摘 要：近年來，我國在外商投資領(lǐng)域構(gòu)建了以《中華人民共和國外商投資法》為核心的法律體系，適應了現(xiàn)階段經(jīng)濟社會發(fā)展的需求。依照現(xiàn)行法律規(guī)定，針對我國外商投資形式的法律發(fā)展脈絡(luò)，以《中華人民共和國外商投資法》施行為時間線，區(qū)分兩個階段進行分析；對現(xiàn)行法律中外商投資的三類具體形式進行分析；結(jié)合對立法現(xiàn)狀的分析，分析現(xiàn)行立法的不足之處。在兼顧發(fā)展與安全的前提下，結(jié)合我國經(jīng)濟發(fā)展狀況，提出加強法律條文的銜接統(tǒng)一、完善投資形式分類、明確兜底條款范圍方向的建議，為完善外商領(lǐng)域立法提供探索思路。

關(guān)鍵詞：外商投資；投資法律；《中華人民共和國外商投資法》

中圖分類號：DF438 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2024）14-0158-04

隨著新一輪改革開放的不斷深入，我國外商投資自由化、便利化水平不斷提升，利用外資優(yōu)勢促進我國經(jīng)濟社會發(fā)展的基本面已然確立。我國經(jīng)濟發(fā)展勢頭強勁，對外商投資領(lǐng)域立法創(chuàng)新成果顯著，國家建設(shè)和社會發(fā)展取得了舉世矚目的成就。但與此同時，我國經(jīng)濟仍然面臨一些風險挑戰(zhàn)，在外商投資領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)仍需緊隨時代潮流進行明確，對于基礎(chǔ)性關(guān)鍵性問題的解決力度還有待進一步增強。利用外資、用好外資的時代課題擺在我們面前，因此有必要對外商投資的具體形式和相關(guān)法律規(guī)定展開系統(tǒng)研究，其中，對外商投資形式的研究界定一直是外商投資領(lǐng)域存在的關(guān)鍵性問題。

在外商投資領(lǐng)域，2019年3月15日第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》），并于2020年1月1日起施行。該法對外商投資的具體形式進行了界定，但亦有進一步完善的空間，如相關(guān)法律規(guī)范需要統(tǒng)一、投資形式的分類仍需完善、兜底條款的范圍規(guī)定仍需明確。這些方面的立法不足與缺失值得我們認真研究分析。外商投資形式的進一步立法明確對于我國改革開放和社會經(jīng)濟發(fā)展有著十分重要的意義，值得我們認真研究。

一、我國外商投資形式的法律發(fā)展脈絡(luò)

（一）自“外資三法”出臺起至《外商投資法》施行前

1978年出臺的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》改變了計劃經(jīng)濟時代對外資的消極態(tài)度，全面改變了政策導向，通過立法層面的頂層設(shè)計引導外資有序參與我國經(jīng)濟社會發(fā)展。這一法律的出臺對于外商投資領(lǐng)域的作用是歷史性的。“外資三法”是改革開放初期外商投資領(lǐng)域法律規(guī)章的核心。在1993年《中華人民共和國公司法》與1997年《中華人民共和國合伙企業(yè)法》相繼出臺之后，我國外商投資領(lǐng)域的法律規(guī)定日臻完善，“外資三法”不再形單影只l4erpTNPgu0Vf5f/rALJ1yy8HkRsefp0qiB5AZxcYD4=。但對于我國外商投資形式只認定直接投資形式，沒有認定間接投資的法律地位。這也是與改革開放初期我國投資監(jiān)管的能力相匹配的。改革開放初期，我國對外開放水平較低，運用外資與監(jiān)管外資的水平較弱，在外商投資領(lǐng)域僅規(guī)定設(shè)立企業(yè)這一種直接投資形式，便于外商投資者明確自身行為是否符合我國外商投資的有關(guān)規(guī)定，有利于我國主管部門對于外商投資的相關(guān)項目進行有效監(jiān)管。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，“外資三法”已不再完全適應當前外商投資形勢的需要，已無法涵蓋外商投資各類形式的發(fā)展，亟需全面分析經(jīng)濟發(fā)展的新狀況，結(jié)合各類外商投資案例，理論結(jié)合實踐，歸納制定出一部適應新形勢下中國經(jīng)濟發(fā)展的核心外商投資法律，以促進社會經(jīng)濟的健康發(fā)展。

（二）《外商投資法》施行起至今

2020年1月1日起施行的《外商投資法》是在建立和完善我國外商領(lǐng)域法律規(guī)定的大背景下應運而生的，是改革開放走向深入和立法需求亟待滿足雙重作用的產(chǎn)物，不但系統(tǒng)考慮了立法時期引入外商投資中出現(xiàn)的各類問題，而且規(guī)范界定了外商投資領(lǐng)域模糊不清的內(nèi)涵概念。這一法律的頒布，結(jié)束了改革開放初期“外資三法”的時代，針對“外資三法”為核心的外商投資法律體系所能解答的時代課題進行了一一回應，對于我國外商投資法律體系進行了系統(tǒng)性的完善創(chuàng)新，體現(xiàn)了外商投資法律制度的時代性特征。在《外商投資法》中，對于制度的規(guī)定具有一定的原則性要求，展開了整體框架的構(gòu)建?！锻馍掏顿Y法》第二條對于我國的外商投資形式進行了規(guī)定，其特色在于第一次明確界定了間接投資的概念，彌補了這一領(lǐng)域的法律空白；同時界定了外商投資的內(nèi)涵概念，范圍囊括了直接投資、間接投資、兜底條款所規(guī)定的其他各類形式的外商投資?？梢哉f，這部法律極大豐富了外商投資的核心內(nèi)涵，給予了外商投資者明確的“期待可能性”，讓來我國投資的外商投資者能夠?qū)τ谧约旱耐顿Y行為有一個明晰的法律認知，對于我國在新時期提升外資利用水平、激發(fā)市場主體活力，運用外資進一步擴大改革開放，提升我國綜合經(jīng)濟實力有著十分重要的意義。

二、《外商投資法》對投資形式的具體法律規(guī)定

《外商投資法》明確了外商投資者在我國進行投資的形式，規(guī)定外商投資者必須依照《外商投資法》中對于外商投資形式的具體規(guī)定開展投資行為，如果不符合《外商投資法》所規(guī)定的相應形式，則意味著其投資行為不被我國法律所認可與保護，在投資過程中出現(xiàn)的各類問題應由外商投資者“風險自擔”。因而，這部法律彌補了我國在經(jīng)濟發(fā)展新的歷史時期對于投資形式界定的空白，使得外商投資法律體系更加明晰、核心內(nèi)涵更加豐富、法律保護更加完善。依照《外商投資法》的規(guī)定，外商投資形式按照投資的手段主要分為直接投資、間接投資、其他形式的投資，基本滿足了現(xiàn)階段外商投資者的法律需求，為促進外商經(jīng)濟健康有序發(fā)展提供了法律支撐。

我國法律所界定的外商投資形式隨時代發(fā)展而更新擴充，《外商投資法》在第二條中對于外商投資的形式進行了界定：第一種投資形式為新設(shè)外商投資企業(yè)；第二種投資形式是外國投資者實施的并購行為；第三種投資形式為新建投資項目。這三種均為外商直接投資形式，是我國經(jīng)濟社會發(fā)展過程中較為常見的外商投資形式。與此同時，隨著經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展、新興行業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展，我國《外商投資法》還將間接投資納入到了基本法律之中，并系統(tǒng)設(shè)計了兜底條款，為未來經(jīng)濟社會發(fā)展過程中可能出現(xiàn)的各類外商投資形式留出了足夠的拓展空間。這種形式創(chuàng)新將可能存在的各類投資形式囊括在內(nèi)，是我國外商投資領(lǐng)域立法的重大創(chuàng)新成果。

（一）直接投資的具體形式分析

1.外國投資者新設(shè)外商投資企業(yè)

《外商投資法》第二條第一款是對于最為傳統(tǒng)、歷史最為悠久的外國投資者新設(shè)外商投資企業(yè)的規(guī)定，這一種投資形式也被學界稱之為“綠地投資”。綠地投資是指跨國公司等外商投資主體在我國依照我國現(xiàn)行法律法規(guī)所設(shè)定的基礎(chǔ)條件設(shè)立的部分或者全部資產(chǎn)所有權(quán)歸外商投資者所擁有的企業(yè)，新設(shè)企業(yè)能夠促進被投資國的經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展。這一投資形式是改革開放初期外商投資進入我國進行的最為普遍的投資形式，這種方式能夠有效賦予外商投資者對于自身所投資的企業(yè)的最大話語權(quán)，能夠直接有效地將外國投資者對于企業(yè)經(jīng)營的意圖貫徹執(zhí)行。這種形式也有著資金需求量大和運營周期長等不利之處，在投資過程中也易出現(xiàn)問題，因而需要進行合理的規(guī)制。

《外商投資法》對于“外國投資者”這一概念進行了類型歸納，總結(jié)歸納為三種類別：一是外國自然人，即通常情況下的外國公民個體以自然人名義在我國進行外商投資活動；二是外國企業(yè)，即在外國設(shè)立的企業(yè)基于擴大經(jīng)營的目的對我國若干領(lǐng)域進行外商投資活動；三是外國其他組織，這一“其他”囊括了外商投資過程中的其他各類組織，亦包含了非經(jīng)濟組織。可以說，這一界定全面系統(tǒng)涵蓋了外國投資者在目前的所有界定，進一步擴大了在原有法律基礎(chǔ)上的外國投資者的界定范疇。在《外商投資法》中，對于外商投資企業(yè)，首先對其資格進行了界定，即必須為企業(yè)，并不包含非企業(yè)法人。因外商投資的風險性特征要求，外商投資的主體必須為企業(yè)，且只有能夠具備相應的責任能力，才能界定為外商投資的主體。其次，界定了外商投資企業(yè)的組成成分，既可以是全部由外國投資者所組成，也可以由我國投資者和外國投資者共同組成，但其中的必要要素是外國投資者，這是必要且合理的。最后，對于外商投資企業(yè)，《外商投資法》提出了“合法性”要求，所有的外商投資企業(yè)應當符合被投資國的法律法規(guī)。

2.外國投資者實施的并購行為

在《外商投資法》第二條中，所規(guī)定的第二種直接投資形式，即為外國投資者實施的并購行為。在我國改革開放初期，出于對我國企業(yè)技術(shù)和國家安全的考慮，對外商并購的利用外資數(shù)量遠遠少于外國投資者新設(shè)企業(yè)利用的外資數(shù)量。隨著改革開放的不斷深入，外資并購這一直接投資形式的優(yōu)勢逐漸顯現(xiàn)，外商投資者運用外資并購形式參與我國投資經(jīng)濟活動，具有進入速度快、融合度高、運營周期短等優(yōu)勢特點，近年來，已成為我國外商投資領(lǐng)域的焦點。并購行為會因外商投資者的自身屬性與被投資國的經(jīng)濟監(jiān)管部門發(fā)生較多矛盾和沖突，從而會引發(fā)被投資國產(chǎn)生對于外商投資潛在國家安全風險的擔憂。就我國的實際情況而言，外商投資是一把“雙刃劍”，利用得好能夠促進我國經(jīng)濟社會發(fā)展，利用不好則會阻礙甚至嚴重影響我國國家各領(lǐng)域安全。

外國投資者實施的并購行為，其作用主體為我國境內(nèi)企業(yè)。我國境內(nèi)企業(yè)的定義既包含了內(nèi)資企業(yè)，也包含了外商投資企業(yè)。并購行為對于股權(quán)的要求，在《外商投資法》中沒有限定性的份額要求，也就是說，無論外國投資者在我國進行并購投資行為所取得的投資性權(quán)利有多少，只要占據(jù)比例，就視為《外商投資法》所規(guī)定的“外商投資”行為。并購行為中對于取得方式的要求主要分為原始取得和繼受取得。其中，原始取得方式包含了外商投資者的認繳認購；而繼受取得包含了外商投資者受讓或者認購以及通過繼承的手段獲得已有的我國境內(nèi)企業(yè)的合法投資性權(quán)利。

分析研究外商投資并購形式的負面作用發(fā)現(xiàn)：一方面，外商并購行為有可能影響我國制度文化，在所并購重組的企業(yè)當中，外國投資者有可能以自身的意識形態(tài)和企業(yè)文化潛移默化地影響企業(yè)所屬員工，從而產(chǎn)生重大影響，甚至影響到我國的發(fā)展安全利益。另一方面，外商并購行為亦會影響我國民族企業(yè)發(fā)展，我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)會受到外商投資者的沖擊，對于企業(yè)的實際控制權(quán)產(chǎn)生沖擊，影響我國經(jīng)濟社會發(fā)展。

3.外國投資者投資新建項目

新建項目投資形式是《外商投資法》第二條第二款所規(guī)定的投資形式。這一形式是指外國投資者與中國投資者一同在境內(nèi)進行新建投資項目的投資建設(shè)活動。這一投資形式不同于新設(shè)企業(yè)和外商并購形式，是一種新的外商投資形式。對于這一形式的投資，相關(guān)法律法規(guī)還需要進一步研究探索，還需要在能源和各類領(lǐng)域的經(jīng)濟活動實踐中尋找立法的著力點。這也是《外商投資法》在后續(xù)相關(guān)的完善中需要努力的方向。

（二）其他形式的外商投資

《外商投資法》以設(shè)立兜底條款的形式為未來中國經(jīng)濟發(fā)展過程中可能出現(xiàn)的各類業(yè)態(tài)下的外商投資形式提供了擴展可能?！捌渌毙问剑扔兄苯油顿Y形式的未來擴充，亦有間接投資形式的擴充。隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，未來在外商投資領(lǐng)域也將出現(xiàn)大量的投資形式?！锻馍掏顿Y法》的兜底條款一方面保證了法律適用的長期穩(wěn)定性，另一方面也具有高度的靈活性，體現(xiàn)了立法者的智慧，并為新時期我國外商投資形式的創(chuàng)新發(fā)展提供了一定的法律支撐。

三、我國外商投資形式的不足之處及完善建議

《外商投資法》豐富與發(fā)展了我國外商投資形式，適應了我國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，通過立法手段保障了改革開放走向深入。但關(guān)于外商投資形式的規(guī)定仍然存在一些不足，這些不足一方面會影響外國投資者對我國投資的信心，另一方面也為監(jiān)管部門對外商投資進行相應監(jiān)管帶來了一定阻礙，因此，需要針對相關(guān)立法不足提出建議，以期完善我國外商投資形式的法律規(guī)制。

（一）外商投資形式的不足之處

1.法律條文銜接不一

在《外商投資法》施行后，對外資并購進行監(jiān)管的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號文”）仍然沿用，其法律條文與《外商投資法》相沖突的地方時常出現(xiàn)。雖然依照新法優(yōu)于舊法的原則在實踐中直接適用新法的相關(guān)規(guī)定，但法律條文的迥異會增加外國投資者對政策理解的成本，增加投資行為的不確定性，為避免存疑，仍需加強法律條文的銜接統(tǒng)一。

2.分類方式較為傳統(tǒng)

在我國外商投資相關(guān)法律規(guī)范當中，分類方式按照傳統(tǒng)習慣進行分類。傳統(tǒng)的分類方式有時缺少靈活性，亦可借鑒相關(guān)國家分類方式，探索按照不同標準進行分類，比如按照資金來源方向、投資者投資動機、協(xié)議簽訂的方式等方面進行劃分，探索形成有利于投資者與監(jiān)管者雙方的投資分類方式。

3.兜底條款較為宏觀

在外商投資相關(guān)法律規(guī)定當中可以觀察到，法律規(guī)定較為宏觀，層次較高，原則性較強。以“兜底條款”為例，法律規(guī)定涵蓋了其他形式的范圍、從外商投資的經(jīng)濟實踐活動中，可以總結(jié)提煉出較多類型的形式，兜底條款如若進行微觀方向上的分類與梳理，則能夠使投資者更加明晰相關(guān)投資形式的適用性，從而提升對于外商投資法律體系的認同，有利于增強投資吸引力。

（二）外商投資形式的完善建議

1.加強法律條文的銜接統(tǒng)一

“外資三法”背景下設(shè)立的對外資并購進行監(jiān)管的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號文”）在《外商投資法》施行后仍然適用，但相關(guān)法律條文亦有不相統(tǒng)一的地方。在外資并購程序方面，“10號文”規(guī)定備案制管理，《外商投資法》中規(guī)定為信息報告制度；在跨境換股方面，“10號文”要求對適用范圍及相關(guān)條件嚴格限制，《外商投資法》中規(guī)定為信息報告制度。對于監(jiān)管法規(guī)與《外商投資法》未能銜接的部分，應當適時對于“10號文”進行修訂，使之與《外商投資法》中的規(guī)定相一致，增強外商投資法律體系的統(tǒng)一性和確定性，消除外國投資者對于我國政策法規(guī)的疑惑，理順外商投資法律體系的整體脈絡(luò)，讓外國投資者明晰投資方向，遵守我國法律法規(guī)，促進投資便利化水平進一步提升。

2.完善投資形式的分類方式

《外商投資法》規(guī)定的外商投資形式進一步擴大，包含直接、間接、其他形式的投資，我們須根據(jù)各類投資方式分析外商投資者的投資動機和資金來源，根據(jù)具體項目的實際情況開展審查監(jiān)管，防止良莠不齊的外國投資者擾亂我國市場經(jīng)濟秩序，或者帶來潛在威脅。可以借鑒國外相關(guān)制度經(jīng)驗，針對外商投資的形式進一步總結(jié)歸納，按照資本實際控制的手段和資金的來源對外商投資再次細分類型，對證券領(lǐng)域投資、跨境金融機構(gòu)投資、協(xié)議投資、雙邊協(xié)定投資等類型的投資進行相應理論研究，并在后續(xù)立法過程中盡可能細化涵蓋。在投資方式方面，對于各類投資形式的持股比例進行具體規(guī)定，可以考慮按照資金來源與外國投資者身份進行相應區(qū)分，使其更加具有科學性和通用性。外商投資者能夠根據(jù)自身情況對照法律規(guī)定FFiBi1egYK7No6RON8LtLA==選擇投資形式，作為監(jiān)管主體要按照投資形式實施相應監(jiān)管，共同提升我國投資便利化水平，進一步擴大改革開放，全面提升我國外商投資發(fā)展水平。

3.明確兜底條款范圍方向

在《外商投資法》中設(shè)立的兜底條款為外商投資形式提供了擴展性可能，但同時也具有了一定的不確定性。在實踐中，要進一步預防該條款被無限延展。在未來發(fā)展過程中，對于在該法中未明確規(guī)定的間接投資的核心內(nèi)涵，需要根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展過程中間接投資的案例，從資本者、資金成分構(gòu)成、投資動機mMsrEni3bC9gmZQsuXkzWQ==、“間接”定義等方面對于間接投資進行規(guī)范化的界定。間接投資在資金成分構(gòu)成方面需要進一步界定，資金來源有可能來源于多個主體或者是國外金融機構(gòu)，間接投資的投資動機往往也是多元的，與直接投資的界限難以界定，從而產(chǎn)生模糊性，影響我國對于外商投資間接投資形式的監(jiān)管。目前的《外商投資法》中，對其他形式規(guī)定不夠具體，容易讓中外投資者產(chǎn)生模糊不清的認識。因此，一方面，對于投資者而言，需要了解間接投資的結(jié)構(gòu)構(gòu)成以及具體規(guī)定；另一方面，作為監(jiān)管者，需要擁有對間接投資的有效監(jiān)管，審查其資金來源、投資動機等方面的內(nèi)容是否會對于我國國家安全產(chǎn)生不利影響。

同時，我們觀察到，協(xié)議控制（VIE）模式也屬于新業(yè)態(tài)下外商投資的一種形式。這種方式極易產(chǎn)生潛在的國家安全風險，其實質(zhì)在于外國投資者通過協(xié)議的方式控制我國企業(yè)，從而達到其經(jīng)營投資的目的。目前我國的法律對于協(xié)議控制這種外商投資形式還未有明確的監(jiān)管規(guī)定，容易造成外商投資者利用制度漏洞規(guī)避我國法律規(guī)定進入我國限制的特定行業(yè)的情況發(fā)生。綜上所述，我國《外商投資法》在未來發(fā)展過程中，須全面考慮新形勢下外商投資的發(fā)展情況，調(diào)研我國外商經(jīng)濟活動中的各類形式，對于兜底條款進行進一步完善，使其更加適應我國外商投資的發(fā)展情況，為外商投資領(lǐng)域持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展提供支撐。

四、結(jié)束語

《外商投資法》開啟了我國外商投資法律體系的新時代，對于外商投資法律形式的界定進一步提升了外商投資法律體系的科學化水平，使得外國投資者擁有了“期待可能性”，投資行為規(guī)范化水平明顯提升，進一步拓展了我國改革開放的深度與廣度，有利于提升我國外商投資自由化便利化水平。但同時我們也應當認識到，當前我國的立法還存在一些法律留白。當前，我國經(jīng)濟形勢平穩(wěn)向好，國家綜合實力顯著提升。在新的歷史時期，需要進一步完善外商投資領(lǐng)域立法，以總體國家安全觀為指導，兼顧發(fā)展與安全，創(chuàng)新立法形式，在新時期新階段為我國經(jīng)濟社會發(fā)展提供強有力的法律支撐，為實現(xiàn)中華民族偉大復興貢獻力量。

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[責任編輯 興 華]