摘要：比較現(xiàn)行《著作權(quán)法》和《刑法》有關(guān)保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)則可以發(fā)現(xiàn)，兩者在保護(hù)的技術(shù)措施類型和規(guī)制的行為類型方面都存在一定程度的“刑民脫節(jié)”現(xiàn)象。運(yùn)用法教義學(xué)方法填補(bǔ)法律漏洞、化解規(guī)范矛盾、完善法律體系對于構(gòu)建技術(shù)措施保護(hù)規(guī)則的刑民銜接機(jī)制具有重要意義。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，將“瀏覽”解釋為“讀取”并未超出其可能含義的邊界。任何對作品的數(shù)字化復(fù)制活動和對計算機(jī)軟件的運(yùn)行過程都必然會經(jīng)過“讀取”作品信息的階段，該階段可被視為對作品的“瀏覽”。因此，防復(fù)制措施和防運(yùn)行措施可以被歸入“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽作品的有效技術(shù)、裝置或部件”，屬于《著作權(quán)法》的保護(hù)對象。“破壞”的本質(zhì)是使事物失去應(yīng)有效用，向公眾提供規(guī)避手段可被視為對技術(shù)措施的“破壞”，因而可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

關(guān)鍵詞：技術(shù)措施；刑民銜接；法教義學(xué)

一、背景與問題

在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，技術(shù)措施對于防止、限制他人未經(jīng)權(quán)利人許可利用作品、錄音錄像制品等客體（以下簡稱“作品”）發(fā)揮著重要作用，有必要運(yùn)用法律機(jī)制保護(hù)技術(shù)措施早已是國際社會的共識?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）均要求締約方為技術(shù)措施提供適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律救濟(jì)。1 我國對技術(shù)措施的法律保護(hù)肇始于2001 年修訂的《著作權(quán)法》（以下簡稱“2001 年《著作權(quán)法》”）。根據(jù)該法第47 條，未經(jīng)許可故意避開或破壞權(quán)利人為其作品設(shè)置的技術(shù)措施屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事和行政責(zé)任。該規(guī)定一直沿用到2020 年修訂的《著作權(quán)法》（以下簡稱“2020 年《著作權(quán)法》”，也即現(xiàn)行《著作權(quán)法》）生效之前。由于第47 條2 僅規(guī)定了直接避開、破壞技術(shù)措施的法律責(zé)任，沒有將危害性更大的向公眾提供避開、破壞技術(shù)措施的裝置、部件、服務(wù)（以下統(tǒng)稱“提供規(guī)避手段”）歸入違法行為的范圍，對技術(shù)措施的保護(hù)力度明顯不足因而廣受詬病。在2020 年《刑法修正案（十一）》出臺之前，《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪的罪狀中并無關(guān)于避開、破壞技術(shù)措施的內(nèi)容，實(shí)踐中對這類行為無法直接追究刑事責(zé)任，只能將其作為侵犯著作權(quán)罪的預(yù)備犯或幫助犯處理。由于預(yù)備犯的成立以后續(xù)行為構(gòu)成犯罪為前提，幫助犯的規(guī)制存在難以證明意思聯(lián)絡(luò)、共同故意、共同行為等問題，因此，避開、破壞技術(shù)措施的入罪范圍極其有限，遠(yuǎn)不能滿足保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)需求。

為強(qiáng)化技術(shù)措施的保護(hù)力度，2020 年《著作權(quán)法》對有關(guān)禁止避開、破壞技術(shù)措施的條款作了大幅度修改。第49 條第3 款明確了技術(shù)措施的含義；第2 款改變了以往僅禁止直接避開、破壞技術(shù)措施的立法模式，同時將提供規(guī)避手段和制造、進(jìn)口有關(guān)裝置或部件納入規(guī)制范圍；第50 條規(guī)定了可以避開技術(shù)措施的5 種例外情形。同年通過的《刑法修正案（十一）》第20 條將避開、破壞技術(shù)措施新增為《刑法》第217 條侵犯著作權(quán)罪的行為方式之一，標(biāo)志著避開、破壞技術(shù)措施作為侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為正式入刑。

至此，《著作權(quán)法》和《刑法》對避開、破壞技術(shù)措施實(shí)現(xiàn)了雙重調(diào)整，極大地提高了技術(shù)措施的保護(hù)力度。然而，由于《著作權(quán)法》和《刑法》幾乎同時修訂，修訂過程中缺乏足夠的溝通協(xié)調(diào)，以致于兩者保護(hù)技術(shù)措施的步調(diào)出現(xiàn)了明顯的錯位現(xiàn)象?，F(xiàn)行《刑法》第217 條關(guān)于避開、破壞技術(shù)措施的罪狀表述基本照搬自2001 年《著作權(quán)法》第47 條，而現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49— 50 條與2001 年《著作權(quán)法》第47 條相比已經(jīng)完全“改頭換面”。于是，《著作權(quán)法》和《刑法》在保護(hù)技術(shù)措施的問題上形成了“刑民脫節(jié)”的局面。在此背景下，如何理解技術(shù)措施的含義和法律保護(hù)技術(shù)措施的類型，如何消除《著作權(quán)法》和《刑法》有關(guān)保護(hù)技術(shù)措施的沖突，如何合理劃定避開、破壞技術(shù)措施相關(guān)行為3 構(gòu)成違法和犯罪的范圍從而實(shí)現(xiàn)刑民一體化治理，就成為理論和實(shí)踐亟待解決的問題。

二、技術(shù)措施的含義與類型

并非任何技術(shù)性手段都可以被稱為“技術(shù)措施”，技術(shù)措施是伴隨著數(shù)字技術(shù)的興起而產(chǎn)生的概念。上世紀(jì)末，數(shù)字技術(shù)迅猛發(fā)展，作品的存在形式和利用方式發(fā)生了深刻變革，大量新型著作權(quán)侵權(quán)行為如數(shù)字化復(fù)制、數(shù)字化傳播隨之產(chǎn)生，傳統(tǒng)著作權(quán)制度構(gòu)建的利益平衡機(jī)制被打破。為應(yīng)對數(shù)字技術(shù)帶來的沖擊，技術(shù)措施以及保護(hù)技術(shù)措施的版權(quán)立法應(yīng)運(yùn)而生。因此，技術(shù)措施中的“技術(shù)”專指數(shù)字技術(shù)4。書店待售的新書外表的塑封膜雖然能在一定程度上防止顧客未經(jīng)許可閱讀圖書內(nèi)容，但顯然不屬于技術(shù)措施。WiFi 賬號密碼驗(yàn)證機(jī)制雖然可以防止他人未經(jīng)許可擅自使用網(wǎng)絡(luò)資源，但是，這種技術(shù)措施與作品無關(guān)，只是一種純粹技術(shù)意義上的技術(shù)措施，并非著作權(quán)法的保護(hù)對象。只有能夠防止、限制未經(jīng)許可實(shí)施與作品有關(guān)的利用行為的數(shù)字技術(shù)手段才屬于著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施，也即本文所研究的“技術(shù)措施”。5

美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）將技術(shù)措施分為兩類， 一是“ 接觸控制措施”（effectively controls access to a work）6，二是“版權(quán)保護(hù)措施”（effectively protects a right of acopyright owner）7，這也是著作權(quán)法領(lǐng)域主流理論對技術(shù)措施的分類。接觸控制措施與版權(quán)保護(hù)措施的核心區(qū)別在于，前者防止、限制他人未經(jīng)許可實(shí)施的行為并未落入著作權(quán)人專有權(quán)利的控制范圍，而后者防止、限制他人未經(jīng)許可實(shí)施的行為屬于專有權(quán)利控制的行為。

接觸控制措施按照其保護(hù)的作品類型又可分為防止、限制未經(jīng)許可運(yùn)行計算機(jī)軟件的接觸控制措施（以下簡稱“防運(yùn)行措施”）和防止、限制未經(jīng)許可以觀看、收聽、閱讀等方式利用其他作品的接觸控制措施。例如，一些計算機(jī)軟件運(yùn)營商采用“免費(fèi)下載軟件+ 銷售軟件序列號”的經(jīng)營模式。用戶在官網(wǎng)上自行下載軟件安裝包并向商家購買序列號，安裝時必須輸入正確的序列號才能運(yùn)行軟件，每個序列號一經(jīng)使用，當(dāng)前安裝的軟件即與所在設(shè)備綁定，該序列號無法在其他設(shè)備上重復(fù)使用。也有一些軟件允許用戶正常安裝并試用一段時間，但試用期滿后，用戶必須輸入正確的序列號才能繼續(xù)使用，否則軟件自動停止運(yùn)行。在此模式下，商家通過銷售軟件序列號實(shí)現(xiàn)營利目的，安裝或續(xù)用軟件過程中的序列號驗(yàn)證機(jī)制就屬于防運(yùn)行措施，這種技術(shù)措施保護(hù)的作品是計算機(jī)軟件本身。而騰訊視頻、喜馬拉雅、手機(jī)知網(wǎng)等手機(jī)應(yīng)用軟件則與之不同，用戶下載客戶端后可以直接安裝并運(yùn)行這些軟件，也可以欣賞其中的免費(fèi)資源，但只有在完成注冊、登錄并有償開通會員之后才能觀看、收聽、閱讀其中的收費(fèi)作品。這類軟件的賬號、會員驗(yàn)證機(jī)制也是一種接觸控制措施，但其保護(hù)的對象并非計算機(jī)軟件本身，而是存儲于軟件服務(wù)器端的作品。

從目前的技術(shù)水平來看，版權(quán)保護(hù)措施主要有“防復(fù)制措施”和“防傳播措施”兩種。防復(fù)制措施是指用于防止、限制未經(jīng)許可以數(shù)字化方式復(fù)制作品的技術(shù)措施。例如，電影作品版權(quán)人在其發(fā)行的DVD 光盤中加入防復(fù)制措施，購買人可以將光盤插入DVD 播放器或計算機(jī)光驅(qū)中播放電影，但不能將電影文件拷貝到計算機(jī)硬盤或其他載體上。又如，百度文庫、豆丁網(wǎng)將大量文檔資源收錄在其Web 數(shù)據(jù)庫中，并對數(shù)據(jù)庫采取防復(fù)制措施，非會員用戶可以在線瀏覽文檔內(nèi)容，但如果選中一段文字點(diǎn)擊“復(fù)制”或者直接點(diǎn)擊“下載文檔”，網(wǎng)頁就會跳轉(zhuǎn)到支付界面或開通會員的界面，意味著不支付費(fèi)用或開通會員就無法復(fù)制文字或下載文檔。

防傳播措施是指用于防止、限制未經(jīng)許可傳播作品的技術(shù)措施，其典型代表是美國聯(lián)邦通信委員會（FCC）曾嘗試推廣的“廣播標(biāo)記”技術(shù)。世紀(jì)之交，傳統(tǒng)電視經(jīng)營模式受到數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的巨大沖擊，以美國Sling Media 公司推出的電視流媒體設(shè)備Slingbox 為代表的數(shù)字產(chǎn)品風(fēng)靡一時。Slingbox 外形類似于電視機(jī)頂盒，一端連接電視信號源，一端連接互聯(lián)網(wǎng)，可以將接收的電視信號進(jìn)行編碼并實(shí)時、無損地傳輸?shù)骄W(wǎng)絡(luò)空間，導(dǎo)致原本需要付費(fèi)才能觀看的電視節(jié)目被大量傳播到網(wǎng)絡(luò)上，使公眾很容易就能免費(fèi)獲取，這無疑嚴(yán)重?fù)p害了電視行業(yè)和版權(quán)行業(yè)的利益。為此，F(xiàn)CC 于2003 年底頒布行政規(guī)章，8允許權(quán)利人在“未加密廣播電視節(jié)目”（unencrypted broadcast television）中加入“廣播標(biāo)記”（broadcast flag）用于控制節(jié)目被再次傳播。9 同時，F(xiàn)CC 要求自2005 年7 月1 日起所有商家生產(chǎn)的數(shù)字電視接收設(shè)備都必須能夠識別并執(zhí)行廣播標(biāo)記。10“廣播標(biāo)記”是一種加載在電視信號中無法被視覺和聽覺辨識的數(shù)字編碼，通過“開”和“關(guān)”來表示是否允許對節(jié)目再分發(fā)，11以此向接收設(shè)備傳遞許可信息。多頻道節(jié)目視頻分發(fā)器（Multichannel VideoProgramming Distributor）在數(shù)字節(jié)目信號中探測到廣播標(biāo)記后，只會將其輸出到能夠識別并執(zhí)行廣播標(biāo)記的接收設(shè)備中，12 如果廣播標(biāo)記顯示不允許對節(jié)目再分發(fā)，則該節(jié)目就無法從接收設(shè)備傳輸?shù)骄W(wǎng)絡(luò)空間。廣播標(biāo)記的作用并不在于控制用戶對電視節(jié)目的觀看或復(fù)制，而是與兼容的接收裝置相配合防止數(shù)字節(jié)目在互聯(lián)網(wǎng)上被傳播，因而是一種防傳播措施。

三、技術(shù)措施保護(hù)規(guī)則的“刑民脫節(jié)”現(xiàn)象

法律保護(hù)技術(shù)措施是通過將避開、破壞技術(shù)措施相關(guān)行為規(guī)定為違法或犯罪行為來實(shí)現(xiàn)，對此，可以從兩個角度加以考察。一是從保護(hù)對象的角度看，哪些技術(shù)措施受到法律保護(hù)因而不允許避開或破壞？二是從行為類型的角度看，何種樣態(tài)的行為受到法律規(guī)制？對比《著作權(quán)法》和《刑法》有關(guān)保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)則不難發(fā)現(xiàn)，無論是在保護(hù)對象方面，還是在規(guī)制的行為類型方面，兩者都存在一定程度的脫節(jié)現(xiàn)象。

（一）《著作權(quán)法》和《刑法》保護(hù)的技術(shù)措施類型脫節(jié)

由現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49 條第3 款可知，《著作權(quán)法》保護(hù)的技術(shù)措施同樣可以被分為接觸控制措施和版權(quán)保護(hù)措施兩類。然而，如果按照字面意思理解第49 條第3 款就會發(fā)現(xiàn)：前述4 種技術(shù)措施并非都在《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍內(nèi)；就接觸控制措施而言，《著作權(quán)法》的保護(hù)對象僅限于防止、限制未經(jīng)許可以觀看、收聽、閱讀等方式利用非計算機(jī)軟件類作品的接觸控制措施，不包含針對計算機(jī)軟件的防運(yùn)行措施；就版權(quán)保護(hù)措施而言，《著作權(quán)法》只保護(hù)防傳播措施，不保護(hù)防復(fù)制措施。

第49 條第3 款中的“防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的技術(shù)、裝置或者部件”屬于接觸控制措施。其中，“瀏覽”的本意是“大略地看”13，“欣賞”的本意是“享受美好的事物，領(lǐng)略其中的情趣”14。對于文字作品、美術(shù)作品等非計算機(jī)軟件類作品而言，幾乎所有的利用行為如看電影、聽音樂、讀小說都可以被稱為“欣賞”。但是，計算機(jī)軟件主要是由一系列代碼化指令序列構(gòu)成，其功能在于指示計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行一定的程序任務(wù)。僅從字面含義理解，很難將計算機(jī)軟件作為“瀏覽、欣賞”的對象。第49 條第3 款中的“防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的技術(shù)、裝置或者部件”屬于版權(quán)保護(hù)措施。其中，“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供”顯然是指網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而不包含復(fù)制行為。因此，對第49 條第3 款作平義解釋就會得出防運(yùn)行措施和防復(fù)制措施不在《著作權(quán)法》保護(hù)范圍內(nèi)的結(jié)論。

與現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49 條第3 款對技術(shù)措施的限定性描述不同，《刑法》第217 條對其保護(hù)的技術(shù)措施的概括是“保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”。由于版權(quán)保護(hù)措施的存在本身就是為了防止、限制他人未經(jīng)許可實(shí)施專有權(quán)利控制的行為，而專有權(quán)利又包括《著作權(quán)法》第10 條規(guī)定的作者專有權(quán)利（即狹義的著作權(quán)）和第四章規(guī)定的傳播者專有權(quán)利（即法律條文中的“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利”，理論上稱為“鄰接權(quán)”），15 因此，版權(quán)保護(hù)措施起到了直接保護(hù)專有權(quán)利的作用，當(dāng)然屬于“保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”。至于接觸控制措施，盡管其禁止的行為諸如對文字作品的閱讀、對電影作品的觀看、對計算機(jī)軟件的運(yùn)行并不在專有權(quán)利的控制范圍內(nèi)，但對作品的接觸往往是侵犯專有權(quán)利的前提或者至少可以為侵犯專有權(quán)利提供便利，禁止對作品的接觸可以在很大程度上防范或減少侵權(quán)行為的發(fā)生。因此，接觸控制措施起到了間接保護(hù)專有權(quán)利的作用，也應(yīng)當(dāng)屬于“保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”。可見，《刑法》保護(hù)的技術(shù)措施在類型上并無限制，足以涵蓋防復(fù)制措施、防傳播措施和防運(yùn)行措施、保護(hù)非計算機(jī)軟件類作品的接觸控制措施在內(nèi)的所有技術(shù)措施。

（二）《著作權(quán)法》和《刑法》規(guī)制的行為類型脫節(jié)

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49 條第2 款明確了該法禁止的與避開、破壞技術(shù)措施有關(guān)的行為類型，一是“避開或者破壞技術(shù)措施”，即行為人為了自己的需要直接實(shí)施避開或破壞技術(shù)措施的行為，如使用技術(shù)手段破解DVD 光盤的防復(fù)制措施以便將其中的電影文件拷貝到計算機(jī)硬盤；二是“制造、進(jìn)口或者向公眾提供有關(guān)裝置或者部件”；三是“為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)”。一些著述將后兩者統(tǒng)稱為“間接規(guī)避行為”，16但本文不贊成采用這一表述。

第49 條第2 款中的“制造、進(jìn)口或者向公眾提供有關(guān)裝置或者部件”可以被分解為“制造、進(jìn)口有關(guān)裝置或者部件”（以下簡稱“制造、進(jìn)口行為”）和“向公眾提供有關(guān)裝置或者部件”（以下簡稱“向公眾提供行為”）兩種情形，而兩者無論是在行為樣態(tài)上還是在危害性程度上都有顯著差別，學(xué)理上不宜將其歸為一類。與制造、進(jìn)口行為相比，向公眾提供行為使著作權(quán)人的合法權(quán)益面臨被侵害的危險更加緊迫，與侵權(quán)行為的關(guān)系更密切、更直接，其行為樣態(tài)和危害性程度更接近于“為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)”（本文第四部分還會對此作進(jìn)一步分析）。因此，本文不采用“間接規(guī)避行為”的表述，而是將“向公眾提供有關(guān)裝置或者部件”和“為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)”統(tǒng)稱為“提供規(guī)避手段”。這樣一來，現(xiàn)行《著作權(quán)法》禁止的與避開、破壞技術(shù)措施有關(guān)的三類行為就可以被概括為“直接避開、破壞技術(shù)措施”“制造、進(jìn)口行為”和“提供規(guī)避手段”。

或許是因?yàn)椤缎谭ā泛汀吨鳈?quán)法》幾乎在同一時間段修訂，負(fù)責(zé)修法的機(jī)構(gòu)和人員未能就兩法的銜接問題及時充分有效地溝通協(xié)調(diào)，《刑法修正案（十一）》在避開、破壞技術(shù)措施相關(guān)行為入罪的問題上沒有參照前置法最新的規(guī)定即2020 年《著作權(quán)法》第49 條，而是借用了2001 年《著作權(quán)法》第47 條的陳舊表述，在《刑法》第217 條第（六）項(xiàng)中將規(guī)制的行為類型概括為“避開或者破壞……技術(shù)措施”。如果按字面意思理解，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《刑法》并不規(guī)制制造、進(jìn)口行為和提供規(guī)避手段，只有直接避開、破壞技術(shù)措施才可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。于是，《刑法》和《著作權(quán)法》在規(guī)制的行為類型方面形成了鮮明對比，后者規(guī)制的范圍比前者寬泛得多。

四、技術(shù)措施保護(hù)規(guī)則刑民銜接的教義學(xué)路徑

（一）技術(shù)措施保護(hù)規(guī)則刑民銜接的應(yīng)然狀態(tài)和實(shí)然路徑

《著作權(quán)法》第49 條有關(guān)保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)范與《刑法》第217 條中避開、破壞技術(shù)措施型侵犯著作權(quán)罪是前置法與后置法的關(guān)系，只有將兩者銜接起來，才能準(zhǔn)確劃定避開、破壞技術(shù)措施相關(guān)行為構(gòu)成違法和犯罪的范圍，因此，妥善處理兩者的協(xié)調(diào)和銜接問題是法律制定和修改過程中的一項(xiàng)重要工作。構(gòu)建保護(hù)技術(shù)措施的刑民銜接機(jī)制應(yīng)當(dāng)遵循兩個原則：（1）《刑法》保護(hù)的技術(shù)措施類型和規(guī)制的行為類型在范圍上只能小于或者等于《著作權(quán)法》，而不能超越《著作權(quán)法》，《著作權(quán)法》不予保護(hù)的技術(shù)措施也不應(yīng)當(dāng)被《刑法》保護(hù)，《著作權(quán)法》不予規(guī)制的行為類型也不應(yīng)當(dāng)被《刑法》規(guī)制；（2）對于嚴(yán)重違反《著作權(quán)法》確立的禁止性義務(wù)以至于具備了刑法意義上的社會危害性的行為，《刑法》應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的刑事責(zé)任予以制裁。然而，從字面上理解現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49 條和《刑法》第217 條第（六）項(xiàng)就會發(fā)現(xiàn)，兩者在保護(hù)的技術(shù)措施類型和規(guī)制的行為類型方面都存在一定程度的“刑民脫節(jié)”現(xiàn)象。一方面，《著作權(quán)法》不予保護(hù)的防復(fù)制措施和防運(yùn)行措施卻在《刑法》的保護(hù)范圍內(nèi)。于是，避開、破壞這兩類技術(shù)措施不能構(gòu)成違法但有可能構(gòu)成犯罪，這完全背離了刑民銜接的應(yīng)然狀態(tài)，也不符合刑法謙抑原則，屬于必須解決的規(guī)范沖突問題。另一方面，部分違反《著作權(quán)法》第49 條且具有嚴(yán)重社會危害性的行為尚不在《刑法》的規(guī)制范圍內(nèi)（后文會對此作詳細(xì)分析），這種“應(yīng)罰而不罰”的立法方式同樣不符合刑民銜接的要求。在此背景下，繼續(xù)修訂《著作權(quán)法》和《刑法》，使其對技術(shù)措施的保護(hù)達(dá)到應(yīng)然狀態(tài)固然重要，但法律修訂畢竟是一個復(fù)雜而漫長的過程，一味批評現(xiàn)行法律等待新法出臺無益于解決當(dāng)下面臨的法律適用問題。此時，借助法教義學(xué)方法填補(bǔ)法律漏洞、化解規(guī)范矛盾、完善法律體系顯得尤為必要。

法教義學(xué)“是以法律文本為依據(jù)，依照法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯和體系要求解釋、應(yīng)用及發(fā)展法律的做法”17。法教義學(xué)不僅服務(wù)于司法實(shí)踐，也推動著立法實(shí)踐。司法面向的法教義學(xué)大致相當(dāng)于法解釋學(xué)，其核心在于以現(xiàn)行有效的實(shí)定法體系為基礎(chǔ)開展體系化與解釋工作，18以此填補(bǔ)法律漏洞、消解規(guī)范矛盾和歧義。面向立法的法教義學(xué)旨在通過發(fā)現(xiàn)立法漏洞、立法矛盾等，為完善立法提供反思性知識和教義學(xué)方案。19 面對《著作權(quán)法》和《刑法》有關(guān)保護(hù)技術(shù)措施規(guī)范的“刑民脫節(jié)”現(xiàn)象，當(dāng)務(wù)之急是通過法律解釋的途徑盡可能使法律適用效果接近于應(yīng)然狀態(tài)，在不超越法律用語可能含義的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行《著作權(quán)法》和《刑法》進(jìn)行適度擴(kuò)大解釋或限縮解釋，確保避開、破壞技術(shù)措施相關(guān)行為構(gòu)成犯罪的范圍不超過其構(gòu)成違法的范圍，并盡可能使解釋結(jié)論與行為的規(guī)制必要性相契合。當(dāng)然，法律解釋只是權(quán)宜之計，只有對《著作權(quán)法》和《刑法》進(jìn)行協(xié)同修訂才能從根本上解決技術(shù)措施保護(hù)規(guī)則“刑民脫節(jié)”的問題。

（二）避開、破壞技術(shù)措施相關(guān)行為的規(guī)制必要性分析

法律制定和修改的通常路徑是，立法者首先根據(jù)社會生活經(jīng)驗(yàn)、法律政策等判斷什么樣的行為具有規(guī)制必要性，然后審慎斟酌法律用語，描述法律規(guī)制的行為樣態(tài)，力求不偏不倚地將具有規(guī)制必要性的行為納入法律調(diào)整范圍。但是，如果立法者判斷失誤或者法律用語不夠準(zhǔn)確，以至于最終頒行的法律文本在字面上不當(dāng)?shù)財U(kuò)大或縮小了調(diào)整范圍，就需要以規(guī)制必要性為依據(jù)解釋或完善法律。因此，就技術(shù)措施保護(hù)而言，避開、破壞技術(shù)措施相關(guān)行為的規(guī)制必要性是當(dāng)前法律解釋和未來法律修訂的關(guān)鍵依據(jù)，為構(gòu)建保護(hù)技術(shù)措施的刑民銜接機(jī)制提供了方向性指引。

對規(guī)制必要性的考察可以從兩個方面展開。一是從行為對象的角度看，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49 條第3 款在字面上沒有將防復(fù)制措施和防運(yùn)行措施包含在“技術(shù)措施”的范圍內(nèi)，導(dǎo)致這兩種技術(shù)措施不能成為違法行為的對象卻可以成為犯罪行為的對象，完全背離了刑民銜接的基本要求。為了明確當(dāng)前法律解釋和未來法律修訂的方向，就需要分析避開、破壞這兩種技術(shù)措施以及對應(yīng)的提供規(guī)避手段等行為是否具有規(guī)制必要性，或曰這兩種技術(shù)措施是否具有“保護(hù)必要性”。如果認(rèn)為有必要通過法律保護(hù)這兩種技術(shù)措施，則當(dāng)前適用《著作權(quán)法》時，應(yīng)當(dāng)在不超出法律用語可能含義的前提下，盡可能將《著作權(quán)法》第49 條第3 款中的“技術(shù)措施”解釋為包含這兩種技術(shù)措施，未來修訂《著作權(quán)法》時，應(yīng)當(dāng)在第49 條第3 款中明確加入這兩種技術(shù)措施；如果認(rèn)為這兩種技術(shù)措施沒有保護(hù)必要性，則當(dāng)前適用《刑法》時，不能將避開、破壞這兩種技術(shù)措施的行為認(rèn)定為犯罪。未來修訂《刑法》時，應(yīng)當(dāng)特別說明第217 條第（六）項(xiàng)中的“技術(shù)措施”不包含這兩種技術(shù)措施。二是從行為方式的角度看，《著作權(quán)法》規(guī)制的制造、進(jìn)口行為和提供規(guī)避手段尚不在《刑法》的規(guī)制范圍內(nèi)，考慮到這兩種行為在著作權(quán)法上已經(jīng)可以構(gòu)成違法，具備了入罪的前提條件，因此有必要探討這兩種行為是否具有刑事處罰必要性。如果肯定其刑事處罰必要性，則當(dāng)前適用《刑法》時，應(yīng)當(dāng)在堅持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，盡可能將第217條第（六）項(xiàng)中的“避開或者破壞”解釋為包含這兩種行為。未來修訂《刑法》時，應(yīng)當(dāng)在第217 條第（六）項(xiàng)中明確增加這兩種行為作為侵犯著作權(quán)罪的行為手段；如果否定其刑事處罰必要性，則《刑法》第217 條第（六）項(xiàng)在行為手段方面的規(guī)定維持現(xiàn)狀即可。

1. 防復(fù)制措施和防運(yùn)行措施的保護(hù)必要性分析

作為一種典型的版權(quán)保護(hù)措施，防復(fù)制措施的功能在于防止、限制未經(jīng)許可以數(shù)字化方式復(fù)制作品，從而保護(hù)著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。自著作權(quán)制度產(chǎn)生以來，復(fù)制權(quán)就一直是最基本、最核心的著作財產(chǎn)權(quán)，也是特別容易受到侵害的專有權(quán)利。尤其是當(dāng)社會進(jìn)入信息網(wǎng)絡(luò)時代后，對作品的數(shù)字化復(fù)制因操作簡單、效率高、降低了作品傳播成本而極為泛濫，現(xiàn)實(shí)中最常見的損害著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的行為多與未經(jīng)許可復(fù)制作品有關(guān)，20 防復(fù)制措施也因此成為權(quán)利人最常采用的技術(shù)措施之一。如果不保護(hù)防復(fù)制措施，就很難維護(hù)著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。從各國立法實(shí)踐來看，凡是涉及保護(hù)技術(shù)措施的版權(quán)立法都無一例外地將防復(fù)制措施納入了保護(hù)范圍。可見，防復(fù)制措施的保護(hù)必要性是毋庸置疑的。

防運(yùn)行措施是接觸控制措施的一種。接觸控制措施的直接作用在于保護(hù)著作權(quán)人專有權(quán)利之外的合法利益，如視頻網(wǎng)站許可他人觀看電影、電子書網(wǎng)站許可他人閱讀小說、軟件運(yùn)營商許可他人使用計算機(jī)軟件而獲得報酬的權(quán)益。與版權(quán)保護(hù)措施相比，接觸控制措施對專有權(quán)利的保護(hù)較為間接。因此，是否有必要將接觸控制措施納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)興起的早期曾是一個頗具爭議的問題。但時至今日，絕大多數(shù)國家的版權(quán)立法都已經(jīng)肯定了接觸控制措施的保護(hù)必要性。21 我國2001 年《著作權(quán)法》和2010 年《著作權(quán)法》并未區(qū)別對待版權(quán)保護(hù)措施和接觸控制措施，兩者都是禁止避開、破壞的對象。2020 年《著作權(quán)法》第49 條第3 款中的“防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品……的有效技術(shù)、裝置或者部件”顯然屬于接觸控制措施?？梢?，我國《著作權(quán)法》從未否定過接觸控制措施的保護(hù)必要性，既如此，也就沒有理由將防運(yùn)行措施排除在保護(hù)范圍之外。況且，計算機(jī)軟件是信息網(wǎng)絡(luò)時代各行各業(yè)實(shí)現(xiàn)自動化、智能化、高效化的關(guān)鍵手段，保護(hù)與計算機(jī)軟件有關(guān)的合法權(quán)益對于鼓勵科技創(chuàng)新，促進(jìn)信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展無疑具有重要意義。以計算機(jī)軟件為保護(hù)對象的防運(yùn)行措施之重要性絲毫不亞于甚至可能高于以文學(xué)、藝術(shù)作品為保護(hù)對象的接觸控制措施。因此，防運(yùn)行措施的保護(hù)必要性只會比一般接觸控制措施更加突出，而絕不可能低于后者。既然一般接觸控制措施都是《著作權(quán)法》的保護(hù)對象，那么，防運(yùn)行措施更應(yīng)當(dāng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。

問題在于，為何我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》所定義的“技術(shù)措施”在字面上沒有包含防復(fù)制措施和防運(yùn)行措施呢？這是因?yàn)?，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49 條第3 款是完全照搬自《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱“《條例》”）第26條第2 款。一方面，《條例》是專門針對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的授權(quán)立法，在技術(shù)措施保護(hù)方面，當(dāng)然只能就與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有關(guān)的技術(shù)措施作出規(guī)定，而不能越權(quán)9b28c1acd950bcd8e070617aa8eaa53329cedea6c07d2a68665ace5707f81347保護(hù)防復(fù)制措施，因此，《條例》中的“技術(shù)措施”不包含防復(fù)制措施是完全合理的。22 另一方面，《條例》最早頒行于2006 年，2013 年修訂后沿用至今，但即便是在2013 年，我國計算機(jī)軟件市場也是以“付費(fèi)永久使用”或者“免費(fèi)永久使用”為主要經(jīng)營模式。在付費(fèi)模式中，一般是用戶付費(fèi)后，商家向用戶交付含有軟件的光盤或者提供下載軟件的鏈接地址，該過程中幾乎沒有防運(yùn)行措施發(fā)揮作用的余地。因此，《條例》第26 條第2 款界定“技術(shù)措施”時沒有提及防運(yùn)行措施。然而讓立法者始料未及的是，近年來計算機(jī)軟件經(jīng)營模式發(fā)生了深刻變革，“免費(fèi)下載安裝包+ 付費(fèi)購買序列號”“試用期免費(fèi)+ 試用期滿收費(fèi)”以及“部分功能免費(fèi)+ 部分功能收費(fèi)”成為主流經(jīng)營模式。在這些模式中，經(jīng)營者并不禁止用戶下載或傳播計算機(jī)軟件，但用戶只有在購買序列號或者注冊賬號并支付會員費(fèi)之后才能順利安裝軟件或調(diào)用軟件的全部功能。本質(zhì)上講，商家是通過控制計算機(jī)軟件的運(yùn)行實(shí)現(xiàn)營利目的，因而其序列號驗(yàn)證機(jī)制或賬號會員機(jī)制是一種防運(yùn)行措施，其原理與防止未經(jīng)許可閱讀文字作品、觀看電影作品的接觸控制措施類似，只是后者保護(hù)的作品類型不同而已?！稐l例》沒有明文將防運(yùn)行措施納入保護(hù)范圍是受制于時代局限的結(jié)果。然而，《著作權(quán)法》是版權(quán)領(lǐng)域的基本法，既不同于《條例》的專門法性質(zhì)，2020 年修訂《著作權(quán)法》時也不存在《條例》所具有的時代局限性，凡是有保護(hù)必要性的技術(shù)措施都應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍內(nèi)，其中當(dāng)然也包括防復(fù)制措施和防運(yùn)行措施。立法機(jī)關(guān)在2020 年修訂《著作權(quán)法》時，草率地將《條例》對技術(shù)措施的定義原封不動地移植到《著作權(quán)法》第49 條第3 款，在字面上不當(dāng)?shù)乜s小了《著作權(quán)法》保護(hù)技術(shù)措施的范圍。

2. 制造、進(jìn)口行為和提供規(guī)避手段的刑事處罰必要性分析

法律禁止避開、破壞技術(shù)措施相關(guān)行為并不是因?yàn)榧夹g(shù)措施本身有多大的經(jīng)濟(jì)價值，而是為了保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益不受侵害。換言之，保護(hù)技術(shù)措施只是手段，保護(hù)技術(shù)措施背后的合法權(quán)益才是目的。該合法權(quán)益既包括復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等專有權(quán)利，也包括權(quán)利人通過許可他人以閱讀、觀看、收聽等方式利用作品而獲取報酬的權(quán)益。如果把著作權(quán)人的合法權(quán)益比作放置在自家房間的寶物，則設(shè)置技術(shù)措施相當(dāng)于給房間上鎖，避開技術(shù)措施相當(dāng)于用偽造的鑰匙打開門鎖，破壞技術(shù)措施相當(dāng)于用錘子砸毀門鎖，制造、進(jìn)口行為相當(dāng)于偽造鑰匙或制造錘子，提供規(guī)避手段相當(dāng)于把偽造的鑰匙或錘子交給想要進(jìn)入房間的人。不論是用偽造的鑰匙打開門鎖或者用錘子砸毀門鎖，還是制造、提供鑰匙或錘子都不會直接損害房間里的寶物，只會使其面臨被損害的危險。同理，避開、破壞技術(shù)措施相關(guān)行為并不會直接對著作權(quán)人的合法權(quán)益造成損害，但會使合法權(quán)益面臨被侵害的危險，這正是此類行為的危害性所在，而行為的危害性程度又是決定刑事處罰必要性的主要依據(jù)。因此，以下本文將逐一分析直接避開、破壞技術(shù)措施，提供規(guī)避手段和制造、進(jìn)口行為的危害性程度從而判斷其刑事處罰必要性。

避開技術(shù)措施的直接后果是使技術(shù)措施對行為人失去效用，使著作權(quán)人的合法權(quán)益面臨被行為人本人侵害的危險，如果行為人沒有繼續(xù)實(shí)施復(fù)制、傳播、閱讀等利用行為，著作權(quán)人就不會遭受實(shí)質(zhì)損失。因此，單純避開技術(shù)措施的危害性程度較低。破壞技術(shù)措施的直接后果是使技術(shù)措施對任何人都失去效用，使著作權(quán)人的合法權(quán)益處于不受技術(shù)手段保護(hù)的狀態(tài)。如果作品僅處于行為人本人可及的范圍內(nèi)，則破壞技術(shù)措施對著作權(quán)人合法權(quán)益造成的影響與避開技術(shù)措施相當(dāng)，其危害性程度較低。例如，甲購買正版電影DVD 后，為了將電影拷貝到自己的計算機(jī)硬盤上，破壞了光盤的防復(fù)制措施，該破壞行為的效果與避開技術(shù)措施并無差別。但如果作品本來就處于社會公眾視野，只是由于技術(shù)措施的存在不能被公眾以特定方式利用，而破壞技術(shù)措施使公眾對作品的利用成為可能，則該破壞行為可能在短時間之內(nèi)誘發(fā)大量侵權(quán)行為，其危害性程度遠(yuǎn)高于單純避開技術(shù)措施。例如，某視頻網(wǎng)站購買了當(dāng)前熱播電視劇的版權(quán)并對其設(shè)置技術(shù)措施，用戶只有登錄網(wǎng)站并按集付費(fèi)之后才能觀看，乙破壞該網(wǎng)站的技術(shù)措施，導(dǎo)致任何網(wǎng)絡(luò)用戶無須登錄和付費(fèi)即可觀看電視劇，乙的行為無疑具有嚴(yán)重危害性。提供規(guī)避手段的后果是使被提供者有機(jī)會侵害著作權(quán)人的合法權(quán)益，其危害性程度也應(yīng)區(qū)分情形而論。如果只是向特定少數(shù)人提供規(guī)避手段，則著作權(quán)人的合法權(quán)益僅面臨著被特定少數(shù)人侵害的危險，提供行為的影響范圍較小，危害性程度有限。但如果向社會公眾提供規(guī)避手段，則意味著作為保護(hù)屏障的技術(shù)措施形同虛設(shè)，著作權(quán)人的合法權(quán)益將面臨被不特定主體侵害的危險，提供行為的危害性程度較高，基本相當(dāng)于破壞公眾可及之作品的技術(shù)措施。與向公眾提供規(guī)避手段相比，制造、進(jìn)口行為與最終侵權(quán)行為的距離較遠(yuǎn)，對著作權(quán)人合法權(quán)益造成損害的緊迫性程度較低，但是，制造、進(jìn)口行為畢竟從源頭上為提供規(guī)避手段、直接避開或破壞技術(shù)措施甚至最終的侵權(quán)行為創(chuàng)造了條件，可謂后續(xù)所有違法行為的開端，其影響深度和廣度遠(yuǎn)超直接避開技術(shù)措施或向特定少數(shù)人提供規(guī)避手段。因此本文認(rèn)為，制造、進(jìn)口行為的危害性程度介于向特定少數(shù)人提供規(guī)避手段和向公眾提供規(guī)避手段之間。

綜上可知，在不考慮其他因素（如營利目的、違法所得數(shù)額等）的情況下，僅就行為本身的危害性程度而言，大致可以認(rèn)為避開技術(shù)措施≈破壞本人可及之作品的技術(shù)措施< 向特定少數(shù)人提供規(guī)避手段< 制造、進(jìn)口相關(guān)裝置或部件< 破壞公眾可及之作品的技術(shù)措施≈向公眾提供規(guī)避手段?？梢姡谒斜荛_、破壞技術(shù)措施相關(guān)行為中，直接避開技術(shù)措施的危害性程度最低。既然《刑法》第217 條已經(jīng)明確將危害性程度最低的避開技術(shù)措施納入處罰范圍，那就意味著，制造、進(jìn)口行為和提供規(guī)避手段同樣具有刑事處罰必要性。

（三）技術(shù)措施保護(hù)規(guī)則刑民銜接的路徑分析

如前所述，防復(fù)制措施和防運(yùn)行措施都有必要受到《著作權(quán)法》保護(hù)，制造、進(jìn)口行為和提供規(guī)避手段都有必要受到《刑法》規(guī)制。因此，當(dāng)前適用法律時，應(yīng)當(dāng)在不超出法律用語可能含義的前提下，盡可能將《著作權(quán)法》第49 條第3 款中的“技術(shù)措施”解釋為包含防復(fù)制措施和防運(yùn)行措施，將《刑法》第217 條第（六）項(xiàng)中的“避開或者破壞”解釋為包含制造、進(jìn)口行為和提供規(guī)避手段。但需要注意的是，法律解釋是對現(xiàn)行法律文本的含義作進(jìn)一步解釋和說明，解釋結(jié)論可以和法律用語的字面含義或通常含義不一致，但絕不能超出法律用語可能含義的邊界，否則就是以法律解釋之名行立法之實(shí)。如果窮盡法律用語的可能含義仍然無法達(dá)到解釋目標(biāo)，則不能僅以“保護(hù)必要性”為由強(qiáng)行將防復(fù)制措施或防運(yùn)行措施納入《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍，或者僅以“刑事處罰必要性”為由強(qiáng)行將制造、進(jìn)口行為或提供規(guī)避手段納入《刑法》的規(guī)制范圍，而只能留待未來通過法律修訂的方式完善現(xiàn)行法律。

1. 通過解釋“瀏覽”將防復(fù)制措施和防運(yùn)行措施納入《著作權(quán)法》保護(hù)范圍

根據(jù)《著作權(quán)法》第49 條第3 款，技術(shù)措施是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可“瀏覽”“欣賞”或者“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供”作品的技術(shù)、裝置或者部件。據(jù)此，要通過法律解釋使防復(fù)制措施和防運(yùn)行措施成為《著作權(quán)法》的保護(hù)對象，就必須證明對作品的數(shù)字化復(fù)制和對計算機(jī)軟件的運(yùn)行這兩種行為中包含了“瀏覽”“欣賞”或者“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供”作品的過程，因?yàn)橹挥羞@樣，這兩種技術(shù)措施在“防復(fù)制”和“防運(yùn)行”之時才能同時起到“防瀏覽”“防欣賞”或者“防網(wǎng)絡(luò)提供”的作用?！靶蕾p”是人類特有的一種精神活動，只有能為人帶來一定的情感體驗(yàn)或精神享受的行為才稱得上“欣賞”。然而，復(fù)制作品是使作品在有形物質(zhì)載體上再現(xiàn)的過程，運(yùn)行計算機(jī)軟件是使計算機(jī)執(zhí)行代碼化指令序列的過程，兩者都與情感體驗(yàn)和精神享受沒有任何關(guān)系，因此，無論采用何種解釋方法，都不可能認(rèn)為對作品的數(shù)字化復(fù)制和對計算機(jī)軟件的運(yùn)行包含了“欣賞”活動。“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供”的核心是“提供”，“提供”就意味著該行為能使公眾獲得作品，然而，無論是對作品的數(shù)字化復(fù)制還是對計算機(jī)軟件的運(yùn)行均無法使公眾獲得作品，因此，這兩種行為也不可能被解釋為包含了“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供”的過程。于是，要達(dá)到解釋目標(biāo)，就只剩下唯一可能的路徑，即通過解釋“瀏覽”這一用語，使其能夠被包含在對作品的數(shù)字化復(fù)制和對計算機(jī)軟件的運(yùn)行過程中。

“瀏覽”的字面意思是“大略地看”，原本是指人在閱覽書籍、報刊、文章等資料時泛泛而讀，略觀大意，不作深入思考。然而，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)生后，“瀏覽”一詞的用法發(fā)生了微妙的變化，其實(shí)際含義早已超越字面意思。就“瀏覽”的方式而言，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“瀏覽”不再局限于“大略地”“粗略地”看，而是泛指一切讀取信息的過程。即使用戶非常認(rèn)真仔細(xì)地在網(wǎng)頁上閱讀文章或觀看電影，其行為仍然可以被稱為“瀏覽”網(wǎng)頁。就“瀏覽”的主體而言，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“瀏覽”并非只有人才能實(shí)施，在某些場合，數(shù)字化設(shè)備或計算機(jī)程序讀取信息的過程也可以被稱為“瀏覽”。例如，有信息技術(shù)領(lǐng)域的學(xué)者指出：“網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)是一種‘自動瀏覽網(wǎng)絡(luò)’的程序。”23可見，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“瀏覽”一詞的含義僅剩下“讀取”這一層意思，反過來講，任何“讀取”信息的過程都可以被視為“瀏覽”，而不論“讀取”的主體是人還是機(jī)器或程序，也不論“讀取”的方式是“略讀”還是“精讀”。因此，將“瀏覽”解釋為“讀取”是一種擴(kuò)大解釋，盡管該解釋結(jié)論與“瀏覽”的字面意思不一致，但結(jié)合“瀏覽”一詞在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的實(shí)際應(yīng)用情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該解釋結(jié)論并未超出其可能含義的邊界。

從技術(shù)原理來看，“數(shù)據(jù)信息復(fù)制的工作主要包括讀取和寫入兩個操作行為”，24 例如，“文件拷貝操作就是順序讀取源文件并順序?qū)懭氲侥康奈募小薄?5 防復(fù)制措施針對的數(shù)字化復(fù)制活動存在兩種情形。一是從非數(shù)字化到數(shù)字化的復(fù)制，即作品原本是以非數(shù)字化形式存在，數(shù)碼相機(jī)、掃描儀、數(shù)字錄音機(jī)等設(shè)備讀取作品的圖、文、聲、像等信息后將其轉(zhuǎn)換為數(shù)字化信息并寫入內(nèi)存卡、移動硬盤等載體上。二是從數(shù)字化到數(shù)字化的復(fù)制，即作品原本就是以數(shù)字化形式存在，計算機(jī)等設(shè)備讀取作品信息后將其寫入新的存儲位置?？梢?，任何對作品的數(shù)字化復(fù)制活動都必然會經(jīng)過“讀取”作品信息的階段，該階段亦可被視為“瀏覽”作品的過程。防復(fù)制措施在防止、限制數(shù)字化復(fù)制的同時必然也會起到防止、限制相關(guān)設(shè)備“瀏覽”作品的作用，因而可以被歸入《著作權(quán)法》第49 條第3 款的“技術(shù)措施”，屬于《著作權(quán)法》的保護(hù)對象。

計算機(jī)軟件主要是由一系列代碼化指令序列構(gòu)成，運(yùn)行計算機(jī)軟件的過程就是使計算機(jī)執(zhí)行代碼化指令序列的過程，具體包含取指令、分析指令和執(zhí)行指令3 個步驟。26 其中，“取指令階段的任務(wù)是：根據(jù)程序計數(shù)器（PC）中的值從存儲器讀出現(xiàn)行指令，送到指令寄存器（IR）……”27 可見，“讀取”代碼化指令是運(yùn)行計算機(jī)軟件的必經(jīng)階段，該階段亦可被視為“瀏覽”計算機(jī)軟件的內(nèi)容。防運(yùn)行措施在防止、限制計算機(jī)軟件運(yùn)行的同時必然也會起到防止、限制計算機(jī)“瀏覽”軟件內(nèi)容的作用，因而可以被歸入《著作權(quán)法》第49 條第3 款的“技術(shù)措施”，屬于《著作權(quán)法》的保護(hù)對象。

2．通過解釋“破壞”將向公眾提供規(guī)避手段納入《刑法》規(guī)制范圍

根據(jù)《刑法》第217 條第（六）項(xiàng)，在所有與技術(shù)措施相關(guān)的行為中，只有“避開或者破壞”技術(shù)措施可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。其中，“避開”是指在不損害技術(shù)措施固有功能的前提下繞過技術(shù)措施，使其對行為人失去效用，但對其他人仍然有效。28 很顯然，無論采取何種解釋方法，“避開”都不可能被解釋為包含制造、進(jìn)口行為或提供規(guī)避手段。但是，“破壞”一詞的含義較為豐富，可以部分涵蓋這兩種行為?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例釋義》對破壞技術(shù)措施的界定是“毀損技術(shù)措施，使得技術(shù)措施對任何人都失去效用”29。“毀損”一般是指物理上的毀壞、損壞，于是，僅從該釋義來看，似乎只有在物理上“毀損”技術(shù)措施才能構(gòu)成對技術(shù)措施的“破壞”。然而，如果我們在整個法律體系中考察“破壞”一詞的用法就會發(fā)現(xiàn)，“破壞”的本質(zhì)是使事物失去應(yīng)有效用，至于達(dá)成這一結(jié)果的手段如何則并不影響“破壞”的成立。例如，“破壞”一詞在《刑法》中共出現(xiàn)了67 次，在某些場合是指物理上的毀損，如破壞交通工具（第116 條）、破壞電力設(shè)備（第118 條）等，但在更多場合是指對事物造成某種負(fù)面影響，使其失去應(yīng)有功能，其手段并不限于物理上的毀損，如破壞法律實(shí)施（第120 條之四）、破壞選舉（第256 條）、破壞社會秩序（第293 條）等。可見，只要某種行為能夠使技術(shù)措施對任何人都失效從而失去保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的功能，該行為即可構(gòu)成對技術(shù)措施的“破壞”，而不論行為人是否在物理上“毀損”了技術(shù)措施。

制造、進(jìn)口行為雖然是后續(xù)違法行為的開端，存在一定的社會危害性，但畢竟距離直接避開、破壞技術(shù)措施以及最終的侵權(quán)行為較為遙遠(yuǎn)。單純的制造、進(jìn)口行為不會導(dǎo)致相關(guān)裝置或部件流入市場，也就不會對技術(shù)措施的功能造成任何影響，因而該行為不可能被解釋為“破壞”技術(shù)措施。提供規(guī)避手段則與之不同。權(quán)利人對作品采取有效的技術(shù)措施后，原本絕大多數(shù)人并沒有避開、破壞技術(shù)措施的能力，技術(shù)措施得以發(fā)揮保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的功能。如果行為人向特定少數(shù)人提供規(guī)避手段，則技術(shù)措施會對該特定少數(shù)人失效，但社會上絕大多數(shù)人仍然沒有能力避開、破壞技術(shù)措施，技術(shù)措施還能在很大程度上發(fā)揮保護(hù)作用。但如果行為人向社會公眾提供規(guī)避手段，使任何人都能獲得用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置、部件或服務(wù)，則技術(shù)措施將會形同虛設(shè)，其保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的功能相當(dāng)于是在全社會范圍內(nèi)歸于失效。在使技術(shù)措施失效這一點(diǎn)上，向公眾提供規(guī)避手段和直接破壞公眾可及之作品的技術(shù)措施沒有本質(zhì)區(qū)別。這就好比，向任何想要未經(jīng)許可進(jìn)入他人房間的人提供偽造的鑰匙或錘子和直接砸毀他人房間門鎖并無差異。因此，向公眾提供規(guī)避手段完全可以被視為對技術(shù)措施的“破壞”，在滿足侵犯著作權(quán)罪其他構(gòu)成要件的情況下可以成立該罪。至于制造、進(jìn)口有關(guān)裝置或部件和向特定少數(shù)人提供規(guī)避手段，盡管這兩種行為同樣具有處罰必要性，但刑法的適用嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，既然窮盡法律解釋方法仍然無法將“避開或者破壞”解釋為包含這兩種情形，則只能留待未來修訂法律時將其納入《刑法》規(guī)制范圍。

五、結(jié)語

運(yùn)用法律機(jī)制保護(hù)技術(shù)措施并非一蹴而就，而是在技術(shù)措施的重要性不斷提升，避開、破壞技術(shù)措施相關(guān)行為日益常態(tài)化、社會危害性日益嚴(yán)重、規(guī)制必要性日益凸顯的背景下循序?qū)崿F(xiàn)的，立法者對這類行為的態(tài)度經(jīng)歷了放任不管?民法規(guī)制?民刑共治的發(fā)展過程。民刑共治最理想的狀態(tài)是，立法者在制定和修改法律時充分考慮到行為的規(guī)制必要性和刑民銜接問題，當(dāng)某種行為的危害性達(dá)到一定程度具備了規(guī)制必要性，立法者首先在著作權(quán)法中將其規(guī)定為違法行為，配置相應(yīng)的民事責(zé)任或行政責(zé)任，如果此種行為在某些情形下（如以營利為目的）的危害性特別嚴(yán)重以至于具備了刑事處罰必要性，則對這部分行為作入罪處理，配置相應(yīng)的刑事責(zé)任，以此逐步限縮，形成“犯罪圈”小于“違法圈”且包含于“違法圈”的局面。然而現(xiàn)實(shí)情況是，由于修法過程中溝通不足，部門法之間銜接失當(dāng)，《著作權(quán)法》和《刑法》有關(guān)保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定出現(xiàn)了明顯的“刑民脫節(jié)”現(xiàn)象。本文運(yùn)用法教義學(xué)方法，在不超出法律用語可能含義的前提下，通過解釋“瀏覽”將防復(fù)制措施和防運(yùn)行措施納入《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍，通過解釋“破壞”將向公眾提供規(guī)避手段納入《刑法》的規(guī)制范圍，在一定程度上填補(bǔ)了法律漏洞，化解了規(guī)范矛盾，確保了避開、破壞技術(shù)措施相關(guān)行為構(gòu)成犯罪的范圍不超過其構(gòu)成違法的范圍，使當(dāng)前法律適用不至于違反刑法謙抑原則，同時也為將來修訂法律，進(jìn)一步完善法律體系明確了目標(biāo)和方向。立法者并非全知全能，技術(shù)發(fā)展日新月異、現(xiàn)實(shí)情況復(fù)雜多變、立法修法論證不足等多種因素都有可能導(dǎo)致刑民規(guī)范銜接失當(dāng)，類似于技術(shù)措施保護(hù)規(guī)則“刑民脫節(jié)”的現(xiàn)象在整個法律體系中并不少見，本文所倡法教義學(xué)方法亦可為這類問題提供一個共通的解決思路。

基金項(xiàng)目：本文系2020 年度國家社科基金重大項(xiàng)目“健全支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的刑事法治研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：20&ZD198）的階段性成果。