摘 要：【目的】研究著作權(quán)合法來源抗辯制度的適用主體及過錯認(rèn)定規(guī)則，以在信息網(wǎng)絡(luò)空間更好地適用合法來源抗辯制度?！痉椒ā客ㄟ^分析著作權(quán)合法來源抗辯制度的立法文本，并結(jié)合確保法律體系一致性、維護市場正常流通秩序、保護知識產(chǎn)品使用者利益要求，確立該制度的適用主體及過錯認(rèn)定規(guī)則?！窘Y(jié)果】該制度所涉的責(zé)任并非無過錯責(zé)任，其對過錯的認(rèn)定方式是過錯推定。該制度適用主體以權(quán)利窮竭抗辯主體為限?！窘Y(jié)論】應(yīng)依據(jù)過錯推定規(guī)則適用合法來源抗辯制度，出租者不應(yīng)作為合法來源抗辯主體，銷售者應(yīng)屬于合法來源抗辯主體，從屬行為應(yīng)納入合法來源抗辯范疇。

關(guān)鍵詞：合法來源抗辯；過錯推定；適用主體；權(quán)利窮竭抗辯

中圖分類號：D923.41 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1003-5168（2024）21-0120-06

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.21.025

On the Optimization of the Rules Applicable to the Legal Source

Defence in Copyright Law

AN Xinyuan

（School of Law， Zhengzhou University， Zhengzhou 450000， China）

Abstract： [Purposes] This paper studies the applicable subject and fault identification rules of the copyright legal source defense system， so as to better apply the legal source defense system in the information network space. [Methods] Through the analysis of the legislative text of the legal source defense system of copyright， combined with the requirements of ensuring the consistency of the legal system， maintaining the normal circulation order of the market， and protecting the interests of users of intellectual products， the applicable subject and fault identification rules of the system are established. [Findings] The liability involved in this system is not no-fault liability， and it’s presumption of fault. The subject of the system is limited to the subject of the exhaustion of rights defence. [Conclusions] The system of legitimate source defense should be applied according to the rule of presumption of fault. The lessor should not be the subject of legitimate source defense， the seller should belong to the subject of legitimate source defense， and the subordinate behavior should be included in the scope of legitimate source defense.

Keywords： legal source defence; fault presumption; applicable subject; exhaustion of rights defence

0 引言

2001年《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）增設(shè)合法來源抗辯制度。經(jīng)由20余年司法實踐，司法實務(wù)界對該制度的抗辯主體范疇及歸責(zé)原則仍有不同理解。一方面，合法來源抗辯制度適用何種歸責(zé)原則不清晰。雖然《著作權(quán)法》《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）及《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）均規(guī)定了合法來源抗辯，但表述方式不一致。在前者中，法律規(guī)定“行為人不能證明某項客觀事實，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任”；而后二者卻與之不同，表述為“行為人能證明某項客觀事實，不承擔(dān)法律責(zé)任”①。表述差異引起了對該條款歸責(zé)原則的爭論，主要體現(xiàn)在過錯的舉證責(zé)任分配上。有意見指出，該條款是參照TRIPs協(xié)定而增加的過錯推定規(guī)則［1］。也有觀點認(rèn)為，若抗辯人不能提供合法來源可能導(dǎo)致法院推定被控侵權(quán)人存在過錯［2］。而相關(guān)司法解釋在規(guī)定出版者侵害他人著作權(quán)法律責(zé)任時，卻明確指出要根據(jù)過錯確定賠償責(zé)任②，暗示適用合法來源抗辯制度，應(yīng)采用過錯責(zé)任，而非過錯推定責(zé)任。同時有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)關(guān)注法院如何把握過錯標(biāo)準(zhǔn)。如果法院寬松認(rèn)定過錯，則這樣的過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任實際上差異不大［2］。

在相關(guān)司法解釋中，合法來源抗辯制度適用的過錯認(rèn)定方式存在沖突。例如，對于發(fā)行者和出租者，司法解釋規(guī)定其對發(fā)行或出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證不能的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任③。對于行為人而言，舉證證明自己行為不具有違法性，應(yīng)屬于“違法性阻卻事由”，從而使得行為人無需就其合法行為承擔(dān)賠償責(zé)任［3］。該司法解釋暗示被控侵權(quán)人若無法證明自己行為之合法性，便應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而在其他司法解釋中，合法來源被定性為推定被控侵權(quán)人不具備過錯的客觀要件④。此時合法來源為被控侵權(quán)人對不具備過錯的抗辯。

另一方面，合法來源抗辯制度適用主體存在不同解釋。實務(wù)界對發(fā)行者界定存有爭議。其一，發(fā)行者是否包括網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的銷售者。多數(shù)法院認(rèn)為合法來源抗辯主體應(yīng)當(dāng)包括銷售者⑤，少數(shù)法院則對發(fā)行者作嚴(yán)格解釋，認(rèn)為其不包括銷售者⑥。其二，網(wǎng)絡(luò)銷售美術(shù)、攝影作品復(fù)制件時，銷售方會對含作品的圖片進行交互式傳播，此時，被控侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的銷售方，能否主張合法來源抗辯？持否定態(tài)度的法院認(rèn)為，實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的被控侵權(quán)人，無從適用合法來源抗辯。該抗辯僅適用免除發(fā)行權(quán)侵權(quán)的賠償責(zé)任⑦。持肯定態(tài)度的法院則認(rèn)為，應(yīng)將傳播與銷售行為作為整體進行評價，被告有權(quán)主張合法來源抗辯⑧。雖然有學(xué)者主張通過準(zhǔn)用的法律續(xù)造方式，將上述行為納入合法來源抗辯范疇［4］，然而本研究認(rèn)為準(zhǔn)用制度無法徹底解決新技術(shù)背景下作品利用形式多元化所帶來的難題，應(yīng)對合法來源抗辯制度的適用主體作理論反思，探尋其制度根基，將其限定在權(quán)利窮竭抗辯主體，以實現(xiàn)理論間的連續(xù)性，進而為司法實踐提供支撐。

1 著作權(quán)合法來源抗辯中過錯的認(rèn)定方式

著作權(quán)合法來源抗辯是對著作權(quán)損害賠償責(zé)任的抗辯，而著作權(quán)損害賠償責(zé)任并非無過錯責(zé)任。適用合法來源抗辯時，對過錯的認(rèn)定方式應(yīng)屬于過錯推定。被控侵權(quán)人主張著作權(quán)合法來源抗辯時，通過舉證復(fù)制品合法來源，證明自身并無過錯，從而不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

1.1 合法來源抗辯的責(zé)任非無過錯責(zé)任

首先，合法來源抗辯是對損害賠償責(zé)任的抗辯。著作權(quán)合法來源抗辯表述為“法律責(zé)任”，但類比《商標(biāo)法》《專利法》，“法律責(zé)任”限于損害賠償責(zé)任［5］。合法來源抗辯成立不影響被控侵權(quán)人構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，并非對侵權(quán)行為成立的抗辯。最高人民法院認(rèn)為“合法來源抗辯作為一項免賠事由，并不能當(dāng)然產(chǎn)生無需停止侵權(quán)、無需承擔(dān)合理開支的法律效果”⑨。

其次，損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則有二，無過錯責(zé)任與過錯責(zé)任，后者包括過錯推定責(zé)任。無過錯責(zé)任有二，危險責(zé)任與替代責(zé)任［3］。而著作權(quán)損害賠償責(zé)任不屬于無過錯責(zé)任。替代責(zé)任主要指行為人就與自己有關(guān)系的第三人實施的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任［6］。著作權(quán)侵權(quán)不涉及對第三方的控制，故而不屬于替代責(zé)任。就危險責(zé)任而言，由于從事危險活動者制造了危險來源，并對該危險具有某種控制力，不考慮過錯且規(guī)定行為人就此危險所產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任，更符合公平正義的要求［7］?？梢?，危險責(zé)任適用于因社會必要經(jīng)濟活動所生損害。而著作權(quán)作為政策工具，對其侵權(quán)判定應(yīng)體現(xiàn)社會否定性評價［8］。如若采用無過錯原則，則難以突出著作權(quán)侵權(quán)的違法性實質(zhì)［9］。由此可知，著作權(quán)損害賠償責(zé)任并非無過錯責(zé)任。

最后，將著作權(quán)損害賠償責(zé)任規(guī)定為無過錯責(zé)任非國際條約義務(wù)。TRIPs協(xié)定第45條為知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任設(shè)定了締約國義務(wù)。一是過錯責(zé)任。只有被控侵權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道從事侵權(quán)行為的，才承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這是締約國必須在國內(nèi)法中予以實施的強制性義務(wù)。二是可選條款。根據(jù)該條款，在適當(dāng)情況下，締約國可以授權(quán)司法部門，追回利潤和/或支付預(yù)先確定的損害賠償，不論其過錯與否。由于該條款的適用不需考慮行為人的主觀狀況，侵權(quán)客觀情況更適合用作被控侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的評估標(biāo)準(zhǔn)。如果侵權(quán)人通過銷售侵權(quán)產(chǎn)品獲得相當(dāng)大利潤或在相關(guān)市場上獲得優(yōu)勢地位，則符合此處的“適當(dāng)情況”［10］。根據(jù)該條款，侵權(quán)人沒有法律上原因而獲取不當(dāng)利益使他人受損，應(yīng)屬不當(dāng)?shù)美?，?gòu)成不當(dāng)?shù)美畟瑢⑵浣庾x為無過錯責(zé)任是欠妥的［11］。

1.2 合法來源抗辯以過錯推定認(rèn)定過錯

首先，合理注意義務(wù)是承擔(dān)過錯推定責(zé)任的基礎(chǔ)。在現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法中，注意義務(wù)構(gòu)成過錯責(zé)任核心要件，行為人未盡注意義務(wù)是構(gòu)成過失的根據(jù)［12］。依照義務(wù)人所承擔(dān)的注意義務(wù)，既可以從其未履行注意義務(wù)而推定過錯事實，也可以為義務(wù)人履行注意義務(wù)設(shè)定證明責(zé)任。過錯事實指義務(wù)人未盡到合理注意義務(wù)的，便推定其有過錯。為義務(wù)人所設(shè)定的證明責(zé)任，屬于法律推定［13］。過錯推定責(zé)任在形式上表現(xiàn)為證明責(zé)任的分配，由被控侵權(quán)人證明其已經(jīng)履行了注意義務(wù)。上述對注意義務(wù)的解讀，符合司法解釋對主張合法來源抗辯主體過錯事實和法律推定的規(guī)定。司法解釋規(guī)定，被控侵權(quán)人主張合法來源抗辯的證據(jù)應(yīng)與其合理注意義務(wù)相當(dāng)，才認(rèn)定不具備過錯，此為推定過錯事實④；同時，合法來源抗辯主體若不能證明合法來源，便應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，此為法律推定⑩。需要指出，過錯推定規(guī)則可細(xì)分為一般過錯推定和特殊過錯推定。著作權(quán)合法來源抗辯規(guī)則屬于特殊過錯推定，應(yīng)由被控侵權(quán)人證明自己具備合法來源，以推翻對過錯之推定。

其次，合法來源抗辯條款適用過錯推定與《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）相關(guān)規(guī)范一致?！睹穹ǖ洹吩谝?guī)定由注意義務(wù)推定被控侵權(quán)人具有過錯時，多使用行為人不能證明盡到義務(wù)，便應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任用語。例如，公共道路堆放妨礙通行物品致人損害，公共道路管理人不能證明已經(jīng)盡到警示義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。過錯推定條款表明行為人若不能盡到某項義務(wù)，便應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，基于體系一致性要求，將合法來源抗辯的歸責(zé)原則解讀為過錯推定更優(yōu)。

最后，合法來源抗辯適用主體多為商業(yè)主體，其注意力強于公眾，對其推定過錯，不會使其遭受不測損失，損害賠償制度的實效性亦能得到保障［14］。復(fù)制品的出版者、制作者及發(fā)行者多為市場交易主體，應(yīng)在實際經(jīng)營過程中，依經(jīng)營規(guī)模等承擔(dān)一定注意義務(wù)。對只注重交易便捷而忽視應(yīng)履行合理注意義務(wù)的市場主體，施加過錯推定責(zé)任，有利于督促其在經(jīng)營中保留證據(jù)，以在未來遭遇侵權(quán)糾紛時，合理維系自身權(quán)益。同時，由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)體現(xiàn)隱蔽性特點，權(quán)利人能夠證明被控侵權(quán)人存在過錯的成功情形較為少見［15］，適用過錯推定責(zé)任，能夠彌補這一不足。通過過錯推定緩解權(quán)利人的舉證困難，避免因權(quán)利人無法證明被控侵權(quán)人的過錯，而減弱損害賠償制度的實際功能。

2 著作權(quán)合法來源抗辯主體限于權(quán)利窮竭抗辯主體理據(jù)

在涉及作品復(fù)制件發(fā)行侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人多選擇權(quán)利窮竭或合法來源進行抗辯，以免除自身法律責(zé)任。所謂“權(quán)利窮竭”是指知識產(chǎn)品經(jīng)權(quán)利人許可而合法流入市場渠道后，知識產(chǎn)品的再次流轉(zhuǎn)不受權(quán)利人控制［16］。當(dāng)行為人主張權(quán)利窮竭抗辯時，往往認(rèn)為其轉(zhuǎn)售的商品具備合法來源。這與合法來源抗辯制度不謀而合，二者具備一定一致性。本研究認(rèn)為，將合法來源抗辯主體限于權(quán)利窮竭抗辯主體，既符合法律體系一致性要求，又有利于維護市場交易秩序，同時能保護知識產(chǎn)品使用者利益。

2.1 符合法律體系一致性要求

對比《商標(biāo)法》《專利法》合法來源抗辯的適用主體，可以發(fā)現(xiàn)其均為權(quán)利窮竭抗辯主體。在《商標(biāo)法》中，合法來源抗辯主體為銷售侵權(quán)商品的銷售者；在《專利法》中為使用、許諾銷售或者銷售侵權(quán)專利產(chǎn)品。借助類推思維可以順利完成法律續(xù)造，以實現(xiàn)對“同類事物同類對待”的公正要求［17］。也有學(xué)者認(rèn)為《商標(biāo)法》《專利法》將合法來源抗辯主體限于權(quán)利窮竭抗辯主體的制度，并非必然適用于《著作權(quán)法》。然而，本研究認(rèn)為，盡管《商標(biāo)法》《專利法》與《著作權(quán)法》存在客觀上的差異，但類推思維著眼于能否對其作出相同的評價。不同法律制度中的合法來源抗辯均以保護善意第三人為目的，其制度利益具備一致性，故借助類推方式，可以將著作權(quán)合法來源抗辯主體同樣限定于權(quán)利窮竭主體。同時，此種限定方式有效地提高了法律運行效率。以與《商標(biāo)法》《專利法》相同的規(guī)制模式，確定著作權(quán)合法來源抗辯主體，一方面，司法者在適用法律時，能夠減少所需動用的資源；另一方面，可以減輕市場主體交易過程中的權(quán)利識別成本，提高法律運行效率。

2.2 維護市場正常流通秩序

知識產(chǎn)權(quán)客體具有無形性，一般需要在特定物質(zhì)載體上呈現(xiàn)才能發(fā)揮其經(jīng)濟價值。作品利用的基本方式離不開復(fù)制，將作品固定在有形物質(zhì)載體上是獲得作品的前提。權(quán)利人能夠控制知識產(chǎn)品再次流轉(zhuǎn)，然而，如果允許權(quán)利人對他人擁有合法所有權(quán)的物之流轉(zhuǎn)進行控制，將會違背商品自由流通這一市場經(jīng)濟的基本原則［18］。因而，在承認(rèn)物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)共存的前提下，應(yīng)適當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)的行使進行限制，使物權(quán)優(yōu)于知識產(chǎn)權(quán)。雖然在合法來源抗辯中，被控侵權(quán)人并不能證明其所銷售或使用的知識產(chǎn)權(quán)取得了權(quán)利人的合法授權(quán)，即此時權(quán)利并不窮竭。然而，“法不強人所難”。正是由于合法來源抗辯主體通過舉證自己以合法方式購得相關(guān)知識產(chǎn)品，其作為市場參與者，已盡到合理注意義務(wù)，便不應(yīng)要求其查證所銷售或使用的知識產(chǎn)品是否經(jīng)過權(quán)利人許可而制造。如若任何市場交易主體均需查證相關(guān)知識產(chǎn)品是否為合法流入市場，才能進行二次使用，則無異于強加給市場交易主體較高的信息獲取成本，既不利于知識產(chǎn)權(quán)的運用與轉(zhuǎn)化，也不利于維護交易秩序。

2.3 保護知識產(chǎn)品使用者利益

知識產(chǎn)品使用者是市場交易的消費主體［19］，也多為權(quán)利窮竭抗辯主體?！吨鳈?quán)法》在保護作者的同時，亦應(yīng)確保使用者的合理利益得到保障，以實現(xiàn)二者平衡。對于知識產(chǎn)權(quán)的物質(zhì)載體而言，以占有事實推定物權(quán)存在符合民法一般原理。物權(quán)所有人依據(jù)一般理念對作品進行符合交易習(xí)慣的使用，是物權(quán)所附當(dāng)然內(nèi)容。使用者在交易物質(zhì)載體時，一般不會要求相對方出示知識產(chǎn)權(quán)許可證明。此交易習(xí)慣植根于物的有形性，需要以有形物質(zhì)載體為核心的制度，反映此時物權(quán)相對于知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)先地位，與權(quán)利窮竭制度相輔相成。公眾之所以能夠以此習(xí)慣進行交易，原因在于認(rèn)為此種行為不會侵犯相關(guān)權(quán)利。因而，為權(quán)利窮竭抗辯主體賦予合法來源的抗辯，符合公眾上述預(yù)期，能夠有效地增強該制度的適用性，有利于保護使用者利益。

值得強調(diào)的是，成立權(quán)利窮竭抗辯的前提是被控侵權(quán)人所銷售商品是經(jīng)權(quán)利人合法授權(quán)而進入市場的。這一前提在合法來源抗辯中往往并非如此。因為，合法來源抗辯的適用，僅要求抗辯人履行適當(dāng)注意義務(wù)后，認(rèn)為其所發(fā)行之商品具備合法來源即可。至于該商品是否真正經(jīng)由權(quán)利人授權(quán)發(fā)行，則在所不問。

依據(jù)上述邏輯，本研究認(rèn)為《著作權(quán)法》中關(guān)于復(fù)制品的出版者、制作者的合法授權(quán)抗辯，不應(yīng)屬于合法來源抗辯。所謂的合法授權(quán)，是出版者合法取得發(fā)行作品合同的依據(jù)。只要作者與出版者簽署了此項合同，出版者便取得了合法授權(quán)［20］。出版者處于行為的首段，其不似其他合法來源抗辯主體多處于市場下游。出版者在侵權(quán)訴訟中，其自應(yīng)舉證證明自己的出版行為經(jīng)過了合法授權(quán)，相關(guān)司法解釋也對該舉證義務(wù)作了明確規(guī)定②，應(yīng)從合法來源抗辯中分離出來。

3 著作權(quán)合法來源抗辯制度的優(yōu)化路徑

3.1 依據(jù)過錯推定適用合法來源抗辯規(guī)則的具體方法

3.1.1 證明責(zé)任倒置的適用。一方面，雖然《民法典》并未規(guī)定此類過錯推定，但《著作權(quán)法》事實上規(guī)定了合法來源抗辯所涉侵權(quán)責(zé)任的過錯推定規(guī)則，這符合《民法典》關(guān)于過錯推定規(guī)則的一般規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為合法來源抗辯糾紛實施舉證責(zé)任倒置的法律依據(jù)。

另一方面，合法來源抗辯相關(guān)糾紛中的舉證責(zé)任倒置，并不是絕對的，而是相對的。在相關(guān)糾紛中推定被告具有過錯，并非意味著原告不負(fù)任何舉證責(zé)任，自然也不表明被告將會無條件承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。只有當(dāng)被告沒有盡到合理注意義務(wù)時，才推定其具備過錯。此處的推定應(yīng)允許被告提出反面證據(jù)予以推翻。

3.1.2 合理注意義務(wù)的確定。合法來源抗辯主體所承擔(dān)的合理注意義務(wù)是有限的，與其專業(yè)水平和可預(yù)見性一致即可。因此，應(yīng)區(qū)別確定不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，可引入“漢德公式”增強適用性。

依據(jù)“漢德公式”，當(dāng)預(yù)防費用V小于造成的損害S與損害可能性q之積時，即V<Sq，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。聚焦到合法來源抗辯所涉糾紛，預(yù)防費用V一般為信息成本，即被控侵權(quán)人識別侵權(quán)產(chǎn)品的成本。如果被控侵權(quán)商品屬于“三無”產(chǎn)品或者不符合國家強制性標(biāo)準(zhǔn)，那么抗辯主體在銷售時所面臨的損害可能性q便會顯著增加。雖然對于造成的損害S難以預(yù)期判斷，但是抗辯主體的預(yù)防費用V始終是較小的，正常銷售者識別上述產(chǎn)品不需要過多的信息成本。因此，此時V<Sq。又如對于市場知名度較高的商品而言，造成的損害S較高；如若銷售者從他人處獲得該商品時，價格明顯不合理，那么損害可能性q也會增加。此時抗辯主體的合理注意義務(wù)便會顯著增加。

需要說明，不論是“三無”產(chǎn)品或知名度較高商品，只是確定被控侵權(quán)人合理注意義務(wù)的參酌因素。最高人民法院曾明確，被告銷售“三無”產(chǎn)品并非合法來源抗辯是否成立的充分條件，亦非必要條件。雖然該案被告并未成立合法來源抗辯，但法院的理由是被告提供的“合法來源證據(jù)，不能指向一個明確、具體、可驗證真實的上游供貨商，且被訴侵權(quán)產(chǎn)品還是“三無”產(chǎn)品，故其合法來源抗辯不能成立”??？梢栽O(shè)想，若被告所提供證據(jù)指向明確、具體、可驗證真實的上游供貨商，判決結(jié)果可能會有所不同。

3.2 依據(jù)權(quán)利窮竭抗辯主體確認(rèn)合法來源抗辯主體的制度因應(yīng)

3.2.1 出租者不應(yīng)作為合法來源抗辯主體。著作權(quán)合法來源抗辯主體包括出租者，然而出租權(quán)不發(fā)生權(quán)利窮竭，故其不應(yīng)作為合法來源抗辯主體。出租者所出租的作品復(fù)制件、錄音錄像制品的復(fù)制品是否具有合法來源，與其是否侵犯作品的出租權(quán)沒有關(guān)系。即便出租的作品復(fù)制件是經(jīng)過權(quán)利人許可而出租的，對其二次轉(zhuǎn)租依然應(yīng)受到作品出租權(quán)的控制。如若允許出租權(quán)在一次出租后便告窮竭，便會產(chǎn)生“以租代售”現(xiàn)象，不利于著作權(quán)人獲取相應(yīng)知識產(chǎn)品經(jīng)濟價值［9］。試想，如果作品復(fù)制件、錄音錄像制品復(fù)制品的出租者，通過證明自己的出租物是通過正規(guī)渠道購得，便可以免除未經(jīng)許可出租所帶來的損害賠償責(zé)任，那么出租權(quán)的存在便幾乎失去了意義［21］。

3.2.2 銷售者應(yīng)屬于合法來源抗辯主體。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下銷售者是否應(yīng)當(dāng)作為合法來源抗辯主體，其關(guān)鍵便在于銷售行為是否可以納入發(fā)行行為。有學(xué)者基于刑法將“復(fù)制發(fā)行”和“銷售侵權(quán)復(fù)制品”區(qū)分為首次銷售與二次銷售，進而認(rèn)為后者不應(yīng)屬于發(fā)行行為。若以此觀點，則網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的銷售便不屬于發(fā)行行為。

發(fā)行行為存在寬泛解釋的空間且不限于作品原件或復(fù)制件的首次發(fā)行。刑法所規(guī)范的兩種罪行之所以交叉，是因為“復(fù)制發(fā)行”為了盡可能涵蓋侵犯著作權(quán)的行為，使用了寬泛用語［22］。相關(guān)司法解釋中，也曾將信息網(wǎng)絡(luò)傳播納入復(fù)制發(fā)行范疇??？梢?，依據(jù)刑法規(guī)定來解釋著作權(quán)法是行不通的。隨著著作權(quán)體系的完善，刑事立法及司法者也注意到了該問題，逐步使刑法中的“復(fù)制發(fā)行”與著作權(quán)法一致。例如，明確將既發(fā)行又銷售的行為，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰?；將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)剔除出“復(fù)制發(fā)行”之列?。因此，將發(fā)行行為區(qū)分先后的觀點不能成立。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的銷售者作為發(fā)行者，自然應(yīng)為合法來源抗辯主體。例如，在“悟空童鞋”案中，法院認(rèn)為銷售悟空童鞋屬于侵犯作品發(fā)行權(quán)的行為，但鑒于被告提供了合法來源，故其不應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?。

3.2.3 從屬行為應(yīng)納入合法來源抗辯范疇。發(fā)行者為實施發(fā)行行為，往往會對商品進行陳列和信息網(wǎng)絡(luò)傳播。這一行為客觀上落入展覽權(quán)控制的行為。雖然，法院會以其并非出于展示目的為由，判決被告不侵犯展覽權(quán)?。但這種限縮解釋做法，需要法院具備較高法律適用技藝，也缺乏實在法根據(jù)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)亦是如此。在實踐中，銷售者會在網(wǎng)絡(luò)上展示含有作品的商品照片，這一行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制。有法院認(rèn)為，應(yīng)整體評價上述行為，免除被告承擔(dān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)責(zé)任⑧。這說明，法院在司法實踐中已經(jīng)注意到，要求被告就從屬于發(fā)行行為的展覽或信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

本研究認(rèn)為，上述司法操作，實則構(gòu)建了以發(fā)行行為為核心，將從屬行為納入合法來源抗辯制度的實踐道路。依據(jù)交易習(xí)慣銷售商品時，銷售者自會對商品進行陳列。在電子貿(mào)易中，此種陳列不可避免地體現(xiàn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播。當(dāng)發(fā)行者能夠適用合法來源抗辯時，此項抗辯才擴張至在網(wǎng)絡(luò)平臺展示商品照片的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為或展覽行為。實踐中，法院通過將發(fā)行行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為作為手段與目的統(tǒng)一評價的方式，免除被告損害賠償責(zé)任的承擔(dān)，正確地認(rèn)識到了合法來源抗辯制度基于發(fā)行權(quán)窮竭制度的理論根基⑧。

4 結(jié)語

著作權(quán)合法來源抗辯制度與《商標(biāo)法》《專利法》存在多處不同，故在司法適用中產(chǎn)生了主體及如何認(rèn)定過錯的爭論。合法來源抗辯是對相關(guān)主體過錯推定的規(guī)定。合法來源抗辯主體能夠證明合法來源的，便認(rèn)定其沒有過錯，否則便推定其具備過錯。在確定其合理注意義務(wù)時，可以借鑒“漢德公式”予以細(xì)化。同時，合法來源抗辯主體應(yīng)與權(quán)利窮竭抗辯主體一致，出租者及單純實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為人，均不應(yīng)納入合法來源抗辯主體。這并不意味著法律對其不予保護，其可以通過舉證證明自己不符合侵權(quán)損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件而免除責(zé)任。同時，復(fù)制品的出版者、制作者作為交易行為的上游主體，亦與合法來源保護權(quán)利窮竭主體理論基礎(chǔ)不符。據(jù)此，本研究認(rèn)為，著作權(quán)合法來源抗辯條款應(yīng)修改為復(fù)制品的發(fā)行者不能證明其發(fā)行的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。而對于出版者的合法授權(quán)抗辯，相關(guān)司法解釋已經(jīng)作了明確規(guī)定，從其規(guī)定即可。為使從屬于發(fā)行行為的公開陳列或信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為可以適用合法來源抗辯，應(yīng)出臺相關(guān)司法解釋規(guī)定：被告主張合法來源抗辯成立，原告要求被告承擔(dān)為實施發(fā)行行為，依據(jù)交易習(xí)慣而對復(fù)制品公開陳列或通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播復(fù)制品圖片所造成的損害賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。

注釋：

①《商標(biāo)法》第64條第2款和《專利法》第77條。

②《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第20條。

③《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第19條。

④《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2020〕12號）第4條。

⑤最高人民法院（2016）最高法民再86號民事判決書、最高人民法院（2019）最高法知民終118號民事判決書等。

⑥廣東省肇慶市中級人民法院（2020）粵12民終514號民事判決書、重慶市高級人民法院（2019）渝民終840號民事判決書等。

⑦北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終3898號民事判決書。

⑧廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）粵0192民初29276號民事判決書。

⑨最高人民法院（2021）最高法知民終1406號民事判決書。

⑩《著作權(quán)法》第59條第1款。

?最高人民法院（2019）最高法知民終631號民事判決書。

?《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第11條。

?《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第19條第2款。

?《刑法修正案（十一）》第20條。

?上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第67號民事判決書。

?江蘇省揚州市中級人民法院（2006）揚民三初字第0022號民事判決書。

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