隨著信息時代個人信息價值的日益凸顯，個人信息保護狀況也呈現(xiàn)多元態(tài)勢：一方面，個人信息保護的法律規(guī)范日益完備，對個人信息的保護也日益精細和完善；另一方面，個人信息保護與個人信息合理利用呈現(xiàn)交織態(tài)勢并且時常產(chǎn)生沖突，對于特定類型的個人信息保護仍待完善，公開個人信息保護的理論爭議和實踐困境即為明證。合理確定刑事手段介入公開個人信息保護的邊界，既充分發(fā)揮公開個人信息的流通價值，又避免基于公開個人信息的人身財產(chǎn)損害。

公開個人信息刑法保護的既有主張及評析

（一）二次授權(quán)說評析

二次授權(quán)說主張，處理已公開個人信息提供給他人的，應(yīng)當(dāng)獲得信息權(quán)人的二次授權(quán)，否則仍可能構(gòu)成犯罪。一般認(rèn)為，二次授權(quán)說的實定法依據(jù)是最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三條第2款的規(guī)定：“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘提供公民個人信息’?！泵穹ǖ浜蛡€人信息保護法關(guān)于公開個人信息處理的規(guī)定，事實上補足了該類信息保護的規(guī)范真空狀態(tài)，從而使對非法處理該類信息行為的規(guī)制無需權(quán)宜適用《解釋》第三條第2款的規(guī)定，從而無需適用“二次授權(quán)”規(guī)則。

（二）合目的性說評析合目的性說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)綜合考慮處理公開個人信息的目的和用途以確定該行為是否構(gòu)成犯罪。具體而言，只有“明顯違背信息公開目的”“明顯改變信息用途”以及“利用已公開個人信息實施可能危及公民人身或財產(chǎn)安全的違法犯罪行為”的，才構(gòu)成犯罪。合目的性說考察進路存在如下問題：首先，合目的性論者沒有闡明將合目的性考察作為判斷處理公開個人信息行為應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的實定法依據(jù)；其次，合目的性說存在判斷標(biāo)準(zhǔn)上的邏輯缺陷；最后，合目的性判斷標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中面臨著操作困境。因此，完全依照合目的性判斷確定處理公開個人信息行為的刑事規(guī)制邊界在某些情形下并不能得出合理結(jié)論。

（三）信息自決權(quán)說評析

信息自決權(quán)說主張，權(quán)利人對公開個人信息仍享有自決權(quán)。具體而言，個人信息應(yīng)當(dāng)在個人知情同意的情況下公開；當(dāng)后續(xù)處理活動偏離最初公開的目的或用途時，信息主體有權(quán)限制或拒絕對該個人信息的處理。信息自決權(quán)說存在如下問題：其一，信息權(quán)人行使拒絕權(quán)，并不以個人信息被不合理處理為前提，即便是合理范圍內(nèi)處理個人信息，信息權(quán)人也有權(quán)拒絕；其二，個人信息自決權(quán)說并沒有體現(xiàn)不同公開類型的公開個人信息之間的保護差異與差異保護；其三，“對信息主體的利益產(chǎn)生重大影響”規(guī)則雖然同時照應(yīng)了前置法的相關(guān)規(guī)定，但這種條件堆砌既缺乏教義學(xué)上的體系性，又缺乏內(nèi)容上的融通性。

綜上所述，公開個人信息刑法保護邊界的確立，其前置條件是公開個人信息類型化界分。在前置違法條件業(yè)已確定的前提下，尋求前置法規(guī)定與刑事法規(guī)范的融貫，是探求公開個人信息刑法保護合理邊界的應(yīng)然進路。

公開個人信息刑法保護的前置條件：公開個人信息類型化

關(guān)于公開個人信息類型化界分的主要爭議在于：其一，公開個人信息類型化應(yīng)當(dāng)采取公開意愿標(biāo)準(zhǔn)還是公開程度標(biāo)準(zhǔn)；其二，非法公開的個人信息應(yīng)否作為一種信息類型進行保護。

關(guān)于第一個問題，信息公開程度不宜作為公開個人信息類型化的標(biāo)準(zhǔn)，其一，個人信息公開的方式和程度一般取決于信息權(quán)人的公開意愿；其二，個人公開意愿標(biāo)準(zhǔn)與個人信息自決權(quán)的行使密切相關(guān)，信息公開程度則是信息權(quán)人行使個人信息自決權(quán)的客觀表現(xiàn)。而公開意愿標(biāo)準(zhǔn)能夠反映信息權(quán)人行使個人信息自決權(quán)的程度，可以作為公開個人信息類型化的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于第二個問題，相較于信息權(quán)人自愿公開和合法公開的個人信息，非法公開的個人信息更易受到侵害并且更容易導(dǎo)致信息權(quán)人人身損害或者財產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果。此種意義上而言，非法公開個人信息的保護必要性甚至高于處于非公開狀態(tài)的個人信息。因此，非法公開的個人信息是公開個人信息類型化的當(dāng)然對象。

因此，宜以信息權(quán)人的公開意愿為依據(jù)，將公開個人信息劃分為主動公開的個人信息、被動公開的個人信息以及非法公開的個人信息。主動公開的個人信息包括權(quán)利人主動公開或者經(jīng)權(quán)利人同意公開的信息；被動公開的個人信息主要指依法、依規(guī)公開的信息；非法公開的個人信息則指未經(jīng)信息權(quán)人同意，也未有合法理由而被公開的信息。

公開個人信息刑法保護的邊界：基于前置法與刑事法的融貫

對于公開個人信息的處理，民法典和個人信息保護法設(shè)定了“合理處理”“明確拒絕”“重大影響”規(guī)則。從性質(zhì)上來看，“合理處理”規(guī)則為義務(wù)性規(guī)范，“明確拒絕”規(guī)則和“重大影響”規(guī)則為禁止性規(guī)范。義務(wù)性規(guī)范指示了行為人應(yīng)當(dāng)如何行為，禁止性規(guī)范指示了主體不得作出一定行為，并且通常與責(zé)任相伴隨。

第一，違反“合理處理”規(guī)則的行為不具有法益侵害性?！昂侠硖幚怼币?guī)則語義下，對于“導(dǎo)致何種結(jié)果”面向的理解應(yīng)僅限于尚未“對個人權(quán)益產(chǎn)生重大影響”情形。對于“合理范圍內(nèi)處理”的應(yīng)然理解是基于合理的目的，采取恰當(dāng)?shù)姆绞教幚韨€人信息，并且處理行為未對個人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的情形。對于主動公開和被動公開的個人信息，如果權(quán)利人沒有明確拒絕，則視為權(quán)利人對信息處理行為已經(jīng)“概括同意”，違反“合理處理”規(guī)則而對其進行不合理處理的行為不侵害個人信息自決權(quán)法益而無涉刑事責(zé)任，無需動用刑罰進行處罰；對于非法公開的個人信息，權(quán)利人并未行使其對個人信息的信息自決權(quán)，可以依照侵害未公開個人信息予以保護，非法處理此類信息的行為仍可以構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

第二，違反“明確拒絕”禁止性規(guī)則的行為侵犯個人信息自決權(quán)法益。個人信息保護法第二十七條將個人明確拒絕規(guī)定為處理公開個人信息的禁止性要件，即肯定了權(quán)利人對他人處理其公開個人信息的拒絕權(quán)。對于行為人合理處理公開個人信息的情形，可以認(rèn)為權(quán)利人已經(jīng)充分行使了其個人信息自決權(quán)，只要信息處理人依默認(rèn)規(guī)則處理公開個人信息，即不會侵犯信息權(quán)人的個人信息自決權(quán)。權(quán)利人明確拒絕即是其對于默認(rèn)規(guī)則的否定，當(dāng)信息權(quán)人明確表示拒絕時，相當(dāng)于其“撤回同意”，除非信息處理者有其他合法處理個人信息的理由，否則其處理活動將不再具有合法性基礎(chǔ)。對于被動公開的個人信息，權(quán)利人有限行使其個人信息自決權(quán)，如果權(quán)利人明確拒絕，則可以認(rèn)為其保留了對個人信息自決權(quán)的行使。此時，如果信息處理人仍然繼續(xù)處理該公開個人信息，則仍可能侵害個人信息自決權(quán)法益。

第三，違反“重大影響”禁止性規(guī)則的行為侵犯公民信息安全法益。對于公開個人信息的處理，個人信息保護法設(shè)定了不得“對個人權(quán)益有重大影響”的禁止性規(guī)則。無論行為人主動公開還是被動公開的個人信息，只要權(quán)利人沒有明確拒絕，則對該類信息的處理就不會侵害個人信息自決權(quán)法益。但如果信息處理行為可能損害權(quán)利人的重大利益，即處理公開個人信息使公民人身、財產(chǎn)安全遭受重大損害或者具有重大損害風(fēng)險，則個人信息處理行為仍可能因侵害公民信息安全法益而構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

結(jié)語

公開個人信息在展現(xiàn)其流通效能的同時，由于其識別性特征而蘊含著對信息權(quán)人人身和財產(chǎn)侵害的風(fēng)險。因此，一方面以刑事手段規(guī)制非法處理公開個人信息的行為依然必要，另一方面刑法對公開個人信息的保護應(yīng)當(dāng)保持謙抑性。適宜的進路是在前置法和刑事法的融合之間尋求公開個人信息刑法保護的邊界：單純不合理處理公開個人信息的行為無涉侵犯公民個人信息罪法益，而可導(dǎo)致民事責(zé)任和行政責(zé)任；“權(quán)利人明確拒絕”的前置法禁止性規(guī)則違反可能導(dǎo)致個人信息自決權(quán)法益的侵害；“未對權(quán)利人權(quán)益產(chǎn)生重大影響”的前置法禁止性規(guī)則違反可能導(dǎo)致公民信息安全法益的侵害。這一進路既能實現(xiàn)前置法規(guī)范與刑事法規(guī)范的融貫，又能在堅守刑法謙抑性的基礎(chǔ)上實現(xiàn)刑事責(zé)任與民事責(zé)任、行政責(zé)任的協(xié)調(diào)，是公開個人信息刑法保護的適宜方案。

（摘自11月13日《法治日報》。原文刊載于《政法論壇》2024年第5期）