當(dāng)前，新型犯罪逐漸與網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)交織融合，呈現(xiàn)出新型的犯罪樣態(tài)，且不同于傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間的簡單套用。鑒于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展以及行為人客觀行為的虛擬性和主觀意思聯(lián)絡(luò)較弱等特征，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為逐漸脫離了傳統(tǒng)犯罪的規(guī)制范圍。由于產(chǎn)業(yè)性網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為一般不能以共同犯罪之名進(jìn)行規(guī)制，因此設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）的初衷之一便是應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪。因此，本文通過分析幫信罪的治理優(yōu)化，旨在彌補(bǔ)規(guī)制空白，增強(qiáng)法律效用。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的司法分歧

（一）主觀認(rèn)定的分歧

該分歧主要集中在對主觀“明知”的認(rèn)定上，幫信罪明確規(guī)定行為人要滿足“明知被幫助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”。但是，對明知程度的判斷，在司法實踐的裁判文書中出現(xiàn)“確實知道”與“可能知道”“應(yīng)當(dāng)知道”并立的局面。在明知的內(nèi)容上，部分裁判文書明確了被幫助者具體實施犯罪的構(gòu)成要件類型，但也有一部分文書認(rèn)為幫信罪的主觀要件不以行為人明知被幫助者的具體犯罪類型為前提。

例如，在邱某非法架設(shè)遠(yuǎn)程設(shè)備一案中，廣東省陽西縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，從主觀方面看，幫信罪只要求行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，上游犯罪是詐騙、賭博還是其他網(wǎng)絡(luò)犯罪，不需要具體知悉。相反，在明確知悉的情況下不是構(gòu)成幫信罪，而是共同犯罪。邱某系明知被幫助者實施的是詐騙行為，故應(yīng)構(gòu)成詐騙罪的共犯。

（二）客觀認(rèn)定的分歧

客觀方面，其分歧主要集中于是否需要查證和表明被幫助行為的性質(zhì)，以及是否需要將被幫助行為的刑事違法性作為幫信罪的成立條件。盡管有一部分的判決并未將被幫助的刑事違法性作為幫信罪的歸罪前提，但多數(shù)判決文本均確定了被幫助行為系犯罪行為。

例如，在張某非法出售信用卡一案中，張某為獲取經(jīng)濟(jì)利益，在他人的帶領(lǐng)下辦理并出售多張信用卡。北京市順義區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，在客觀對情節(jié)嚴(yán)重的判斷上，無論是以“轉(zhuǎn)移資金的數(shù)目”還是“出售的數(shù)量”為參照標(biāo)準(zhǔn)，都要以信用卡關(guān)聯(lián)具體信息網(wǎng)絡(luò)犯罪為前提，若未實際進(jìn)入信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動環(huán)節(jié)，則不構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的定義之爭

（一）幫助犯量刑規(guī)則說

持該觀點的學(xué)者主要從兩條不同路徑進(jìn)行分析。路徑一的學(xué)者根據(jù)《中華人民共和國刑法（分則）》（以下簡稱《刑法（分則）》）將幫助罪犯名劃分為絕對正犯化、相對正犯化和量刑規(guī)則三種，并分別對應(yīng)幫助恐怖活動組織罪、組織賣淫罪和幫信罪。路徑二的學(xué)者直接將幫助行為劃分為遵循共犯從屬性和非遵循共犯從屬性兩類，并認(rèn)為幫信罪屬于前者。這兩種解釋路徑皆以限制從屬說為基礎(chǔ)，均認(rèn)為幫信罪的成立要以被幫助行為的形式該當(dāng)性和刑事違法性為前提。這不僅與網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為逐漸去中心化和產(chǎn)業(yè)化的特征不相適應(yīng)，也并未解決上述提到的樣態(tài)變更下帶來的查證和認(rèn)定困難。

（二）幫助行為正犯化學(xué)說

該觀點在“幫信罪本質(zhì)上是幫助犯”的基礎(chǔ)上，基于報應(yīng)和預(yù)防的價值考量，將本屬于共犯的幫助行為升格為正犯，在形式上規(guī)定獨(dú)立的構(gòu)成要件與刑罰，即網(wǎng)絡(luò)幫助行為本質(zhì)上仍屬于共同犯罪中的共犯，幫信罪理應(yīng)受到共犯從屬性原則的限制。值得肯定的是，該類觀點通過弱化共犯對正犯的從屬性，在一定程度上認(rèn)可了幫信罪的獨(dú)立性，但其仍然拘泥于正犯與共犯的區(qū)分。該觀點雖然一般基于最小從屬說的理論對幫信罪的從屬性進(jìn)行修正，即正犯只要在形式上具備構(gòu)成要件的該當(dāng)性，共犯就可能具有可罰性，但忽略了形式該當(dāng)性和刑事違法性之間天然的邏輯關(guān)系，存在一定的理論缺陷。

（三）中立幫助行為正犯化學(xué)說

中立幫助行為是指行為人在外觀上不具有明顯的刑事違法性，但其行為在客觀上不僅對被幫助行為起到促進(jìn)作用，并且行為人主觀上對此具有認(rèn)識，那么，只有行為人意識自己的行為對犯罪行為具有促進(jìn)作用并具有積極追求被幫助行為該當(dāng)?shù)闹饔^心態(tài)時，才可追究其刑事責(zé)任。因此，該觀點認(rèn)為需將幫信罪定位為中立幫助行為正犯化，將其提升至與正犯同一地位，并且除為專門犯罪活動服務(wù)的特定行為外，其他行為應(yīng)當(dāng)按一般中立幫助行為進(jìn)行認(rèn)定，即不以犯罪論處。

例如，在張某某涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪一案中，經(jīng)調(diào)查，張某某對發(fā)送驗證碼注冊的賬戶會被犯罪分子實施信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪一事并不知情，且相關(guān)案件的判決書中未涉及本案犯罪嫌疑人。安徽省華池縣人民檢察院經(jīng)審查后認(rèn)為，因無其他證據(jù)證明行為人主觀明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，故不符合起訴條件。本案中，發(fā)送驗證碼等行為本就具有日常生活屬性，當(dāng)主觀上無法證明行為人具有積極追求被幫助行為該當(dāng)時，難以認(rèn)定其具有刑事違法性。

但是，該觀點并非適用所有情形，原因在于其具有較強(qiáng)的主觀傾向，具體表現(xiàn)在兩個方面。第一，中立幫助行為在概念范疇上僅是一種事實性描述，具有概括性和不確定性，對該類行為進(jìn)行劃分時自然存在不確定性。第二，通過判斷行為“中立”與否來排除刑事違法性，相當(dāng)于將某一具有先行價值判斷的形式要件作為不可罰的理論依據(jù)，這在一定程度上放棄對幫信行為的社會危害性作出客觀判斷，存在循環(huán)論證的嫌疑。

（四）積量構(gòu)罪說

積量構(gòu)罪說是指單一網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為可以同時針對多個不同下游的犯罪形成幫助關(guān)系。例如，在王某勝非法提供廣告推廣一案中，王某勝在明知客戶的廣告系虛假貸款網(wǎng)站的情況下，仍為多個互聯(lián)網(wǎng)用戶的虛假貸款網(wǎng)站提供廣告推廣。該觀點認(rèn)為，應(yīng)將下游犯罪所造成危害結(jié)果的累積法律評價作為該幫助行為實際產(chǎn)生的不利影響。通常此類觀點還認(rèn)為幫信罪保護(hù)的法益也具有獨(dú)立性，即不依附于具體下游犯罪所侵犯的法益，其保護(hù)的是網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序。

值得肯定的是，該觀點從法益或犯罪客體的角度證成幫信罪的獨(dú)立性，但是單一的積量構(gòu)罪說仍難以滿足司法實務(wù)的需求。具體而言，該觀點需要明確下游犯罪的罪量，判斷其是否對網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序造成嚴(yán)重?fù)p害，這可能導(dǎo)致下游犯罪無法查明，已造成嚴(yán)重?fù)p害的涉眾型幫助行為無法得到有效規(guī)制，進(jìn)而導(dǎo)致本罪的立法初衷無法體現(xiàn)。對此，筆者認(rèn)為，如果堅持共犯從屬性原則，會導(dǎo)致幫信罪的認(rèn)定始終受制于難以查清的下游犯罪，即便在共犯論的基礎(chǔ)上進(jìn)行修正，還是會造成對明知的擴(kuò)張解釋。

三、基于單一正犯體系展開治理優(yōu)化

（一）客觀方面的獨(dú)立性證成

在客觀方面，按照單一正犯解釋論，正犯與共犯本不存在本質(zhì)差別，只要行為人實施了符合構(gòu)成要件的法益侵害行為就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為正犯?！缎谭ǎǚ謩t）》的構(gòu)成要件并非只針對狹義正犯，而是囊括了每一種犯罪參與形式，如教唆行為、幫助行為和預(yù)備行為，即幫信行為本身滿足相關(guān)下游犯罪中的客觀行為要件。既便在實行的行為不構(gòu)成犯罪的情況下，也可根據(jù)行為人在犯罪參與結(jié)構(gòu)中所起的作用使其單獨(dú)成罪。

由此，幫信行為與下游犯罪的具體客觀行為在定罪上具有同等地位和相對獨(dú)立的認(rèn)定路徑，法官應(yīng)重點關(guān)注幫助者自身行為是否違反相關(guān)前置法或司法解釋，以及是否具有實質(zhì)性的社會危害。至于其有突破行刑界限的行為，則應(yīng)被刑事追訴。

例如，在王某非法提供銀行卡賬戶一案中，他明知田某在使用銀行卡實施犯罪，仍將自己名下的五個銀行賬戶以及微信、支付寶支付賬戶提供給田某使用。湖北省當(dāng)陽市人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，對王某行為的認(rèn)定主要根據(jù)《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，即王某的行為在提供賬戶數(shù)量和涉案資金上已達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院可認(rèn)定王某的行為所具備的社會危害性足以構(gòu)成幫信罪，無需以被幫助行為滿足構(gòu)成要件的該當(dāng)性和刑事違法性為該罪的認(rèn)定前提。

（二）主觀方面的“明知”糾偏

在主觀方面，在單一制正犯體系下分析幫信罪更具合理性，理由有兩點。第一，在單一制正犯體系下并未對“共同故意”進(jìn)行“片面共同故意”的改造，這與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的規(guī)定更為一致，即共同犯罪必須以產(chǎn)生雙向意思聯(lián)絡(luò)為要件。因此，幫信罪與共同犯罪中的輔助行為不會產(chǎn)生必然的對等關(guān)系，其主觀要件更不能作為局限于從屬性原則的理由，在認(rèn)定上自然不必完全依附于被幫助行為。

第二，在犯罪認(rèn)定上，由于幫信行為和被幫助行為之間不具有從屬關(guān)系，在認(rèn)定幫助者的主觀明知程度時，可部分參考“規(guī)范違反說”的觀點，將認(rèn)定重點轉(zhuǎn)移至幫助者是否明知自己技術(shù)支持行為的性質(zhì)。由此，對被幫助者行為的明知程度則會轉(zhuǎn)化為評判自身行為，即對他人犯罪行為的明知程度越高，對自己行為性質(zhì)的刑事違法性認(rèn)識就越清晰。

基于從屬原則，幫信罪的主觀認(rèn)定主要集中在對被幫助者行為性質(zhì)的明知內(nèi)容和明知程度上。但是，依據(jù)單一正犯解釋論，幫信罪的主觀要件認(rèn)定并未限制在共犯對正犯的從屬關(guān)系上，幫信行為與被幫助行為之間都具有獨(dú)立的歸責(zé)路徑，兩者在犯罪參與結(jié)構(gòu)中產(chǎn)生聯(lián)系。由于違反規(guī)范與損害秩序之間具有緊密聯(lián)系，因此“明知”的內(nèi)涵將從希望或放任結(jié)果發(fā)生轉(zhuǎn)換至行為人對自身行為規(guī)范性評價的認(rèn)知。

主觀認(rèn)定應(yīng)考慮實在法在客觀上如何評價該行為，即從可能促進(jìn)他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為轉(zhuǎn)換為可能造成公共秩序損害。行為人的明知對象不再是具體的下游犯罪，而是規(guī)范論意義上的“秩序理性”，司法機(jī)關(guān)無需證明行為人是否認(rèn)識其促進(jìn)了犯罪行為的發(fā)生，只需證明行為人是否認(rèn)識其所身處的社會交往秩序規(guī)范。

結(jié)語

立法機(jī)關(guān)設(shè)立幫信罪具有彌補(bǔ)規(guī)制空白的效用，但幫信罪在實踐中存在客觀和主觀的認(rèn)定分歧。在對幫信罪的性質(zhì)認(rèn)定上，大部分觀點均基于區(qū)分制體系，認(rèn)為幫信行為本質(zhì)上從屬于具體下游犯罪行為的“共犯行為”。對此，筆者從單一正犯體系出發(fā)，重新分析幫信罪的性質(zhì)，不僅因為單一正犯體系更適合《刑法》體系結(jié)構(gòu)和內(nèi)核精神，而是該體系能賦予幫信罪天然獨(dú)立性。由此，可將司法實踐中的認(rèn)定重點統(tǒng)歸到幫助者身上，即具體行為的形式違法性和對其行為的認(rèn)識程度，以此推進(jìn)統(tǒng)一司法實踐中的認(rèn)定分歧。

（作者單位：湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院）