[摘要]" 前科制度下，刑罰執(zhí)行完畢后的輕罪人員仍然存在著一系列不利影響，與輕罪時(shí)代大環(huán)境已不相適配。由于我國刑法時(shí)代化、現(xiàn)代化的需要，應(yīng)當(dāng)建立起符合我國國情的前科消滅制度。本文考慮當(dāng)下時(shí)代背景、借鑒域外經(jīng)驗(yàn)、全方位分析問題提出策略，旨在構(gòu)建一套較為完善的前科消滅制度。

[關(guān)鍵詞]" 前科消滅、輕罪、高發(fā)型微罪

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.08.008

一、問題的提出——輕罪前科消滅之必要

（一）“輕罪時(shí)代”大背景

隨著中國的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，為應(yīng)對(duì)社會(huì)治理新問題，我國的刑事立法呈現(xiàn)一種積極擴(kuò)張的趨勢，輕罪比例不斷上升。自97刑法修訂以來，以“法定最高刑3年”為輕罪標(biāo)準(zhǔn)，我國輕罪罪名占比已從19.13%上升到刑法修正案十一的21.81%。

受我國前科制度的影響，輕罪人員在刑罰執(zhí)行完畢后，仍然要面臨諸如“積分落戶限制”、“從業(yè)資格限制”等一系列影響。然而，前科消滅制度已經(jīng)普遍出現(xiàn)在域外國家的法律規(guī)范中，可以說是刑法規(guī)范化和現(xiàn)代化的一種體現(xiàn)。因此，我國建立符合國情的前科消滅制度對(duì)推動(dòng)法治現(xiàn)代化和中國式現(xiàn)代化具有重要意義。

（二）“輕罪”與“前科”之界定

首先，輕罪是相對(duì)重罪而言的。雖然我國未對(duì)輕罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定，但是刑法、刑事訴訟法中均隱含對(duì)此的劃分。如《刑法》對(duì)判處拘役、有期徒刑不滿三年的，符合特定條件的，可以宣告緩刑[1]。此外，在屬人、屬地管轄中的但書規(guī)定以及我國刑事訴訟法關(guān)于簡易程序的規(guī)定均以3年有期徒刑為界。

綜上本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以最高法定刑為3年以下有期徒刑的犯罪作為輕罪的范疇。

其次，目前對(duì)前科的界定大致有以下三種：第一種為狹義概念，即前科必須同時(shí)滿足被宣告有罪和被科處刑罰；第二種認(rèn)為，前科僅以犯罪為中心，與刑罰無關(guān)；第三種是最廣義的概念，并不是刑法專屬性概念，認(rèn)為凡因違反法紀(jì)而受過處分的事實(shí)都是前科[2]。

我國雖沒有明確規(guī)定犯罪前科的范圍，但說我國刑法中沒有涉及前科制度是不準(zhǔn)確的。從《刑法》第100條第1款來看，似乎采用了廣義前科概念；而從一般累犯的成立條件來看，則采取了狹義前科概念。如果將參考范圍擴(kuò)大到刑法之外的規(guī)范，那么最廣義前科概念似乎也是被采納的。如《征兵政治考核工作規(guī)定》第8條，曾被行政拘留的公民不得征集服現(xiàn)役[3]。由此可見，我國關(guān)于前科概念的規(guī)定并不統(tǒng)一甚至是較為混亂的。

本文認(rèn)為，廣義前科制度的外延更大，可以使更多的犯罪人得以適用前科消滅制度，有利于維護(hù)犯罪人的權(quán)益。故應(yīng)采取廣義前科概念，即前科是曾受過法院判決宣告有罪的事實(shí)。

（三）現(xiàn)狀分析

世界各國都已構(gòu)建了較為成熟、體系完備的前科消滅制度，將前科消滅制度的實(shí)踐進(jìn)一步拓展，具有借鑒意義，如《日本少年法》、法國的“復(fù)權(quán)”制度等等。

對(duì)比之下，我國正處于輕罪時(shí)代，仍缺少體系化的、完備的前科消滅制度。

前科消滅制度并沒有在我國刑法中予以確定或規(guī)范，但與之相似的若干條款已列入法律規(guī)范。例如，《刑法修正案（八）》規(guī)定了一定條件下可以免除前科報(bào)告義務(wù)。雖然這種前科封存制度與前科消滅制度本質(zhì)上不同，并不能真正地達(dá)到消滅前科的效果，但其積極意義是毋庸置疑的，有利于推動(dòng)立法向建立前科消滅制度過渡。

（四）附隨效果

刑罰是對(duì)犯罪的懲罰，前罪的懲罰性后果會(huì)成為再次犯罪的從重處罰情節(jié)，以體現(xiàn)刑罰的規(guī)制和預(yù)防目的。附隨后果普遍性和長期性引發(fā)了諸多問題。

1.有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

犯罪前科制度對(duì)犯罪人所施加的權(quán)利限制與剝奪等非刑罰的附隨后果是基于先前罪行的“刑上加刑”，造成“輕罪不輕”的現(xiàn)象普遍存在。

2.有違比例原則

對(duì)于輕微犯罪而言，刑罰本身的威懾力已足夠保護(hù)法益，在入伍、就業(yè)等社會(huì)各領(lǐng)域的附隨性懲罰與重罪前科沒有差別，不符合比例原則，也與目前犯罪結(jié)構(gòu)輕緩化的趨勢不相匹配。

3.有違罪責(zé)自負(fù)原則

前科累及配偶及直系親屬，本質(zhì)上違反了罪責(zé)自負(fù)原則，親情、地域等原因絕對(duì)不能成為讓他人負(fù)責(zé)的理由。

4.加劇社會(huì)治理成本

刑罰執(zhí)行的目的是犯罪人的再社會(huì)化，無論是何種類型的前科制度附隨效果，都會(huì)加劇再社會(huì)化難度，進(jìn)一步增加社會(huì)治理成本。

二、問題的解決——輕罪前科消滅制度之建立

（一）多方位構(gòu)建前科消滅制度

1.立法方面

許多國家都已建立較為成熟的前科消滅制度，現(xiàn)有的三種立法模式各有利弊，在我國前科的范圍尚未明確的情況下，單獨(dú)立法是不現(xiàn)實(shí)且沒必要的，甚至?xí)?dǎo)致與刑事實(shí)體法脫節(jié)。本文認(rèn)為可以效仿《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》之規(guī)定在《刑法》中單獨(dú)增加“輕罪前科消滅”一章，有利于節(jié)省立法資源，利于司法實(shí)踐。將其與時(shí)效、赦免等刑事責(zé)任消滅的制度組成體系。其內(nèi)容包括輕罪前科消滅的條件，消滅方式，消滅效果，并將第一百條修改后納入本章，完善我國刑法體系。

2.理論方面

我國對(duì)于前科沒有明確的概念，《2022年未成年人犯罪記錄封存實(shí)施辦法》第2條對(duì)犯罪記錄進(jìn)行廣義化規(guī)定。基于此，對(duì)于前科的概念狹義化，不利于實(shí)現(xiàn)規(guī)定前科制度的目的，前科的含義越廣，防衛(wèi)社會(huì)的效果越好。據(jù)此，我國的前科概念在范圍上不僅要包括輕微犯罪的記錄，也要包括不予刑事處罰、不追究刑事責(zé)任、不起訴、采取刑事強(qiáng)制措施等的記錄以及準(zhǔn)微罪的記錄。

①條件

一是前科消滅的形式條件主要指時(shí)間條件。國內(nèi)外統(tǒng)一認(rèn)為前科消滅需要經(jīng)過一定的時(shí)間，各國通行的做法是刑罰越重，考驗(yàn)期越長。本文認(rèn)為，我國輕罪前科的存續(xù)期間可以借鑒《日本刑法典》，以法定最高刑對(duì)前科存續(xù)期間做分段式設(shè)計(jì)：單獨(dú)宣告有罪和單處罰金的，為刑罰執(zhí)行完畢后6個(gè)月；緩刑、管制、拘役、3年以下有期徒刑的為1年。出于對(duì)未成年人的教育和保護(hù)，存續(xù)期間不以刑罰區(qū)分為，前科存續(xù)期間可統(tǒng)一規(guī)定為1年，到期后自然消滅，無需申請(qǐng)和裁定。

二是前科消滅的實(shí)質(zhì)條件主要指行為人在考驗(yàn)期內(nèi)是否遵紀(jì)守法，有無悔罪之心。由于系主觀判斷概念，各國對(duì)此的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，基于我國輕罪時(shí)代的背景，實(shí)質(zhì)條件不應(yīng)過于嚴(yán)苛，應(yīng)以考驗(yàn)期內(nèi)未犯新罪為標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人在前科存續(xù)期間內(nèi)再次犯高發(fā)型微罪無論是故意或過失犯罪，計(jì)算時(shí)長將中斷，后罪執(zhí)行完畢后，存續(xù)期間累計(jì)延長。如果行為人在延長存續(xù)期間內(nèi)再次犯罪，則在期間屆滿時(shí)由法院對(duì)是否消滅其前科予以裁決。

關(guān)于漏罪，比照緩刑規(guī)定，在前科消滅期間發(fā)現(xiàn)漏罪也應(yīng)撤銷前科消滅。至于在考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，當(dāng)然的撤銷前科消滅，并且犯新罪表示該行為人沒有悔罪之心，人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性程度增加，因此限制其第二次申請(qǐng)前科消滅的權(quán)利，由法院裁決是否進(jìn)行前科消滅。

②范圍

我國在確定前科消滅的性質(zhì)時(shí)，理應(yīng)清楚前科消滅并非是對(duì)行為人的保護(hù)制度，而是幫助其更好的回歸社會(huì)，因此采用相對(duì)的前科消滅更為適宜。

本文認(rèn)為高發(fā)型微罪領(lǐng)域可以實(shí)施輕罪前科消滅。既是給予犯罪人一次改過自新的機(jī)會(huì)，也是賦予其近親屬相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)。對(duì)于未成年人而言，前科消滅的范圍可以拓寬到除《刑法》第十七條涉及的罪名。

③程序

本文認(rèn)為，我國前科消滅制度的程序，應(yīng)分為普通程序和特別程序。普通程序即申請(qǐng)為主要方式，裁決為次要方式，普通程序適用于判處緩刑、管制、拘役及三年以下有期徒刑的，緩刑考驗(yàn)期滿、刑罰執(zhí)行完畢或赦免后，前科消滅的考驗(yàn)期間為一年，考驗(yàn)期屆滿后由當(dāng)事人向法院進(jìn)行申請(qǐng)，由法院對(duì)犯罪分子在考驗(yàn)期間的表現(xiàn)、悔改情況等進(jìn)行審查，作出消滅或保留前科的裁決。特別程序適用于犯輕罪前科存續(xù)期間為6個(gè)月且認(rèn)錯(cuò)態(tài)度誠懇、悔改情況良好的犯罪人在存續(xù)期間屆滿時(shí)自然消滅，避免程序上的復(fù)雜化。

3.消滅效果及范圍

①消滅效果

前科的附隨效果是廣泛的。未成年犯罪記錄封存制度雖明確規(guī)定封存力度，檔案載體已被封存。但在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，信息的快速傳播使得未成年犯罪記錄的封存難以真正有效實(shí)現(xiàn)。

前科消滅還可以以注銷形式進(jìn)行，犯罪記錄注銷后，該犯罪人的犯罪事實(shí)就會(huì)被認(rèn)為從未發(fā)生，這種“一刀切”的做法很有可能激起被害人強(qiáng)烈的反對(duì)情緒。本文認(rèn)為可以拓寬我國原有未成年人犯罪記錄封存制度的范圍，將成年人的犯罪記錄同樣覆蓋在內(nèi)，同時(shí)加強(qiáng)封存措施，加強(qiáng)犯罪記錄被二次傳播、使用的風(fēng)險(xiǎn)[4]。

②消滅范圍

一是從業(yè)限制?！缎谭ā返?00條實(shí)際上規(guī)定了前科報(bào)告義務(wù)，報(bào)告方式一般以無犯罪記錄證明和前科報(bào)告呈現(xiàn)。建立輕罪前科消滅制度后證明報(bào)告則無法獲取，行為人完全可以勝任普通職業(yè)。但對(duì)于公檢法、教師、軍隊(duì)等特殊職業(yè)限制目前尚不能完全消滅。在大眾觀念的影響下，貿(mào)然取消這些行業(yè)限制可能導(dǎo)致政府機(jī)關(guān)公信力下降，造成一系列社會(huì)問題，輕罪前科消滅在全行業(yè)實(shí)施是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。

二是特殊情況下不受前科影響。未成年人犯罪有很大機(jī)會(huì)可以通過矯治教育而改變，《預(yù)防未成年人犯罪法》和《刑法》完善后，對(duì)特定的有嚴(yán)重不良行為的未成年人實(shí)施專門教育，已納入國民教育體系。我們應(yīng)對(duì)未成年人改造抱有信心，也應(yīng)在制度上給予相應(yīng)的鼓勵(lì)，徹底消除其從事特殊行業(yè)的限制。

其次，犯罪人員前科消滅后對(duì)其直系三代親屬的影響也應(yīng)當(dāng)消滅。不可否認(rèn)，在貪污腐敗等案件中，輕度參與的家庭成員和子女、配偶不能說是無辜受害者。并且子女大多受到父母和家庭環(huán)境的影響，導(dǎo)致未成年人同樣埋下違法犯罪的種子。但是，本文所認(rèn)定可以前科消滅的范圍屬于高發(fā)型微罪，一般而言屬于個(gè)人犯罪，很少涉及到子女，此類犯罪前科消滅后對(duì)直系三代親屬不應(yīng)設(shè)限。

4.前置規(guī)則

構(gòu)建可實(shí)行的前科消滅制度，需要為其開通道路。首先，應(yīng)從法律規(guī)定入手，修改立法中不合理、不規(guī)范的條文，尤其是對(duì)有前科人員無限期的從業(yè)限制、對(duì)勞動(dòng)權(quán)、居住權(quán)、教育權(quán)的隱形剝奪。其次，部分地區(qū)已對(duì)前科消滅作出了規(guī)定，例如2010年貴州省甕安縣在全國率先試點(diǎn)實(shí)行未成年人違法及輕罪犯罪記錄消除制度。因此需要確保下位法與上位法不沖突，不能逾越法律、行政法規(guī)的規(guī)定。再次，清除具有連坐效力的前科規(guī)范，使犯罪行為人罪責(zé)自負(fù)，科學(xué)評(píng)估行為人的犯罪行為與其家庭成員的聯(lián)系，而不應(yīng)“一刀切”的認(rèn)為連坐能夠防范于未然。

（二）建立分步、分點(diǎn)的前科消滅制度

前科消滅制度的全面實(shí)現(xiàn)尚需時(shí)日，我國應(yīng)當(dāng)以點(diǎn)入面，分步構(gòu)建前科消滅制度。例如，先初步建立符合輕微罪的前科消滅制度，及時(shí)解決輕罪時(shí)代下的突出矛盾。在司法實(shí)踐成熟的條件下，逐步擴(kuò)寬重罪與輕微罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)，分步建立前科消滅制度。

（三）配套措施構(gòu)建

輕罪前科消滅注重前科檔案的管理。首先應(yīng)建立前科消滅人員專門的檔案庫，將成年人和未成年人的檔案、自然消滅和申請(qǐng)消滅區(qū)分。由于在封存的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展前科消滅制度，可將存續(xù)期間屆滿的檔案標(biāo)注“已消滅”的標(biāo)簽，未經(jīng)法定程序任何人不得查詢、調(diào)用，電子數(shù)據(jù)庫同樣也需標(biāo)注“已消滅”的標(biāo)簽，亦不得向外部平臺(tái)提供或?qū)?，所有檔案的保存時(shí)間均為60年。

三、結(jié)語

綜上所述，在中國法治現(xiàn)代化的時(shí)代背景下，前科消滅制度的落地生花有待提上日程。從立法、理論、范圍、規(guī)則多方位深入，結(jié)合社會(huì)治理背景建立分步、分點(diǎn)的前科消滅制度，使輕罪前科消滅制度具有充分的現(xiàn)實(shí)可行性，從而對(duì)于消除前科制度附隨效果的負(fù)面反應(yīng)，提高中國刑法的周全性，降低社會(huì)治理成本具有重要的實(shí)踐意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]《刑法》第78條被判處管制、拘役、有期徒刑無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或有立功表現(xiàn)的可以減刑；有重大立功表現(xiàn)之一的，應(yīng)當(dāng)減刑。

[2]鮑遂獻(xiàn).論前科[J].法學(xué)評(píng)論，1987（1）：20-25.

[3]《征兵政治考核工作規(guī)定》第8條（四）：（具有下列情形之一的公民，不得服兵役）曾被刑事處罰，行政拘留，收容教育的，涉嫌違反犯罪正在被調(diào)查處理或被偵查、起訴、審判的。

[4]徐立，李罡“論我國前科消滅制度的構(gòu)建”，載《法治日?qǐng)?bào)法學(xué)院》

作者簡介：

宋紫珺（2003.7-），女，漢族，安徽蚌埠人，本科在讀，研究方向：法學(xué)；

潘玫伶（2004.4-），女，漢族，上海人，本科在讀，研究方向：法學(xué)；

胡可心（2003.12-），女，漢族，江西九江人，本科在讀，研究方向：法學(xué)。