題。為了進一步改進中國的反洗錢工作，從立法角度看還有待于進一步完善和增加必要的內容。

多層次法律體系

從加強中國反洗錢立法和完善有關措施的角度看，今后的發(fā)展和改進方向應以單行的反洗錢法為核心，構建多層次的全面的反洗錢法律體系。具體講，應該構建三個層次的全面的反洗錢法律體系。第一個層次是法律層面上的，建議制定反洗錢法、銀行保密法、現金交易法、外匯管理法。修訂商業(yè)銀行法、海關法等，使這些法律在銀行保密制度方面、刑事處罰方面以及調查取證方面與反洗錢法保持一致。這個單行的反洗錢法，應當能夠覆蓋銀行、信托、投資、保險、證券等不同的金融領域和從事金融業(yè)務的各類主體，包括機構和個人，同時也應包括可能被洗錢犯罪分子利用的其他經營主體和個人，從而建立起一道預防洗錢的“長城”，改變目前反洗錢立法面臨的缺憾。同時，也便于金融監(jiān)管機關依法實施反洗錢監(jiān)管和各類金融機構正確履行反洗錢法律義務。第二個層次是根據法律由國務院頒布有關反洗錢方面的行政法規(guī)，如制定《國家反洗錢戰(zhàn)略》，修改《現金管理條例》和《個人存款賬戶實名制規(guī)定》等。第三個層次是由中國人民銀行制定有關反洗錢的政策指引，完善與洗錢有關的金融規(guī)章制度。另外，在這個層面上，各金融機構也可以根據自身的情況，制定反洗錢的業(yè)務操作規(guī)程。

單獨立法

制定單獨的反洗錢法，將反洗錢范圍擴大到整個社會。建議中國的反洗錢立法宗旨和立法目的應該為：為打擊洗錢犯罪，防范毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪等嚴重犯罪的違法所得及所產生的收益流入經濟領域，維持金融市場和金融秩序的穩(wěn)定，保障政治、經濟和社會秩序，依據有關法律和國際公約，制定中國的反洗錢法。建議中國對洗錢應該界定為：明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪以及其他的違法所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的構成洗錢犯罪：（1）提供資金賬戶的；（2）協(xié)助將財產轉換為現金或者金融票據的；（3）通過轉賬或者其他結算方式協(xié)助資金轉移的；（4）協(xié)助將資金匯往境外的；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源的。把反洗錢的視線從毒品犯罪擴大到所有嚴重的犯罪活動。中國有必要把洗錢罪的外延從毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪擴大到所有嚴重犯罪，并進一步明確洗錢罪的具體表現形式。

鑒于金融業(yè)在反洗錢工作中具有特殊的地位和作用，建議在反洗錢法中對金融機構及其工作人員違反有關反洗錢法應承擔法律責任做出具體的規(guī)定。特別對未履行金融實名制、保持交易記錄、交易申報、嫌疑交易報告義務的；明知是犯罪的違法所得及其產生的收益，仍為其開立賬戶的，或協(xié)助將財產轉換為現金或者金融票據的，或通過轉賬等結算方式協(xié)助資金轉移的，或協(xié)助將資金匯往境外的，以及以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源的；明知客戶因涉嫌洗錢受調查仍與之進行金融交易的；明知客戶的存款是通過洗錢獲得，卻為其開戶或轉移的等行為的懲罰做出明確規(guī)定。

提升反洗錢法律地位

中國目前尚無專門的反洗錢法，有關反洗錢的法律制度散見于各法規(guī)和規(guī)章中，許多規(guī)定容易發(fā)生沖突，實際不容易操作。如2000年４月國務院頒布的《個人存款實名制規(guī)定》要求個人在金融機構開立儲蓄存款賬戶時必須使用其法定身份證件上的姓名；《大額現金支付登記備案制度》規(guī)定大額提現采取預約、登記和備案制度；中國人民銀行發(fā)布的《國際收支統(tǒng)計申報辦法》和國家外匯管理局制定的《國際收支統(tǒng)計申報辦法實施細則》規(guī)定，凡在中國境內居留1年以上的個人，短期出國留學、訪問人員，中國境內的法人機構和外國駐華機構與非中國居民、機構之間發(fā)生的收支交易，均應向國家外匯管理機關申報。一方面由于反洗錢法律的制定可能與中國《商業(yè)銀行法》中有關為客戶保密的條款相沖突，另一方面由于國際經濟金融的一體化，跨國的洗錢活動日益猖獗，反洗錢的實施可能涉及到各國的司法協(xié)助問題。因此，提升反洗錢的法律地位，建立專門的反洗錢法有助于反洗錢的貫徹實施。

擴大洗錢上游犯罪

現行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪和走私犯罪。這一限制，不僅不利于對其他犯罪活動的打擊，也不利于對洗錢犯罪的打擊。中國正處于經濟體制轉軌時期，各種經濟犯罪問題比較突出。近幾年出現了大量的逃稅、詐騙、貪污、受賄和資本外逃等經濟犯罪。這些犯罪的隱秘性較高，不易被發(fā)現，而反洗錢中采用的追蹤“黑錢的尾巴”的手段不失為一種較好的打擊經濟犯罪的方式。此外，現實生活中出現大量的犯罪所得被清洗的現象，這些犯罪所得能否清洗成功，已越來越成為這些犯罪最終利益實現的決定因素。將這些犯罪納入洗錢罪的上游犯罪，有利于防止和打擊這些犯罪。

現行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪和走私犯罪，也給公訴活動增加了困難。根據刑法規(guī)定，被告必須明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪和走私犯罪的違法所得及其產生的收益進行洗錢才構成犯罪。這一要求給檢察機關提出了證明上的難題。所謂“明知”就是明確的認識，即明確地知道是這些罪中的哪類罪的違法所得及其產生的收益。在司法實踐中要證明被告的這種明知是非常困難的。

擴展外延

增加相關罪名，擴大洗錢罪的外延。目前，中國《刑法》規(guī)定只有毒品、走私和黑社會性質有組織犯罪所獲非法收益的清洗才構成洗錢罪，存在著明顯的弊端，一是不利于金融機構等資金周轉服務單位對可疑洗錢交易的甄別，也不利于司法和執(zhí)法機關對洗錢行為的認定；二是不利于打擊其他能取得巨大經濟收益的犯罪行為；三是與國際慣例和國際反洗錢法律不完全一致，不利于國際反洗錢合作。有必要借鑒國際慣例和國外立法經驗，將洗錢罪的上游犯罪規(guī)定為一切能產生經濟收益的犯罪行為，如逃稅、詐騙、貪污受賄、搶劫等犯罪，規(guī)定一切犯罪收益的轉移、隱藏等都屬洗錢罪的范疇。

另外，金融機構的反洗錢措施在一定程度上有損于金融機構本身的利益。為了確保這些措施得以貫徹執(zhí)行，必須以刑法作為后盾，規(guī)定任何違反現金交易申報規(guī)定，不報、假報信息或故意規(guī)避申報的行為構成妨害交易申報規(guī)定罪；以假名開立賬戶構成犯罪等。

重典反洗錢

1997年《刑法》第191條規(guī)定，對洗錢犯罪沒收違法所得及其產生的收益，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處洗錢數額5%以上20%以下罰金；情節(jié)嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處洗錢數額5%以上20%以下罰金。洗錢犯罪所帶來的巨大收益決定了犯罪分子往往不惜鋌而走險，甚至于敢冒殺頭的危險，不重罰不足以懲治此類犯罪。建議將洗錢犯罪的法定最高刑期規(guī)定為無期徒刑。在附加刑方面，由于洗錢犯罪分子往往具有較強的經濟實力，目前所規(guī)定的罰金數額不足以有效地懲戒、威懾犯罪分子，建議將洗錢罪罰金規(guī)定為被洗錢數額的50%以上2倍以下。

同時，為了確保在預防和控制洗錢犯罪中各項金融控制措施的有效執(zhí)行，建議在今后的刑事立法中增加相關的洗錢犯罪罪名，并加大懲罰力度。一是規(guī)定明知涉及金融交易的財產是特定的非法行為所得，實施或企圖實施事實上涉及特定非法行為所得的金融交易，構成非法金融交易罪。二是規(guī)定明知將從特定非法行為中獲得的加之超過一定數額的財產與金融機構進行貨幣交易或者商業(yè)交易的行為，構成非法所得進行金融交易罪。三是規(guī)定任何違反現金交易申報規(guī)定，不報、假報信息或故意規(guī)避申報的行為，構成妨害交易申報規(guī)定罪。對違反上述罪名的金融機構和個人進行嚴厲的刑事懲罰。建議最高刑期規(guī)定為無期徒刑，在附加刑方面，建議將罰金規(guī)定為非法收益所得的50%以上2倍以下。