摘要：ODM代加工是制造業(yè)常見的商品生產(chǎn)方式，實踐中該領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)糾紛日益頻發(fā)，在專利侵權(quán)主體認定及責任承擔等問題上引發(fā)較大爭議。以近十年50件典型案例為基礎(chǔ)，結(jié)合專利法、民法合同及侵權(quán)原理，運用法律解釋學(xué)方法、法經(jīng)濟學(xué)方法對上述問題進行研究，認為ODM模式下專利侵權(quán)主體應(yīng)該是對侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)過程具有“直接控制力”的當事人；侵權(quán)責任的承擔應(yīng)在明確ODM協(xié)議雙方法律關(guān)系的基礎(chǔ)上依據(jù)各方過錯情形分別承擔按份責任或連帶責任。

關(guān)鍵詞：ODM；承攬合同；侵權(quán)主體；無意識聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)

中圖分類號：D923.42文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2025）02-0099-04

Subject Identification of Patent Infringement and Responsibility Division in ODM

Lu Ruimin

〔Law School （Intellectual Property School）， China Jiliang University， Hangzhou 310018〕

Abstract： Original Design Manufacture （ODM） is a common method in the manufacturing industry， and patent infringement disputes in this field have become more frequent. Thus， there are several significant controversies regarding subject identification of patent infringement and their responsibility distinction. Based on 50 typical cases in the past decade， and in conjunction with patent law， civil law contracts， and tort principles， this study employs methods of legal hermeneutics and legal economics to conduct the investigation. It is found that in the ODM model， the subject of patent infringement should be the party with “direct control” over the production process of the infringing product. The assumption of infringement liability should be based on clarifying the legal relationships between both parties in the ODM agreement， and each party should bear joint or several liabilities according to their respective faults.

Keywords： ODM; contract for work; subject for infringement; joint tort without conscious connection

ODM（Original Design Manufacturer，原始設(shè)計制造商）代加工模式是制造業(yè)中一種常見的生產(chǎn)模式，ODM協(xié)議雙方系品牌商與設(shè)計制造商。由于ODM協(xié)議履行過程中牽涉多個市場主體，一旦生產(chǎn)過程涉及專利糾紛，品牌商與設(shè)計制造商當如何進行專利侵權(quán)賠償便產(chǎn)生了該領(lǐng)域特有的司法困境。

一、問題的提出

本文對比分析了近十年50份ODM模式下專利糾紛典型案例，通過對該領(lǐng)域司法實踐的檢視，發(fā)現(xiàn)實務(wù)觀點之分歧主要表現(xiàn)在以下兩方面。

（一）ODM模式下專利制造侵權(quán)主體認定標準不一

ODM模式下專利侵權(quán)制造主體認定的司法實踐呈現(xiàn)出三種裁判思路。第一，在專利權(quán)人同時起訴品牌商與商品標識的制造商，法院基于二被告以共同故意一起實施了專利制造侵權(quán)行為判處二被告共同侵權(quán)。第二，訴訟參與人不包括設(shè)計制造商，因訴訟主體數(shù)量限制，判決唯一被告（品牌商）承擔專利制造侵權(quán)責任。第三，法院認為只要一方實際控制生產(chǎn)過程，就應(yīng)該認定其實施了“制造”行為。

（二）ODM模式下專利制造侵權(quán)責任劃分存有爭議

對應(yīng)上述三種侵權(quán)主體認定的三種司法裁判思路，在責任劃分層面亦存在連帶責任、單獨責任與其他責任形式多種觀點。ODM模式下專利侵權(quán)責任劃分，無法簡單適用《專利法》第七十一條關(guān)于賠償數(shù)額的規(guī)定，司法實踐回歸《民法典》區(qū)分多數(shù)主體是否有意思聯(lián)絡(luò)而分別承擔不同的責任形式。但是，主觀過錯并非專利侵權(quán)的構(gòu)成要件，法院著重論證了專利侵權(quán)人的主觀過錯落入一般民事侵權(quán)行為的主觀構(gòu)成要件，忽視了《專利法》的特別法地位。另外，司法機關(guān)誤判品牌商與設(shè)計制造商之間的法律關(guān)系，裁判理由模糊了物理意義制造與法律意義制造的區(qū)別。

二、ODM模式下專利侵權(quán)中“制造”的認定

整理50件案例后發(fā)現(xiàn)，15件案例堅持“貼牌即制造”觀點，其主要立論是深口袋理論，即默認實施貼牌行為的品牌方比實際生產(chǎn)的制造商具有更大的市場占有率與風險承擔力，發(fā)生專利侵權(quán)風險時應(yīng)當由品牌方承擔責任。22件案例采用“貼牌初步認定為制造”的觀點，認為商標是認定侵權(quán)產(chǎn)品制造商的初步證據(jù)，綜合考量商標權(quán)人經(jīng)營范圍、商標權(quán)人對生產(chǎn)過程的控制、一般公眾的注意義務(wù)，在沒有相反證據(jù)的情況下，認定該商標權(quán)人就是侵權(quán)產(chǎn)品制造者。另有10件案例采納“實質(zhì)性判斷標準”，認為當事人的實際制造行為消除了商標的標識作用。

（一）專利法意義上的制造主體應(yīng)具備直接控制力

司法實踐對于專利“制造”行為解釋隨著時代發(fā)展作出調(diào)整。敖謙平與飛利浦公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛再審案判決之前，對于專利制造侵權(quán)主體的判斷多以商品外觀標識為準，但敖謙平案最高法認為，“在ODM專利產(chǎn)品的情況下，如果委托方要求加工方根據(jù)其提供的技術(shù)方案制造專利產(chǎn)品，或者專利產(chǎn)品的形成中體現(xiàn)了委托方提出的技術(shù)要求，則可以認定是雙方共同實施了制造專利產(chǎn)品的行為?！保?］該裁判基準區(qū)分了物理意義上的制造者和專利法意義上的制造者，即《專利法》第十一條的制造侵權(quán)主體不局限于物理意義上親手制造的人。（2021）閩民終1565號判決書對上述兩種意義的制造進行了嚴格的區(qū)分，“至于被訴侵權(quán)產(chǎn)品是由被告自行制造，還是委托他人制造，均是就物理制造行為而言，不能據(jù)此否定被告系法律意義上的制造者的事實?！睂＠ㄒ饬x上的制造侵權(quán)主體應(yīng)當擴大解釋為一切對侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)過程有直接控制力的人，直接控制力具體表現(xiàn)為在物理意義上總有一個主體作為實現(xiàn)權(quán)利要求中所記載的技術(shù)方案的主體存在，物理意義上從事實現(xiàn)權(quán)利要求所記載的技術(shù)方案的主體作為某一主體的“手足”來實現(xiàn)產(chǎn)品的制造時，那么，物理意義上的主體就不具有規(guī)范意義上的主體地位，而是將其作為“手足”利用的主體應(yīng)該被評價為“制造主體”［2］。ODM加工專利侵權(quán)案中，具有“直接控制力”存在如下表現(xiàn)方式。第一，品牌商選擇或者提供具有專利侵權(quán)風險的設(shè)計方案制造專利產(chǎn)品，或者專利產(chǎn)品的形成中體現(xiàn)了一部分定作人提出的設(shè)計要求。第二，生產(chǎn)所涉及的侵權(quán)行為由制造商獨自實施，品牌商未干涉侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)過程。

（二）專利制造侵權(quán)判定不宜以商標歸屬為準

采用“貼牌即制造”觀點的判決書多以品牌方具有“更深的口袋”，即更大市場占有率與風險承擔力，判決由品牌方承擔專利制造侵權(quán)責任。但是，隨著制造業(yè)產(chǎn)業(yè)升級與市場下沉，當前作為商標權(quán)利人的品牌方不必然比實際生產(chǎn)人擁有更深的“口袋”，前者不必然有能力向社會分散風險。另外，品牌商僅在成品上貼附商標這一行為很難解釋為“生產(chǎn)”行為。商標具有標識商品來源作用，不能以商標標識作用掩蓋當事人間對“制造”行為之分工。

部分主張“貼牌即制造”裁判基準的判決書援引《最高人民法院關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復(fù)（2020修正）》來論證商標權(quán)人，即制造侵權(quán)主體：任何將自己姓名、名稱、商標或者可識別的其他標識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，均屬于《民法典》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的“生產(chǎn)者”。本批復(fù)系關(guān)于訴訟主體的明確，并非明確責任承擔主體，以程序法上的批復(fù)論證實體法上的侵權(quán)主體不甚合理。

三、ODM模式下專利制造侵權(quán)主體的識別

OMD模式下專利制造侵權(quán)主體的識別首先應(yīng)當正確識別ODM協(xié)議雙方之間的法律關(guān)系，再以該法律關(guān)系為出發(fā)點分別解釋協(xié)議雙方的行為是否構(gòu)成專利法意義上的“制造”行為。

（一）ODM模式下委托方與受托方法律關(guān)系的認定

目前，司法實踐關(guān)于ODM品牌商與設(shè)計制造商之間的法律關(guān)系未形成統(tǒng)一的裁判標準。

首先，ODM加工專利糾紛判決顯示，被訴品牌方多以與案外設(shè)計制造商系買賣關(guān)系主張合法來源抗辯。買賣合同區(qū)別于承攬合同的關(guān)鍵是合同義務(wù)人是否需要提供創(chuàng)造性的勞務(wù)。本文討論的案例模型無論行為主體是否為同一人，“加工”這一行為本身就是具有創(chuàng)造性的勞務(wù)過程，而非產(chǎn)品的物權(quán)轉(zhuǎn)移過程。故，“參與”甚至“主導(dǎo)”侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)過程的品牌商，應(yīng)認定為承攬合同定作人。

其次，委托合同與承攬合同的區(qū)分在學(xué)術(shù)上爭議已久。主流觀點認為，在判斷某一勞務(wù)給付合同的性質(zhì)是委托還是承攬時，應(yīng)當以合同標的（即勞務(wù)提供者的主要支付義務(wù)）是否包括提供工作成果為標準。兼顧報酬支付是否與工作成果交付形成對待給付，以及違約責任是否僅僅取決于提供勞務(wù)一方是否按約提供工作成果兩因素，而不是單純地關(guān)注提供勞務(wù)一方履行行為是否合理來進行判斷［3］。在ODM模式下專利糾紛表現(xiàn)為合同義務(wù)人按照權(quán)利人的要求生產(chǎn)與之相符合的實體產(chǎn)品。另，合同權(quán)利人已經(jīng)將義務(wù)人提供產(chǎn)品的規(guī)格、質(zhì)量與乙方之報酬、違約責任相關(guān)聯(lián)，常以“有償”+“符合甲方要求”為合同內(nèi)容，這契合了學(xué)界關(guān)于承攬合同與委托合同區(qū)分的“其他合理因素”。

最后，從承攬合同的構(gòu)成要件與定義來看，我國《民法典》第七百七十條第一款和第七百七十九條第二款分別以構(gòu)成要件立法與列舉式立法對承攬合同進行了規(guī)定。上述規(guī)定僅具有參考意義，實踐中如何識別承攬合同，還是應(yīng)當從給付標的——“完成工作”與“交付工作成果”兩個方面來判斷承攬合同［4］?！巴瓿晒ぷ鳌奔粗赋袛埲松a(chǎn)出定作人所要求的產(chǎn)品，“交付工作成果”即指承攬人將上述產(chǎn)品的所有權(quán)與占有權(quán)均轉(zhuǎn)移至定作人。在ODM專利產(chǎn)品加工的交易模型下，品牌廠商具有不同的法律身份，首先是承攬合同定作人，其次是專利侵權(quán)產(chǎn)品的所有人。設(shè)計制造商同樣兼有兩種法律身份，一是承攬合同的承攬人，二是案涉專利使用人。

（二）承攬關(guān)系中專利制造侵權(quán)主體的具體認定

上文提到ODM模式專利侵權(quán)中對生產(chǎn)過程有“直接控制力”的第一種表現(xiàn)形式，是承攬合同雙方對于樣品/方案存在的專利侵權(quán)風險進行過深入溝通，即存在著侵權(quán)的合意，并且定作人管控著生產(chǎn)過程，侵權(quán)合意一直持續(xù)到侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)完畢交付定作人，協(xié)議雙方共同侵權(quán)。第二種“直接控制力”表現(xiàn)形式是生產(chǎn)所涉及的侵權(quán)行為由承攬人獨自實施，定作人不知情侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)過程。此種情形下，定作人發(fā)出要約，未參與實際生產(chǎn)，構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。基于我國專利侵權(quán)不考慮主觀因素以及合同的相對性原理，定作人合理注意義務(wù)與承攬合同效力問題并不影響定作人被認定為專利制造侵權(quán)主體的法律判斷。

1.共同侵權(quán)：雙方共同實施專利制造侵權(quán)行為

盡管學(xué)界關(guān)于《民法典》第一千一百六十八條“共同過錯”存在共同故意說、主客觀共同說、共同過錯說之分歧，但我國司法實踐認為《民法典》第一千一百六十八條共同侵權(quán)的主觀要件是“共同故意說”，共同加害行為應(yīng)以意思聯(lián)絡(luò)為構(gòu)成要件，這樣有助于澄清共同加害行為與共同危險行為、無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)之間的區(qū)別，減少相關(guān)條文的適用沖突，避免數(shù)人侵權(quán)行為體系的混亂［5］。承攬合同雙方當事人關(guān)于專利侵權(quán)有明確的侵權(quán)合意，且在合意之下分別以“控制手足”和“依約侵權(quán)”的行為方式共同實施了客觀侵權(quán)行為，因為雙方的不法行為共同造成權(quán)利人經(jīng)濟損失，應(yīng)當適用《民法典》第一千一百六十八條與《專利法》第十一條予以規(guī)制。

2.無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)：承攬人獨自實施專利侵權(quán)行為+定作人的過失

法經(jīng)濟學(xué)理論可以預(yù)測法律制裁對市場主體行為的影響。一方面，經(jīng)濟學(xué)上產(chǎn)品的真實成本，包括產(chǎn)品社會成本是私人成本與外部成本之和，前者包括工資等由廠家所支付，后者包括因廠家生產(chǎn)致使其他人所受損失，如環(huán)境污染、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。定作人為了減少產(chǎn)品社會成本，將私人成本轉(zhuǎn)移給承攬人以追求更高的商業(yè)利潤。但出于對外部成本的考量，定作人會維護商標商譽，拒絕貼有自己商標的侵權(quán)商品濫觴于市場。同時，定作人有《民法典》第七百八十條賦予的“驗收權(quán)利”，定作人怠于行使驗收權(quán)利，理應(yīng)承擔產(chǎn)品侵權(quán)帶來的法律風險。

另一方面，期望價值理論揭示了ODM協(xié)議雙方所面對的市場風險不盡相同。假設(shè)某一市場主體面臨兩個可投資項目，其中第一個項目生產(chǎn)市場主體熟悉而穩(wěn)定的產(chǎn)品，這一項目的收入穩(wěn)定。而第二個項目該主體將生產(chǎn)市場前景存在風險的新型產(chǎn)品，如果不存在侵權(quán)風險，則可以賺取大于第一項目穩(wěn)定收益的利潤；若存在侵權(quán)風險，那么該主體將面臨虧損。第一項目的期望值為所有可能性概率乘以其收益價值的總和；第二項目，也是所有偏好盈利的市場主體會投資的項目，其期望值可以表示為：

期望值＝成功率×成功收益－（1－成功率）×失敗收益

市場主體計算項目成功率時需要考慮交易成本，交易成本包括三個方面，即搜尋成本、談判成本與執(zhí)行成本。ODM專利加工協(xié)議雙方具有不同的法律身份，故雙方考慮交易成本時，考量的內(nèi)容不盡相同。作為定作人與侵權(quán)產(chǎn)品所有人的品牌商在考慮成功率時，需要考慮的交易成本可以拆分如下：搜尋成本=搜尋承攬人與消費者的成本；談判成本=與承攬人商定標的額的成本+市場調(diào)查定價成本；執(zhí)行成本=承攬合同如約履行成本+售后成本。而承攬人與專利權(quán)人的交易成本包括，搜尋定作人與專利權(quán)人的搜尋成本，承攬合同與專利許可的談判成本，如約交付產(chǎn)品與按許可進行生產(chǎn)的執(zhí)行成本。ODM專利加工協(xié)議的成功率會影響承攬人與定作人的市場決策，雙方?jīng)Q策者可以計算出產(chǎn)品專利侵權(quán)與不侵權(quán)各自的市場成功率。即使無法知道準確概率，如果通過計算得出風險項目（專利侵權(quán)）成功率高于穩(wěn)定項目（不涉及專利侵權(quán)），承攬方就會選擇實施侵權(quán)行為。由此可以推斷，ODM模式下專利侵權(quán)承攬雙方主觀內(nèi)容與形式均不相同，屬于無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人分別實施加害行為造成同一損害。

四、ODM模式下專利制造侵權(quán)責任的具體承擔

（一）ODM協(xié)議雙方共同侵權(quán)：連帶責任

ODM專利侵權(quán)糾紛中定作人“直接控制”生產(chǎn)過程，提供專利侵權(quán)技術(shù)方案，屬于“定作人存在定做或者指示過失”，承攬人主觀上明知定作人存在上述過失仍然進行了生產(chǎn)工作，則二者構(gòu)成共同侵權(quán)。最高人民法院（2020）最高法知民終916號民事判決書直接適用原《侵權(quán)責任法》第八條規(guī)定，被訴侵權(quán)人具有侵權(quán)合意，且共同實施了制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，僅有一方的行為均無法完成被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造。故應(yīng)認定二者共同實施了侵害涉案專利權(quán)的行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔連帶賠償責任。

（二）ODM協(xié)議雙方構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)：按份責任

《民法典》第一千一百九十三條但書規(guī)定定作人有過錯的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任，有學(xué)者認為從立法技術(shù)上講，“相應(yīng)的責任”條款之所以存在，與其說是給理論與實踐發(fā)展預(yù)留空間，不如說是因多數(shù)人侵權(quán)的復(fù)雜性而對其無法采用單一的責任形態(tài)予以規(guī)范［6］。定作人對定作、指示和選任具有過錯，承攬人也有過錯，此時需依據(jù)雙方過錯內(nèi)容進一步區(qū)分，根據(jù)上文分析承攬人控制生產(chǎn)過程，定作人不知侵權(quán)實情，則定作人與承攬人過錯的內(nèi)容與形態(tài)均不相同，不存在共

同過失，其分別實施的侵權(quán)行為結(jié)合造成同一損害，應(yīng)依據(jù)《民法典》第一千一百七十二條承擔按份責任。

前文已經(jīng)用期望價值理論分析了承攬人提供生產(chǎn)侵權(quán)技術(shù)方案，定作人受領(lǐng)侵權(quán)產(chǎn)品這一侵權(quán)模式下承攬合同雙方的主觀心態(tài)與客觀行為。個體在不確定的市場情況下做決定時，并不是試圖最大化其期望值，而是最大化期望效用。經(jīng)濟學(xué)家通常把大型商業(yè)組織假設(shè)為風險中性，即相同期望值的確定收入和不確定收入對其而言無差異，效用函數(shù)是一條正比例函數(shù)；而偏好不確定性資產(chǎn)的風險追求具有遞增的邊際效用，二者函數(shù)關(guān)系如圖1所示。

圖1ODM協(xié)議雙方的風險曲線

對于風險中立者來說，無論在何種收入?yún)^(qū)間內(nèi)，隨著收入增加資產(chǎn)的效用都保持同樣的增長率。對于風險偏好者來說，收入需要從2 000增加至5 000左右，效用才會增加40%，在高收入?yún)^(qū)間收入僅僅需要增加750左右就可以實現(xiàn)40%的效用提升，故風險偏好企業(yè)會選擇更高的收入?yún)^(qū)間。在承攬人獨自實施侵權(quán)行為的模型中，承攬人選擇了更高風險的市場策略，符合了圖表中的承攬人風險偏好，ODM專利協(xié)議的承攬人會在交易過程中搜尋商標影響力更大或者市場占有比更大的品牌商，在談判過程中爭取到更大標的額并在執(zhí)行過程中生產(chǎn)更多專利侵權(quán)產(chǎn)品。而不明真相的定作人是侵權(quán)產(chǎn)品的商標權(quán)人，僅需按照ODM協(xié)議受領(lǐng)產(chǎn)品支付對價，并順利在市場上銷售商品并獲得確定性收入，符合上述圖表的定作人風險中性，即無論收入額上升多少，其資產(chǎn)效用增長率始終持平。

承攬人與定作人雙方的商業(yè)策略背后蘊含著按份責任的原因力大小歸責邏輯，對于專利權(quán)受侵害這一“同一損害結(jié)果”承攬人追求更高效用具有更積極的侵權(quán)意圖與行為應(yīng)承擔主要的侵權(quán)賠償責任。而定作人風險中侵權(quán)意愿不會隨著收入增加而有所變動，因其輕信承攬人且疏于驗收應(yīng)承擔次要的侵權(quán)賠償責任。

五、結(jié)束語

法律實踐應(yīng)輔助我國制造業(yè)在《中國制造2025》計劃收官之年交出滿意的答卷。以合同原理探明ODM協(xié)議的承攬合同屬性，再回歸《專利法》視角審視各主體是否實施了該法第十一條所規(guī)制的侵權(quán)行為，最后依據(jù)侵權(quán)責任原理劃分各主體責任。如此既維持了知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，亦不脫離民法一般規(guī)定，是為規(guī)制ODM模式下專利侵權(quán)的合理路徑。

參考文獻：

［1］崔國斌.專利法：原理與案例［M］.2版.北京：北京大學(xué)出版社，2016：547.

［2］張鵬.專利法意義上“制造”主體的認定：敖謙平與飛利浦（中國）投資有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛再審案［J］.中國發(fā)明與專利，2018（10）：110-112.

［3］游冕.《民法典》第919條（委托合同的定義）評注［J］.南大法學(xué)，2023（4）：170-200.

［4］唐波濤.承攬合同的識別［J］.南大法學(xué)，2021（4）：34-51.

［5］程嘯.論無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)：以《侵權(quán)責任法》第11、12條為中心［J］.暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2011（5）：65-76，162.

［6］焦艷紅.我國《民法典》侵權(quán)責任編中“相應(yīng)的責任”之責任形態(tài)解讀［J］.中州學(xué)刊，2022（6）：36-43.

作者簡介：盧銳敏（1998—），女，漢族，四川成都人，單位為中國計量大學(xué)法學(xué)院（知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院），研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

（責任編輯：楊超）