摘 要：2011年《招標投標法實施條例》頒布實施，正式提出了“投標保證金”概念，自此招標人可依法要求潛在投標人提供投標保證金作為參與投標的資格條件。2017年《招標投標法》修正，國務院辦公廳發(fā)布《關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號），國家發(fā)改委出臺《必須招標的工程項目規(guī)定》（16號令），縮小并嚴格界定必須進行招標的工程建設項目范圍，將依法必須招標的工程建設項目納入統一的公共資源交易平臺。為促進建設工程領域快速發(fā)展，減輕投標企業(yè)負擔，各地公共資源交易平臺相繼出臺“投標保函”政策，即由投標人向第三方金融機構購買投標保證金保函，出具給招標人，以此替代直接繳納投標保證金。然而，當中標候選人被舉報或被查實存在違反招標文件要求的情形，被取消擬中標資格時，招標人追繳投標保證金卻非常困難，往往都要通過訴訟的方式解決，但也不能保證全部得到司法裁判的支持。

關鍵詞：必須招標工程項目 投標保證金 投標保函 追繳

中圖分類號：F284

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2024）07-048-03

一、投標保證金的立法背景

2000年《招標投標法》頒布實施以后，國家配套出臺了多項刺激經濟的利好政策，我國經濟水平得到了長足、高速的發(fā)展，城市化進程和基礎設施建設猶如雨后春筍般實現幾何倍數的增長。高速的增長同時也暴露出了一些問題，如資質掛靠、主要人員掛證不在場、無資質施工、一名項目經理同時兼任多個項目等等。因此，建筑市場根據實際情況自發(fā)提出了投標保證金的概念，即投標人欲參與工程項目投標，須繳納招標預算一定比例的資金作為投標保證金，用以擔保投標資料的真實性、投標程序的穩(wěn)定性，若出現違法、違規(guī)同時違反招標文件要求的情形時，投標保證金不予退還。

2011年，通過10年的市場驗證，投標保證金被《招標投標法實施條例》正式采納，也就意味著投標保證金以國家立法的形式被正式確定了法律地位。為了充分刺激市場活力，2017年國家相繼出臺了《關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）、《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)改委16號令）、《招標投標法》（修正稿）、《招標投標法實施條例》（修訂稿），進一步縮小建筑市場限制，明確了必須招標的工程項目范圍，同時將依法必須招標的工程建設項目納入統一的公共資源交易平臺。必須招標的工程項目包括：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目（詳見網絡搜索）。市場的不斷放開，針對必須招標的工程項目，約束企業(yè)的誠信和自律，最大限度地避免或者完全遏制前述的違法、違規(guī)、違約情形的出現，法定的投標保證金的法律地位和作用就尤為凸顯。

二、投標保證金的涵義

筆者認為，投標保證金應當作為投標人參與投標活動全過程的立約定金（人民法院報2013年3月28日第6版，龍邦裝潢公司訴長興廣播電視臺裝飾合同案，案號略），為投標人提供全過程擔保。設置投標保證金的立法目的，應當是以保證金的形式對企業(yè)誠信在整個招投標活動中進行全過程擔保，是一種債權成立階段的擔保，貫穿于整個招投標活動，是投標人投標行為的立約定金。即在必須招標的工程項目投標過程中，招標人合法招標公告、招標文件發(fā)出后，自投標人在公共資源交易平臺投標人端口正式提交形式有效的投標文件之時起，即啟動投標保證金監(jiān)管程序，至最終招投標雙方簽訂施工合同時止，期間投標人出現的一切違法、違規(guī)、違反招標文件要求的行為，一律受到投標保證金的約束，即如投標人被推選為第一中標候選人或被順延至第一中標候選人，其中標資格便已被確認，且已與招標人成立合同關系，其投標活動中的一切違法、違規(guī)、違反招標文件要求的行為屬于合同違約，應當承擔違約責任。

三、司法實務討論

近年來，各地積極推行各種優(yōu)化營商環(huán)境的舉措，為外地、屬地企業(yè)提供營商便利。各地公共資源交易平臺針對以上舉措，結合必須招標的工程項目領域，為減輕投標企業(yè)流動資金負擔，動員潛在投標人，相繼出臺“投標保函”政策，即由投標人向第三方金融機構購買投標保證金保函，出具給招標人，以此替代直接繳納投標保證金。然而，當中標候選人公示期間被舉報或被查實存在違反招標文件要求的情形，被取消擬中標資格時，招標人追繳投標保證金卻非常困難。因投標人提交了投標保函，招標人向擔保機構出具書面付款通知后，往往不能得到直接支付，另因保函全部提前約定了有效期，且為不變期間，一旦保函到期失效，招標人向被取消中標資格的投標人主張支付投標保證金，基本都要通過訴訟的方式解決，但也不能保證全部得到司法裁判的支持。現行的法律法規(guī)，并沒有明確投標保證金在招投標活動的全過程法律地位，因此，在司法實務中，也出現司法裁判支持和不支持的兩種結果，筆者是支持方的觀點。

（一）支持

1.招標文件不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定的，投標人自提交投標文件時起，即表示接受招標文件的要求，如作為第一中標候選人，在出現違法、違規(guī)、違反招標文件要求的情形被舉報或被查實時，招標人有權取消投標人中標資格，投標保證金不予退還。

2.招標公告中附帶招標文件、投標人須知，且招標文件、投標人須知內容具體、確定，可認定該公告具有要約性質，投標人響應招標文件、投標人須知的投標行為構成承諾，當投標人被公示為第一中標候選人時，因其違反招標文件而被取消預中標資格，屬于違約行為，由投標人承擔違約責任，投標保證金不予退還。

（二）不支持

1.根據民法典473條規(guī)定，招標公告屬于要約邀請，投標人投標行為屬于要約，在招標人正式向投標人發(fā)出中標通知書之前，投標行為、預中標公示行為都屬于要約期間，只有中標人正式發(fā)出中標通知書之日起，才構成承諾，雙方成立合同關系。招標人公示期取消投標人預中標資格屬于要約審查期間，未構成承諾，因此，無權主張投標人違約，不能以合同違約為由不予退還投標保證金。

2.投標人收到中標通知書之前的一切違反招標文件的行為屬于締約行為，即使公示期被舉報或被查實取消預中標資格，因招標人未向投標人發(fā)放中標通知書，投標人僅承擔締約過失責任，且給招標人造成的損失，由招標人承擔舉證責任，因此，雙方尚未成立合同關系，招標人無權沒收投標保證金。

3.招標人投標保證金追索主體不適格。投標人投標時提交了投標保函，其債務主體資格即轉移給擔保機構，當投標人出現違反招標文件被取消中標資格，需要追繳投標保證金時，招標人應當向投標保函擔保機構主張權利，當保函失效后，擔保債權滅失，視為招標人放棄主張權利，亦無權向投標人再行主張追繳投標保證金。

（三）針對不支持的觀點

1.僅片面強調《民法典》第473條的提法，認為《招標公告》為要約，忽略了具體問題具體分析，應結合《民法典》472條綜合評價，《招標公告》《招標文件》是一個整體，公告、文件內容具體、確定，內容實質構成要約，投標人投標行為構成承諾，招投標雙方成立合同關系，違反招標文件的行為應當認定為違約。

2.投標人作為投標主體，是投標活動唯一受益人，唯一責任人，違約主體資格毋庸置疑，不能因提交了投標保函而當然免除其違約責任，招標人在確認投標人違約事實后，有權自行選擇向被告追繳或向保函公司追繳投標保證金，在保函失效后，根據訴訟時效規(guī)則，有權向被告追繳，另如《招標公告》明確提出提交投標保證金的責任主體是投標人，且投標人在投標質疑期內未對此條款提出質疑，原告即認為被告全面響應并遵守該條款要求。

四、投標保證金的法律地位及違約履行

（一）投標保證金應貫穿整個招投標活動

1.投標保證金屬于投標違約行為擔保金。投標保證金的提法始于民間、成于《招標投標法實施條例》，投標保證金作為投標行為監(jiān)管的重要一環(huán)，應貫穿于整個招投標活動。在非法定必須招標的工程項目實務中，招標人仍繼續(xù)沿用投標保證金實繳制，這樣可以最大限度地保障招標人的權益。在必須招標的工程項目實務中，為鼓勵企業(yè)積極參與，引入了投標保函制度，這確實也激發(fā)了建筑市場的活力，刺激了潛在投標企業(yè)的積極性，但建筑市場魚龍混雜，招標人只能約束自身，卻無法有效約束潛在投標人，在遇到投標人違反招標文件的情形時，用投標保函追繳投標保證金太過困難，即使成功追繳也耗費大量人力、物力、財力。這時，確認投標保證金在投標活動全過程的法律地位對有效保護招標人權益極為重要。

2.必須招標的工程項目《招標公告》《招標文件》具備要約性質。根據《招標投標法》第3條、第16條，《招標投標法實施條例》第35條規(guī)定，國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標公告一經發(fā)出，招標人即受到《招標公告》《招標文件》的約束，公告期內不得隨意更改，如確需更改應當在法定時限內、履行法定程序，且必須保證潛在投標人的法定權益，并承擔可能出現的法律責任。公告期滿、投標截止日起，一律不得更改。可知，投標截止期滿之日起，對招、投標雙方均具有約束力，《招標文件》中的實質性要求、條款、招標控制價、工程量清單等，任何一方都不得更改，此時招標行為已構成要約。根據《民法典》第472條規(guī)定，招標活動包括發(fā)布《招標公告》和提供《招標文件》兩部分，《招標文件》內容具體、確定，潛在投標人應當按照《招標文件》的要求編制投標文件，并對文件中的實質性要求和條件做出全面響應，筆者認為，此處“響應”一詞的概念應為同意、遵守并承擔相應法律責任，此處亦滿足要約法定成立要件。根據《招標投標法實施條例》，投標人有權在法定時限內對招標文件的任一條款提出異議，可知，投標人在法定時限內未提出異議的，視為完全響應《招標公告》《招標文件》的要求，即，當投標人的投標文件到達招標人指定的投標系統后，投標截止時間前未撤回的，根據《民法典》第137條、第474條規(guī)定，投標文件即告生效，即承諾接受并遵守《招標公告》《招標文件》的規(guī)定，同時承擔因違反《招標公告》《招標文件》導致的法律責任。根據《招標投標法實施條例》第35條規(guī)定，投標截止時間之后（即項目開標日）撤銷投標文件的，保證金不予退還。同時，投標人對投標文件的內容及真實性負責，并承擔因違反以上文件的要求導致的法律責任。根據《招標投標法實施條例》第55條規(guī)定，國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人?？芍?，如無任何違法、違約、被舉報等因素出現，投標人已被確定為中標人，被取消中標資格是在中標公示期間被舉報且被查證屬實，因投標人主觀意志以外的原因，即“隱瞞重要事實”和“提供虛假投標資料”所導致，應當承當投標行為違約責任。因此，《招標文件》《投標文件》對招、投標雙方均具有約束力，投標人構成實質違約。

3.肯定投標保證金的法律地位有助于維護投標人誠信體系。根據《招標投標法》第54條，《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)改委第16號令），依法必須招標的工程項目，如投標人出現弄虛作假等情形時，未構成犯罪的，行政機關可處以罰款、沒收違法所得、取消參加投標資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰。根據特別法優(yōu)于一般法原則和法律解釋方法中的當然解釋規(guī)則，《招標投標法》及《實施條例》明令禁止、且明確了具體處罰措施的投標行為，肯定了投標保證金在整個招投標程序的法律約束力，相對于繳納投標保證金的違約行為，行政處罰作為國家行政機關對投標企業(yè)的否定性評價更為嚴苛。因此，筆者認為，在違反《招標文件》時，收繳投標保證金是招標人為了最大限度保護投標人信譽、維持投標企業(yè)健康發(fā)展的合法性、合理性措施。

（二）投標保證金的違約履行

1.設置投標保證金和投標保函兩種擔保方式，是為了讓潛在投標人節(jié)省前期投標成本，并不是為了讓投標人鉆空子，逃避法律責任，投標保證金、投標保函在投標行為中法律地位相當，都具有直接貨幣屬性，提交保證金的經查實違反招標文件的，可以直接不予退還，同理，提交保函的，應當直接追繳，追繳難度也應與沒收保證金程度相當。

2.根據《招標投標法實施條例》第35條、《工程建設項目施工招標投標辦法》第40條規(guī)定，投標人明知自己的弄虛作假行為存在被舉報、被發(fā)現查實的風險，但并未在投標文件提交截止日前撤銷投標，存在明顯的主觀故意，由此招標人可以認為，相對于中標后的收益，被發(fā)現的違法成本、違約成本可以忽略不計，而且也可能未被發(fā)現而蒙混過關。投標保證金的收繳、《招標文件》《投標人須知》的規(guī)定就是要全面約束潛在投標人的這種僥幸心理和主觀故意，對潛在投標人具有法律上的威懾力和約束力。如果所有潛在投標人在違法、違規(guī)、違約的情況下都不會收到任何處罰或者處理，弄虛作假、肆意妄為，那么投標保證金的法定設置就失去了它的意義，招標人的合法權益更無法受到保護。

五、結論及建議

（一）結論

必須招標的工程項目投標保證金應為投標全過程保證金，自投標人投標文件到達招標人指定接收系統時起即啟動違約行為監(jiān)管程序。招標人在中標公示期內就可針對投標人違法、違約情形直接沒收投標保證金。提高投標保證金法律地位可有效約束投標人投標行為。

（二）建議

《招標投標法》及《實施條例》修正時明確投標保證金為立約定金。必須招標的工程項目中，將經國家行政機關認定的、應當追繳投標保證金的案件列入支付令程序。

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（作者單位：黑龍江省大慶市杜爾伯特蒙古族自治縣法學會 黑龍江大慶 166200）

（責編：賈偉）