張芝梅

蘇力的《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》出版已有一年了,蘇力本人對此書的自我評價頗高,但有些讓人出乎意料的是除了網(wǎng)上一些零星的議論外,法學界對此幾乎可以說是沉默不語,這與其另一著作《法治及其本土資源》出版后,大家爭先談論本土資源形成強烈的反差。這本身就是一個很有意思并值得思索的現(xiàn)象。

(一)

蘇力成為法學界的沖擊波大致始于他的《法治及其本土資源》。自二十世紀八十年代,中國社會的急劇變化,使舊的社會規(guī)范和新的社會現(xiàn)象之間的不和諧日益凸顯,對法律的要求和期待不斷增加,法學家們也在回應社會的要求,對法制/治建設提出各種主張。他們在基本思路是延續(xù)鴉片戰(zhàn)爭以來的思路--向西方學習。其基本目的是盡快趕上西方。在這樣的大前提下,其它的一切問題,如這樣的學習是否必要。是否可能。如何可能以及中國傳統(tǒng)是否應該被完全拋棄。是否就完全沒有有價值的東西等問題就被當成"無須思索的應然",至多是被認為是可以忽略的次要問題。因此,在當時的話語背景下,提出本土資源不僅需要勇氣,更需要自信,因為所關注的是所謂的次要問題。但只要稍加留心,就可以發(fā)現(xiàn),這些問題并非不重要,它甚至會瓦解許多原來認為是理所當然的命題。比如:秋菊所要的"說法"就提出了國家制定法和人們傳統(tǒng)的價值觀念之間的緊張,進而引出法律移植的一系列問題等等。對這些問題的進一步思考開拓了法學研究的領域。從這個意義上說,這本書打開了法學研究的"形而上學思維方式的第一個缺口"。

從某種程度上看,《法治及其本土資源》產(chǎn)生的轟動效應除了和蘇力的觀點以及他的思維角度的獨特有關外,也和人們對他的誤讀有關(如果嚴格地按闡釋學的邏輯,我這話是不對的。首先,對讀者來說,誤讀是不存在的;但對作者來說,誤讀肯定是存在的?？晌乙仓皇莻€讀者,我同樣無權(quán)評判他人的解讀,只有作者才有權(quán)從他的角度判定讀者是否誤讀。但我在下文將引用蘇力自己的話來證明我的觀點)。在《法治及其本土資源》中,雖然作者一再強調(diào)要注意他的方法而不是他的結(jié)論,但大多數(shù)人從蘇力的這本書得到的啟發(fā)除了"還可以這樣去想問題"外,更多的注意力可能還是放在他的結(jié)論上,并且在很大程度上是曲解了他的觀點,比如把本土資源看作歷史上的東西,把提倡本土資源當成反對法律移植,把"本土資源論"--借用學界的術語--等同于法治本土化等等①。

為什么會出現(xiàn)這樣的誤讀。按接受美學的理論,一個人所接受的往往就是他所能接受和愿意接受的東西。我認為,出現(xiàn)這種情況和我國學界近幾十年來形成的二元對立的簡單化的思維方式有很大的關系。以本土資源和法律移植的關系為例。現(xiàn)在法學界的許多人仍然習慣于把本土資源當成法律移植的對立物。但是,本土資源的提出恐怕不是因為蘇力認為中國有法治的本土資源,因而就不需要法律移植。按蘇力在《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》中對他自己觀點的闡釋:"關于法律移植,我確實認為法律移植不太可能。我的觀點基于字面上的法與實際的法的區(qū)分,或更大一點兒說,法學與法制/治的區(qū)分。"② 依我的理解,他認為一個國家的法律制度的形成和運作和一個民族特定的生活有關,在一定程度上是個自然演進的過程,其中法學家和其他人為因素的作用是有限的。從這個意義上,他反對法律移植。但從這個分析上我們也可以看出,在蘇力那里,本土資源和法律移植這兩個問題并不直接相關。大概因為本土資源是我們自有的,而移植的法律是外來的,所以,許多人就認為它們應該是對立的兩極。我們太習慣這種簡單化的貼標簽思維方式,在這點上,擁護他的人和反對他的人是一致的,只不過他們貼的是不同的標簽。與此相類似的是對《認真對待"人治"》的評論。如蘇力自己所說,認真對待"人治",并不是說就是要"人治"不要"法治"。

在這樣的思維背景下,蘇力的"本土資源"就在中國的理論界流行開來。但我們不能因為別人的誤解而貶低蘇力理論的價值。他無法對他人的誤讀負責。

(二)

《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》是蘇力的第四本專著。蘇力自己對這本書的理論價值是十分肯定的。他在本書的內(nèi)容提要中這樣寫道:"本書是一部基于實證調(diào)查。運用交叉學科知識研究中國基層司法制度的理論著作。它力求開掘只有中國學者(由于其在生存環(huán)境和文化修養(yǎng)上的比較優(yōu)勢)才可能敏感覺察和提出的中國當代基層司法中具有實踐意義的同時又有一般司法制度具有理論意義的問題,給讀者智識的挑戰(zhàn)和思想的愉悅"。從中可以看出,他認為這本書是原創(chuàng)的,不僅外國人無法做這樣的研究,而且,由于人的前見,其他人就是進行同樣的研究,出來的"產(chǎn)品"也不可能是這樣的。但為什么應者寥寥。是曲高和寡還是蘇力自我評價過高。

如果仔細閱讀了這本書就會發(fā)現(xiàn):蘇力的自我評判是比較平實的表述。不僅書的內(nèi)容,而且從書的目錄,到每一章的卷頭引言,都可以看出作者的精心構(gòu)思和巧妙安排。雖然書中的不少觀點我們并不陌生,因為它們曾經(jīng)在蘇力單獨發(fā)表的論文中出現(xiàn)過,但把他們組合在一起,感覺又有一些不同。從中我們能比較明顯地發(fā)現(xiàn)這是蘇力對他的"什么是你的貢獻"的回答;也能看出他的學術追求:作出中國學者能作出的獨特貢獻。不僅僅是提升中國學術的研究水平,而且要輸出中國的思想。另外一個比較明顯的特點就是實證的研究方法的運用。這種方法成為他的明確的學術追求。但也許正是在這里,我們發(fā)現(xiàn)了他和我們接受模式之間的距離。

近年來,社會科學中實證研究越來越為人們所重視,實證研究成果也不少,但大多數(shù)人更習慣于接受從演繹推理得來的結(jié)論,認為實證研究的結(jié)論普遍性程度不高,不是放之四海而皆準的,甚至是不能直接拿來用的。這在法學界就表現(xiàn)為對英美法系的法學家的理論的不重視(最近幾年情況有所改變)。這種傾向從"思維的經(jīng)濟原則"上看可能是有道理的。比如霍姆斯和卡多佐他們的司法經(jīng)驗對中國普通的法官是不太可能有多大的作用,這主要不是中美文化或法律的差別的問題,也不是中國法官的素質(zhì)問題,他們的經(jīng)驗對普通的美國法官的作用可能也不大,這主要是角色問題,當然還有其他的因素?？傊?他們在判決中體現(xiàn)的智慧不是可以copy的。

由于實證研究必然要采用歸納法,歸納法的確有一些缺點(不是說演繹法沒有缺陷,只不過演繹的缺陷有時不容易被發(fā)現(xiàn)),如波普爾所批評的歸納的結(jié)論容易被證否(但他同時把可證否性當作一個理論是否可信的標準);而且,在大多數(shù)情況下,歸納的結(jié)論是很難證實的,如"世界上沒有兩片相同的樹葉"就無法證實。此外,如果對其中的某個因果關系分析錯了或不能為別人接受,結(jié)論就可能不容易被接受等等。也許是出于思維的經(jīng)濟原則的考慮,也許是我們過分地運用了"奧卡姆的剃刀",許多人選擇了更保險的"既不能被證實,也不能被證否"的進路。這使得許多文章看起來都一樣,許多研究失去了研究的意義,而許多有價值的問題被擱置。思路趨同,結(jié)論一致,既無法給人智識的挑戰(zhàn),也不能給人思想的愉悅。這成了近幾十年來社會科學研究的主流模式。如果有人提出一個特立獨行的看法,我們卻往往責備求全,說它有缺陷。是片面的等等。這樣的評判標準限制了原本無人能剝奪的思想自由,使我們成了自己的奴隸。也許由于我們囿于慣常的思維模式,所以對實證分析的理論沒什么好感;也許在這本書中,蘇力走得比以往更遠;也許由于歸納的先天不足;也許兼而有之?？傊?我們不知道該對蘇力的書說什么,于是只好保持沉默。

(三)

對蘇力的這本書不能多說什么,不等于我們永遠不能說些什么。事實上,不少人一直在言說,甚至有"殺死他們的精神上的父親"的傾向。這是個好現(xiàn)象,說明法學界在走出"幼稚",走向成熟。其實像蘇力這樣的文章在國外肯定不會像在國內(nèi)這樣這么轟動。這不是貶低蘇力理論的價值,也不是認為"外國的月亮都是圓的"。如果哪一天,法學界不再覺得蘇力是個"異數(shù)",那可能就是法學界成熟之時。

但我認為,如果僅僅想通過批評蘇力的觀點是錯的(這里我不是要說他是不能批評的)或者認為只要駁倒了他,就可以提升自己或中國法學研究的品位,恐怕不是好辦法,至少不是最好的辦法。就算是駁倒了他又能解決什么問題,僅僅是駁倒了他而已。這甚至不能為證明其他的理論是正確的提供依據(jù)。另外,在評論蘇力的文章時,我個人認為用大詞來歸化蘇力的理論不是好辦法,不要用"后現(xiàn)代主義"。"保守主義"。"實用主義"之類的給他貼標簽。哪怕你給他貼上無數(shù)的標簽,都不可避免地會陷入"標簽的貧困"(借用波斯納的術語)。倒是試著以一種"同情的理解"來讀他,或許更有助于切近其本意并做出比較準確的臧否。其實,讀蘇力的書的最大享受就在于看他如何自如地充分調(diào)動他的所有知識并自由地切換,有點像蒙太奇。超越蘇力的最好辦法是作出我們自己的貢獻。那么,如何作出我們的貢獻。

首先要明確蘇力值得我們注意的東西是什么。在我看來,蘇力有不斷超越自我的勇氣和真誠,有作出思想貢獻的雄心。他之所以能不斷開墾法學研究的處女地一個重要的原因就在于他的這種不斷探索的勇氣。但在一個把理想等同于可笑的時代,真誠有時反而會被當成做作或者虛偽。對真誠的排斥部分出于一些研究者的"私心"--因為蘇力的工作在某種程度上解構(gòu)了一些法學研究者的工作。蘇力在不斷拓寬法學研究的領域的同時也在限定法學家的能力范圍。他認為"一個民族的生活創(chuàng)造它的法制,而法學家創(chuàng)造的僅僅是關于法制的理論。"③ "知識是以多種形態(tài)出現(xiàn)的。"所以,法學家對自己要有正確的定位,要明白自己是能有所為,但同時也要清醒地認識到自己的有所不能為。一個國家的法制建設并不是法學家說了算的。所以,這是兩個不同層面上的問題。法學家可以對中國的法治發(fā)展作出貢獻,但不能夸大自己的作用。法學家首先是個學者,雖然由于法學的特點,法學家的工作可能和日常生活的聯(lián)系緊密一些,但他仍然首先是個學者。--而現(xiàn)實,基本上不是學者所能決定的。蘇力的許多工作使得他有點像法學界的一只牛虻,讓從事法學研究的人在懶得思考時也許不能再像過去那樣毫無心理負擔。

其次,要明白蘇力的什么東西是能學的,什么是不能學的。從技術層面上看,我認為他的思維進路和分析問題的方法是可以學習和借鑒的。事實上,法學界的不少人已經(jīng)在運用類似的方法進行研究,許多文章能比較明顯地看出受蘇力的影響。這至少是一個進步。(考察一下我國的理論界,多年來占主流的思維方式就是兩種:一是接受從辯證法演繹出來的正反兩方面都有的似乎很正確,但其實什么也沒有告訴我們的"正確"理論;二是"留聲機"。前者還有人批評,后者則基本上沒人反思,而且還被認為是學術研究的幾乎是最好的方法。學術的最高追求似乎就是憑借外語和信息上的優(yōu)勢,在自己的學術論文中盡量地引用西方最新的理論術語和研究成果,以表明自己的強勢--"中假西威")但有些人的學習目前還僅僅停留在模仿蘇力的階段。如果我們要想有所突破,那就不能局限于他為我們拓展的范圍之內(nèi),而是要在自己知識結(jié)構(gòu)的基礎上,在自己能力比較有特長的方面作出自己的貢獻。(蘇力曾希望有人超過和"打倒"他,不知是不是即為此意。)當然,這種可能性能否轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實性,在某種程度上并不以我們的主觀意志為轉(zhuǎn)移。

但無論如何,爭論和論戰(zhàn)中的人身攻擊是不可取的。人身攻擊是最卑劣而又沒有任何說服力的手段。可惜的是,學界中使用這樣的手段的還不乏其人。學術分歧和爭論本該是個正常的學術行為,學術討論的作用就在于任何流行話語或權(quán)威話語都應該而且可以受到批評和挑戰(zhàn)。學術討論中最忌諱的是作誅心之論。對某個人的觀點盡可以不喜歡。不以為然,甚至不同意,但如果因為學術觀點不合就懷疑論者的動機,探究其是否因為在"國外受到某種刺激所致",這讓人不免聯(lián)想起"文革"時代的文風。在學術論戰(zhàn)中用詞最好謹慎些,盡量不要出現(xiàn)"犯下普通人都不會犯的錯誤"這樣的論斷。這讓人想起古希臘著名哲學家泰勒斯的一則軼事,泰勒斯因?qū)Ｗ⒂谟^察天象,不小心失足掉進水井中,一個老婦人也因此笑他,認為小孩子也不會犯這樣的錯誤。但愿我們不要有類似的"婦人之見"。

(《法治及其本土資源》,蘇力著,中國政法大學出版社1996年版,17.00元 《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》,蘇力著,中國政法大學出版社2000年版,29.00元)

①參看蘇力對這些觀點的反駁,《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》自序第2-4頁,第6頁,中國政法大學出版社2000年版。

②同上書,自序第3頁。

③《送法下鄉(xiāng)--中國基層司法制度研究》,自序三。