馬榮春　陳可瑄

［摘 要］罪刑關系是中國古代刑事文化的核心范疇。中國古代的罪刑關系是辯證的罪刑關系，其體現(xiàn)為“刑期于無刑”“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”等刑事主張；中國古代的罪刑關系是實質均衡的罪刑關系，其實質均衡性體現(xiàn)為差別性、權變性和功利性；中國古代的罪刑關系是類型性和層次性的罪刑關系，其類型性與層次性既有罪刑立法體現(xiàn)，也有罪刑司法體現(xiàn)；中國古代的罪刑關系是具有寬嚴性的罪刑關系，其寬嚴性分別通過緊密性和舒緩性得以體現(xiàn)。在中國古代罪刑關系的內(nèi)在品質中，從辯證性到實質均衡性再到類型性與層次性，是層層派生或隱含關系，而寬嚴性則構成了更進一步的回應與補充。罪刑關系的歷史品質對于提升當下的刑事法治有著寶貴的鏡鑒意義。

［關鍵詞］罪刑關系；辯證性；實質均衡性；類型性；寬嚴性

［作者簡介］馬榮春（1968-），男，法學博士，南京航空航天大學人文與社會科學學院教授；陳可瑄（2001-），女，南京航空航天大學人文與社會科學學院碩士研究生（南京 211105）。

由于整個中國古代法律史基本上就是一部刑法史，而犯罪與刑罰又是刑法的兩大基本范疇，故罪刑關系理應是中國法史學的當然課題。但以往的中國法史學著述中，雖有冠以“罪刑關系”之名，或在正文中提及“罪刑關系”，但基本上都是停留于中國古代相關罪刑立法的史料堆砌，而幾乎看不到中國古代罪刑關系內(nèi)在品質的省察與提煉，遑論對當今中國刑事法治的自覺勾連與積極啟示。中國古代罪刑關系的法史學研究局面，又直接造成了“學科隔絕”中乃至輕視法史學的中國刑法學對罪刑關系的研究長期停留于零散和深度不足。當罪刑關系是刑事法治中的基本關系或核心關系，而我們的刑事文化應該且能夠“古為今用”，則罪刑關系便應該且能夠成為中國法史學的一個重要課題。瞿同祖曾指出，為了罪刑相當而過分著眼于犯罪具體情況的種種差別，使得中國傳統(tǒng)立法越來越繁瑣而難以發(fā)展出概括性的原理原則（瞿同祖：《法律在中國社會中的作用——歷史的考察》，《瞿同祖法學論著集》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第406頁。）。如今，當“難以發(fā)展”意味著“有”或“存在”，而所謂“原理原則”隱含或直接對應罪刑關系，則本文結合中國古代的罪刑立法、罪刑司法和罪刑主張而對中國古代罪刑關系作出一番考察與提煉，且適度回應當下的刑事法治。

一、罪刑關系的辯證性

罪刑關系本來就是一對矛盾關系，而矛盾關系即辯證關系，故辯證是罪刑關系的內(nèi)在品質之一。

（一）罪刑關系辯證性的樸素表達

對于中國古代罪刑關系的辯證性，我們可從“刑期于無刑”“以刑去刑”乃至“輕刑傷民”中去細細品味。

“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于無刑，民協(xié)于中時，乃功懋哉?！保ā渡袝ご笥碇儭?。）“刑期于無刑”見于此。這是帝舜對皋陶作“理官”善于運用五刑以推行五教，搞好社會治理并最終有助于消除“犯罪”而不再用刑的功勞贊語。這里，“刑期于無刑”的意思已很直白：刑罰的目的在于消除犯罪以最終去刑。具言之，若要達致無刑，則須先“以刑弼教”而使“民協(xié)于中”，即使得民眾的一言一行中規(guī)中矩。

“刑期于無刑”的字面意思是刑的現(xiàn)時存在是為了將來無刑。顯然，我們可以將“刑”與“無刑”看成是手段與目的之關系?！靶獭迸c“無刑”本來是截然對立的，而“刑期于無刑”卻是將這種截然對立化成同歸?！靶唐谟跓o刑”的對立統(tǒng)一似乎不像其他事物中的對立統(tǒng)一那樣易于理解。但是，如果我們以“用戰(zhàn)爭來消滅戰(zhàn)爭”作一類比，則“刑期于無刑”中的對立統(tǒng)一便不難理解：人類曾經(jīng)爆發(fā)兩次世界大戰(zhàn)。這兩次世界大戰(zhàn)都是先有侵略戰(zhàn)爭和非正義戰(zhàn)爭，后有反侵略戰(zhàn)爭和正義戰(zhàn)爭，最后這兩次大戰(zhàn)都是在侵略與反侵略、非正義與正義的對抗中歸于平息。試想，如果兩次大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國反寫歷史，即沒有武裝對抗，而是被非正義一方予以滅國或滅族，則世界大戰(zhàn)又很可能將在非正義一方的內(nèi)部繼續(xù)展開，因為共同對敵時，朋友就是朋友，而當共同的敵人不存在時，則當初的朋友也完全可能相互為敵。不言而喻，兩次大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國當初進行武裝對抗是想用戰(zhàn)爭來消除戰(zhàn)爭以達到自保，而最終結果也遂初愿。既然“戰(zhàn)可期于無戰(zhàn)”，則“刑也可期于無刑”。由此，“刑期于無刑”蘊含著與“無中生有”相對的“有中生無”的哲學韻味。當然，“刑期于無刑”也有德刑關系的認知，即“明于五刑，以弼五教”，而我們由此可領會“刑法是最低限度的道德”。但很顯然，道德教化只能將刑法作為其中一種手段，而非主要手段，更非唯一手段。于是，當“刑期于無刑”蘊含著“無罪期于有刑”，則“刑期于無刑”所隱含的罪刑關系便是一種捆綁著道德教化的罪刑關系，正如學者指出，為了實現(xiàn)“無刑之世”，中國古代（三代之時）就有了根據(jù)德和禮治國，以和諧大同為社會最高境界，主張息事寧人的“刑期于無刑”的思想（蔡軍：《“刑期于無刑”思想與和諧社會刑事政策的構建》，《河南大學學報》2007年第3期。）。

除了主張和推行“刑期于無刑”，我們的古人還主張和推行“以刑去刑”。在商鞅看來，“以殺去殺，雖殺可也；以刑去刑，雖重刑可也?！保ā渡叹龝ぎ嫴摺?。）而“行罰，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成?！保ā渡叹龝そ睢?。）這就是商鞅所提出的“以刑去刑”，而“以刑去刑”實為“以重刑去刑”，因為“禁奸止過，莫若重刑?！保ā渡叹龝べp刑》。）其意是說，“重刑”能夠“禁奸止過”，而一旦“奸”被“禁”，“過”被“止”，則刑罰便可不用，即“重刑，連其罪，則民不敢試。民不敢試，故無刑也?！保ā渡叹龝べp刑》。）或“刑重而必得，則民不敢試，故國無刑民?！保ā渡叹龝べp刑》。）“刑期于無刑”和“以刑去刑”的社會治理的目標是一致的，正如有人指出，在將“刑期于無刑”作為最終歸宿下，法家推行“以刑去刑”的刑事政策來達到消滅、免除刑罰的目的。（蔡軍：《“刑期于無刑”思想與和諧社會刑事政策的構建》，《河南大學學報》2007年第3期。）顯然，“以刑去刑”所導向的便是“重刑主義”，正如李斯所言：“商君之法，刑棄灰于道者。夫棄灰薄罪也，而被重刑罰也。”（司馬遷：《史記·李斯列傳》，北京：中華書局，1959年，第208頁。）實際上，“以刑去刑”最終即“以刑去罪”。當“雖重刑可也”意味著“以刑去刑”即“以重刑去刑”抑或“以重刑去罪”，則“以刑去刑”便是對“刑期于無刑”的邏輯延伸和進一步強化。但是，法家的“以刑去刑”仍然沒有丟掉對德刑關系的認知，正如在商鞅看來，“刑能生德”，即“此吾以殺刑之返于德，而義合于暴也。”（《商君書·開塞》。）。這里，“生”“返”與“合”表明刑罰能夠成為德治的手段。由此，我們應改變對法家所一貫持有的“惟刑舍德”的歷史誤解。

但是，“輕刑傷民”幾乎把“刑期于無刑”或“以刑去罪”推向了極致或極端。何謂“輕刑傷民”？“夫以重止者，未必以輕止也；以輕止者，必以重止也……所謂重刑者，奸之所利者細，而上之所加焉者大也。民不以小利而加大罪，故奸必止者也。所謂輕刑者，奸之所利者大，上所加焉者小也。民慕其利而傲其罪，故奸不止……今輕刑罰，民必易之。犯而不誅，是驅國而棄之也；犯而誅之，是為民設陷也……此則可謂傷民也?！保ā俄n非子·六反》。）對韓非的“輕刑傷民”思想，有人指出，韓非堅持這種重刑學說，認為輕刑人們?nèi)菀追阜ǎ惶幜P等于鼓勵他們犯罪；而處罰了，則等于為民眾設下陷阱，故“輕刑傷民”。顯然，法家的“重刑主義”建立在抽象的性惡論基礎上，是向人們?yōu)E施淫威，是野蠻的屠殺政策的表現(xiàn)（楊鶴皋主編：《中國法律思想史》，北京：北京大學出版社，2000年，第142頁。）。這里，“輕刑傷民”隱含著“重刑護民”甚或“重刑愛民”，其似有“愛之深，恨之切”般的意味。當“刑期于無刑”和“以刑去刑”有著與“無中生有”相對的“有中生無”的哲學韻味，則“輕刑傷民”便有著“重中生輕”的哲學韻味。

（二）罪刑關系辯證性的歷史唯物性與當下啟示性

無論是“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”，都體現(xiàn)了法家人性論和進化論的法治觀念。就人性論而言，在法家看來，“民之情莫不欲生而惡死，莫不欲利而惡害?！保ā豆茏印ば蝿萁狻贰＃┒懊裰?，度而取長，稱而取重，權而索利?！保ā渡叹龝に愕亍?。）即便從今世的人情與人性來看，法家“趨利避害”的人性說法應屬實話實說。這里，法家“趨利避害”的人性論可能有片面之處。那就讓我們再來看看法家法治理論的另一基礎即進化論。作為法家重要代表之一的商鞅把人類社會分為四個階段：“上世社會”是“民知其母，而不知其父”，人們便親愛親人又貪圖私利；“中世社會”出現(xiàn)了搶奪和爭執(zhí)，人們便尊重賢人，喜好仁慈；“下世社會”有了私有制、君主與刑法，人們便尊重貴人和官吏；而“今世社會”則是“強國事兼并，弱國務力守”，而“民巧偽”即民眾有技巧但很奸詐。因此，統(tǒng)治方法必須隨時代而變：“上世”社會可以靠“親親”，“中世”社會可以靠“仁義”；而到了“下世”社會，“親親”和“仁義”都已行不通；“今世”社會更不能沿用這些舊的方法，故只能是“不法古，不修（循）今”，即“當時而立法”（《商君書·開塞》。）。作為法家另一重要代表的韓非對商鞅的進化論予以繼承并賦予新的解釋：人類之初之所以沒有國家和法令，原因在于“人民少而財有余”，故沒有爭奪生活資料的現(xiàn)象；后來由于“人民眾而財貨寡”（《韓非子·五蠹》），故國家和法令才得以形成。盡管難失片面，但法家的進化論說明了“趨利避害”的人性論有著樸素的歷史唯物性。由此，作為法治理論基礎的合理性必然說明了法治理論本身的合理性。而法治在當時的歷史條件下主要采用刑罰手段即主要是“刑治”，故刑罰的合理性也與法治理論本身的合理性一并得到說明。但在法家那里，刑罰的合理性最終落腳在犯罪預防上，即其能夠預防犯罪而具有合理性，且其預防犯罪所假借的正是“趨利避害”的人性。在這一點上，法家與被稱為西方刑法學之父的德國偉大學者費爾巴哈在提出罪刑法定原則時的出發(fā)點或立足點幾乎不謀而合。而這也說明了“趨利避害”的人性在不同時代和不同國度會被作為共識來設計社會制度或提出社會主張。人性論與進化論結合在一起便是進化的人性論或人性的進化論，從而進化的人性論或人性的進化論構成了法家法治理論的完整基礎。進一步地，作為法家法治理論的完整基礎，進化的人性論或人性的進化論直接決定了法家的刑罰觀和罪刑關系觀，并且以“輕刑傷民”思想為極端體現(xiàn)。

“刑期于無刑”意味著“無罪期于有刑”，而當“有刑”產(chǎn)生“無罪”，則“有刑”也就變成“無刑”，即刑罰本身沒有必要存在，從而罪刑關系便沒有必要存在。“以刑去刑”實即“以刑去罪”，從而罪刑皆去?？梢姡凇靶唐谟跓o刑”或“以刑去刑”中，罪“生”刑，刑“滅”罪，而刑“滅”罪即刑“滅”刑，最終罪刑關系便不復存在。進一步地，“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”的人性論和進化論依據(jù)，對于我們當今把握罪刑關系的本有屬性不無啟發(fā)：罪刑關系具有辯證性，而辯證性便是均衡性，但蘊含著均衡性的罪刑關系的辯證性是奠基于人性。因此，我們在考量預防犯罪時需立足于罪刑關系的辯證性及其所蘊含的均衡性。雖然，“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”或許給予我們以刑罰嚴酷而有失公正的認識，但正如黑格爾曾經(jīng)指出：“嚴厲的刑罰不是自在自為的不公正的，而是與時代的情況相聯(lián)系的”，即“一部刑法典主要是屬于它那個時代和那個時代市民社會情況的”（[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，北京：商務印書館，1961年，第299頁。），由此，符合時代情況的刑罰自有其公正性，而符合時代情況的刑罰觀體現(xiàn)著一種歷史唯物主義的罪刑關系觀。

雖然，“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”自然帶有“重刑主義”的傾向乃至極端，但其自然使得我們聯(lián)想到中國當今的刑事司法所存在的一個普遍現(xiàn)象，即過度輕刑化現(xiàn)象。過度輕刑化現(xiàn)象首先體現(xiàn)在緩刑的濫用上，并以職務犯罪的刑罰適用為突出體現(xiàn)。貝卡里亞曾指出，若看到犯罪可能受到寬恕或者刑罰不一定是犯罪的必然結果，則會煽惑起犯罪不受處罰的幻想。（[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第60頁。）而哈耶克又曾指出，若不懲罰各種為惡，就便意味著縱容不正義的暴力和幫助為惡。（[英]里德里?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書社，1997年，第165頁。）由此，過度輕刑化，說輕了是不利于預防犯罪，說重了是縱容犯罪，說再重了便是助長犯罪或是充當犯罪“幫兇”，即如邊沁指出：“不足的刑罰比嚴厲的刑罰更壞。”（[英]吉米·邊沁：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，北京：中國人民公安大學出版社，1993年，第69頁。）由此，“刑期于無刑”或“以刑去刑”，抑或“輕刑傷民”或可以“重刑”極端來提醒我們謹防走向另一個“輕刑”乃至“無刑”的極端。易言之，對于“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”，我們不可“矯枉過正”。于是，在我國當下，至少對生命型犯罪保留死刑，可從“輕刑傷民”那里獲得一種歷史性說明。在刑事領域內(nèi)，推行多時的“寬嚴相濟”政策應從“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”中汲取反面經(jīng)驗，而當下正在推行的“刑事合規(guī)制度”更應從中汲取反面經(jīng)驗，因為“刑事合規(guī)不訴”也有縱容乃至變相“獎勵”犯罪之嫌。

最終，當犯罪具有社會規(guī)律性，甚至犯罪是一種因“代謝”或“排毒”而有益的社會病理現(xiàn)象（[法]E·迪爾凱姆：《社會學方法的準則》，狄玉明譯，北京：商務印書館，1995年，第77—90頁。），則“刑期于無刑”或“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”所表達的刑事理想便只能強化我們當下的一種“務實”，即“以刑抑罪”（而非“以刑去罪”或“以刑滅罪”），從而應摒棄“刑法萬能主義”。當下刑法理論中的“以刑制罪”，與中國傳統(tǒng)刑律的立法體例也有某些暗合之處，如勞東燕教授指出，解釋犯罪成立要件時必須考慮刑罰問題，即以相關法條所規(guī)定的法定刑及其適用作為解釋的基點（勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，《政法論壇》2012年第４期。）?！耙孕讨谱铩痹局干嫠痉▽用娴淖镄剃P系，而“刑期于無刑”“以刑去刑”抑或“輕刑傷民”將在立法和司法兩個層面賦予“以刑制罪”以另一番特殊含義即“以刑抑罪”。

二、罪刑關系的實質均衡性

中國古代罪刑關系的實質均衡性可得到差別性、權變性與功利性三個層面的說明，即其實質均衡性體現(xiàn)為差別性、權變性與功利性。

（一）罪刑關系實質均衡性的差別性說明

古人云：“惟齊非齊，有倫有要。”（《尚書·呂刑》。）“齊”的本意有“看齊”或“對齊”，而“看齊”或“對齊”則有均平之意。于是，“惟齊非齊”便表達著“為了均平而必須不均平”，甚或“為了均平而必須打破均平”?！皞悺钡谋疽庥小拜叿帧被颉暗燃墶?，而“輩分”或“等級”則意味著差別或差異；“要”的本意有“應該”，而“應該”則意味著相應的義務或境遇。于是，“有倫有要”便表達著“不同的身份或等級應身處不同的境遇”。由此，將“惟齊非齊”和“有倫有要”放在一起，即對“惟齊非齊，有倫有要”作整體理解便是：為了均平而必須不均平或必須打破均平，是靠著因身份或等級差別而境遇有別得以實現(xiàn)或達成的。于是，“非齊”構成了“惟齊”的手段，而“有倫有要”又構成了“惟齊非齊”的手段。當具體到刑事領域，“惟齊非齊，有倫有要”便可詮釋為：要使刑罰在不同的等級之間真正地相互“看齊”或“對齊”即真正的“均平”，則必須根據(jù)等級差別的實際情況而施以不同的刑罰即差異刑罰。這便引出中國古代罪刑關系的實質均衡性問題。

如何評判古人的“惟齊非齊，有倫有要”呢？對于“惟齊非齊，有倫有要”，我們往往形成負面或消極的認識，正如“‘議‘請‘減‘贖‘官當?shù)戎贫?，從立法上保證了貴族官吏的特權，由于所處的社會等級結構不同，其所享有的刑罰適用上的特權也大小有別，表現(xiàn)出中國古代刑罰的等級主義特征”。（馬作武主編：《中國傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第109頁。）而“以現(xiàn)代社會‘法律面前人人平等的一般原則來衡量，這絕對是一種嚴重的不平等”。（馬作武主編：《中國傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第114頁。）但是，我們對“惟齊非齊，有倫有要”也可形成正面或積極的認識，正如學者指出，因尊卑貴賤而罪罰有別的制度貫穿于中國古代刑法制度的始終，而其之所以能夠長期為社會所接受，則緣于我們的先人對社會秩序和平等內(nèi)涵的獨特理解。（馬作武主編：《中國傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第101—102頁。）而“這一今天看來嚴重有違平等原則的刑罰制度，卻貫穿中國古代社會之始終，并為當時的多數(shù)人所接受。即使偶有人反對，也不是為改變這一制度，而是為了改變個人命運，使自己能夠進入享有特權的等級中去。對于這一現(xiàn)象，如果僅從專制制度使然這一角度進行解釋，勢必有問題簡單化之嫌”。之所以不能將“惟齊非齊，有倫有要”予以簡單化，乃因為“中國古代的刑律為貴族官員設置刑罰適用上的特權，這對平民百姓來說，是不平等的。但當享有刑罰特權的資格是人人可憑自身努力爭取，則此不平等即如懸賞便沒有不平等的了。（馬作武主編：《中國傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第114—115頁。）由此，“惟齊非齊，有倫有要”這一被社會公眾長期接受的刑罰制度，其合理性或可集中概括為“機會均等”?？梢钥隙ǖ氖?，“機會均等”不僅是一種平等觀念，而且能夠維系社會秩序，正如學者指出：“如果取得特權的程序是公正的，那么立法的不平等也會被程序的相對公平所逐漸化解，從而獲得人們心理上的認同。中國古代的選官制度由‘血而優(yōu)則仕向‘學而優(yōu)則仕的轉變正體現(xiàn)了這樣一種機會平等的趨勢。”（馬作武主編：《中國傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第116頁。）這種機會均等或機會平等，正如盧梭曾指出，法律可以規(guī)定若干特權，但是絕不能指名地把特權賦予其個人；法律甚至可以把公民劃分為若干等級，但卻不能指名把某某人列入某個等級之中。（[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務印書館，1982年，第50頁。）然而，又如黑格爾曾指出，在中國，只要具有才能，任何人都可在政府中取得高位，故實際上是人人絕對平等的。（[德]黑格爾：《歷史哲學》，王造時譯，北京：商務印書館，1963年，第168頁。）看來，“惟齊非齊，有倫有要”至少因其暗含機會均等或機會平等而不應被我們視為“不平等”乃至“嚴重的不平等”，因為畢竟機會均等或機會平等是一種我們可稱之為“機會正義”的正義。

但是，“惟齊非齊，有倫有要”這一刑罰制度是怎樣體現(xiàn)“機會均等”的呢？對此，我們可從社會和家族兩個層面來把握問題。在中國古代，在社會范圍內(nèi)，這種選官制度（察舉和科舉制度）所體現(xiàn)的機會平等曾使平民出身的官員在王朝官員中達到一半以上的比例，而在宋代以后也都至少保持在三分之一以上的水平。每次科舉可以使統(tǒng)治層得到來自民間、來自下層三分之一以上的新鮮血液的補充，足見古代社會等級垂直流動之快（何懷宏：《選舉社會及其終結——秦漢至晚清歷史的一種社會學闡釋》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998年，第140頁。）。而“在這種上升機會相對平等的條件下，個人不能改變自身所處的社會地位，進入社會的上一等級，也只能求諸自身原因了。法律設定的特權是針對特定的社會階級，而不是具體的人；通向特權等級的途徑是開放的，而不是封閉的。這種機會均等條件下的社會等級的垂直流動，能夠使人與人之間達到一種動態(tài)的平等。法律沒有不平等地對待任何一個具體的人，這樣，立法或者司法上的貴賤之間在刑罰適用上的不平等也就容易得到社會的認同”。（馬作武主編：《中國傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第117頁。）筆者對此論斷作出如下理解：在整個社會范圍內(nèi)，每一個人在社會等級結構中的地位變遷都有令其享有刑罰特權的可能和喪失刑罰特權的可能。于是，在某個確定的時點上，將一個人因社會結構地位而享有刑罰特權與另一個人同樣因社會結構地位而不享有刑罰特權相對照，則自然形成“不平等”乃至“嚴重不平等”的事實或局面。但是，當從一個時段乃至一個人的一生來把握問題，則每個人因社會結構地位而對刑罰特權則都有享有和不享有兩種可能。因此，社會地位的機會均等或機會平等將使得“惟齊非齊，有倫有要”與刑罰適用相聯(lián)系，而貫徹到刑罰適用上來便造就了社會范圍內(nèi)的刑罰適用的動態(tài)平等事實或刑罰適用的動態(tài)平等局面，而此動態(tài)平等事實或動態(tài)平等局面就是差別化平等事實或差別化平等局面。這就是為何社會貴賤之間刑罰適用不平等能夠得到當時社會認同的原因。

而在家族層面，因尊卑長幼的身份差異而導致刑罰適用不平等為歷代沿襲，“沿襲”本身說明著某種合理性。具言之，在家族之中，尊卑長幼的家族結構地位也是相互轉換的，因為昨幼今長和昨卑今尊是生命的進程所必然帶來的家族結構地位的自然演變，所謂“堂上交椅輪流坐，十年媳婦熬成婆”。于是，每一名家族成員在法律上都能受到完全等同的對待：先卑幼，承受不平等的刑罰；后尊長，享受一定的刑罰適用上的特權。從某一時刻看，對其適用的刑罰是不平等的。然而從一段時間看，這一刑罰適用上的不平等，又會被后來其所享有的刑罰適用上的特權所化解。因此，法律本身仍然是公正的——它并沒有袒護一個具體的人，只是保護著一種含有社會內(nèi)容的自然關系；而在自然關系中，人人機會均等。體現(xiàn)等級身份制的法律扎根于人人機會均等的自然關系基礎之上，法律以另一種方式表達了平等性，故其長期并廣泛地獲得了社會的認同。（馬作武主編：《中國傳統(tǒng)法律文化研究》，廣州：廣東人民出版社，2004年，第118頁。）可見，在家族范圍內(nèi)的刑罰適用不平等之所以能夠甚或容易得到廣泛而長久的認同，其原因則在于家族地位的機會均等或機會平等使得“惟齊非齊，有倫有要”與刑罰適用相聯(lián)系，而貫徹到刑罰適用上來便造就了家族范圍內(nèi)的刑罰適用的動態(tài)平等事實或刑罰適用的動態(tài)平等局面，且此動態(tài)平等事實或動態(tài)平等局面同樣是差別化平等事實或差別化平等局面。

無論是整個社會范圍內(nèi)的刑罰適用，還是家族范圍內(nèi)的刑罰適用，具有“不平等”乃至“嚴重不平等”外相的“惟齊非齊，有倫有要”之所以能夠得到社會廣泛、長久而深刻的認同，原因都在于其于動態(tài)之中造就了機會均等或機會平等的事實或局面。當“機會均等”即“機會正義”，又對應社會身份或社會等級的差別化獲得，則“惟齊非齊，有倫有要”最終也是一種“分配正義”?！拔R非齊，有倫有要”這一刑罰制度即罪刑關系調適制度所蘊含的“分配正義”便是“罪刑關系正義”。而“罪刑關系正義”是“差別性正義”，其在古代的體現(xiàn)是“惟齊非齊，有倫有要”，而在當今的體現(xiàn)則是“刑罰個別化”。正如我們所知，康德曾主張“等量報應”，其所謀求的是外在或形式的罪刑均衡，而黑格爾曾主張“等價報應”，其所謀求的是內(nèi)在或實質的罪刑均衡。由此，我們可將“惟齊”視為謀求“等價報應”，而“非齊”則是對“等量報應”的理智變通。

中國古代罪刑關系實質均衡性的差別性，還可聯(lián)系“春秋決獄”予以一番說明。有人指出，在“春秋決獄”中，“原心定罪”和“惡惡止其身”包含了近代刑法理論中責任主義的內(nèi)容。（朱宏才：《“春秋決獄”研究述評》，《青海社會科學》2005年第6期。）刑法責任主義蘊含著主觀罪過的個性化即差別性，故“原心定罪”和“惡惡及其身”所對應的罪刑關系便可形成實質均衡性。另有人指出，《春秋》是儒家的重要經(jīng)典，加之漢武帝以來儒術獨尊的局面已經(jīng)形成，用儒家經(jīng)典進行斷獄就顯得非常合乎自然。于是，當用過去的法律處理今天的案件要么失之太寬要么失之太嚴，即很難做到個案公平，則法官便根據(jù)《春秋》大義自由衡平地處理案件。（朱宏才：《“春秋決獄”研究述評》，《青海社會科學》2005年第6期。）所謂“自由衡平地處理案件”，即謀求個案中罪刑關系的均衡性，而《春秋》大義將在個案中通過“差別性”而賦予罪刑關系以實質均衡性。

（二）罪刑關系實質均衡性的權變性說明

中國古代的罪刑關系，還可從“權變觀”中得以領會，即中國古代的罪刑關系還具有“權變性”，而此“權變性”也是其實質均衡性的一種體現(xiàn)。中國古代的“權變觀”首先體現(xiàn)在共同犯罪的個案處置中，其可描述為“首從權變”，正如《刑統(tǒng)賦疏》增注曰：“正，常也。權，變也。首從之法，有權有變，謂如強盜，造意者為首，隨行者為從，此事之常也。而有從權而變之者，謂為首者卻不行盜，又不受分即是。專進止者為首，主遣奴婢為盜，雖不上盜仍為首論。又同謀毆人，下手重者為首，元謀減一等。此即從權而變者，故云首從之法，有正而有權也?！保ǎ矍澹萆蚣冶荆骸墩肀虡菂矔?，北京：知識產(chǎn)權出版社，2006年，第153頁。）《刑統(tǒng)賦疏》也對“首從之法，有正而有權”作出了何為正、何為權以及何以有正有權的交代：“先王造律，有正有權。正者，常也，常行之正法。權者，變也，權宜之變法。觀其《刑統(tǒng)》首從之法，則知有常有變亦。蓋天下之事，固非一端，犯法之事，亦無一定。先王以首從之一法，不足以稱人情之輕重，故例與法不得不為權變也?！苯又?，《刑統(tǒng)賦疏》列舉正、權的一般表現(xiàn)：“是以《刑統(tǒng)》律有以造意為首，有以所由為首，有以唱之為始而為首，有以成之終而為首，有元謀之首變而為從，有同謀之從變而為首，有使毆擊以威力為首，有同謀共毆傷人以下手重者為首。蓋事有不同，則其法不能無異。”繼而，《刑統(tǒng)賦疏》詳細列舉《宋刑統(tǒng)》中涉及正、權的各種具體規(guī)定：“以造意為首者，《名例律》：共犯罪者，以造意為首；隨從者減一等。此律之通例也。又以非造意為首者，本條又云：即共監(jiān)臨主守為犯，雖造意仍以監(jiān)主為首，凡人以常從論。以其主之在人也。以所由為首者，又條，同職犯公坐，應連坐者，各以其所由為首，余皆節(jié)級減少之。此亦條律之通例也。又以非所由為首者，若《戶婚律》“嫁娶違律”：期親尊長主婚者，雖事由男女，亦以尊長為首。以其主之在已矣。以唱之于始而為首者，《職制律》：漏泄大事機密者，絞。仍以初傳者為首。以其唱之為始也。以成之為終而為首者，《斗訟律》：教令人告事虛，應反坐；得實應賞者，皆以告者為首，教令人為從。以其成于終也。元謀之首變而為從者，《雜律》：賭博財物，甲雖造意，及其輸而計贓，重則依已分為從。故曰元謀之首變而為從也。同謀之從變而為首者，《賊盜律》：共盜，并贓論；造意者不行，又不受分，即以行人專進止曰為首從。故曰同謀之從變而為首也。使人擊毆人，以威力為首者，《斗訟律》：諸以威力使人毆擊人致死傷者，雖不下手，猶以為首科重罪；下手者減一等。謂其主威力驅使人也。同謀共毆傷人，以下手重者為重，又條：同謀共毆傷人者，則以下手重者為重罪，原謀減一等。為其逞兇毆人而特重也?！弊罱K，“由是觀之，則可以見首從之法，以常以變而無一定之論也?！保ǎ矍澹萆蚣冶荆骸墩肀虡菂矔罚本褐R產(chǎn)權出版社，2006年，第184-185頁。）“首從權變”不僅有前述具體立法，當然也有實踐個例，如“大德五年三月，河南省咨準：賊人張子興糾合楊舉龍，偷盜兄張子德牛只，免刺，合斷六十七下，周親減三等，決三十七下；分贓從賊楊舉龍決五十七下，刺充警跡。以從變?yōu)槭住Ｌ┒ㄆ吣昶咴?，江西省咨準：賊婦黃阿鄧所犯為首主謀，與同居女婿范秀一為從，發(fā)掘李七娘墳墓，開棺盜物，合同強盜，罪過原免，本婦免刺，范秀一刺字。以首變?yōu)閺?。大德八年八月，刑部議得：教令人告虛事，應反坐?；虻脤崙p者，皆以告人為首，教令為從。告人為首?！保ǎ矍澹萆蚣冶荆骸墩肀虡菂矔罚本褐R產(chǎn)權出版社，2006年，第185頁。）可見，“首從權變”對應著共犯在共同犯罪中實際地位和作用的發(fā)展變化，亦即“首從權變”是以共犯實際地位和作用作為事實根據(jù)。由此，“首從權變”對應著一種具有實質合理性和目的正當性的罪刑關系。

另外，中國古代罪刑關系的“權變性”，還體現(xiàn)在“名實權變”。所謂“名實權變”，是指將律文變通適用于生活現(xiàn)實，而變通的“節(jié)點”是律文的意思即規(guī)范目的，正如《刑統(tǒng)賦疏》指出：“著而有定者律之文，變而不窮者法之意?！薄爸饕?。明著輕重不可易者，律之文也。變，通也。變通不窮隨乎事者，律之意也。議法者，雖知律之文，要知律之意；雖知律之意，要知律之變。若徒守其文而不知其意，知其意而不知其變，則膠于一定之禮而終無用也。蓋律文明著者易見，法意變通者難窮。觀其《刑統(tǒng)》諸條中，或加或減，或重或輕，或輕罪變而從重，或重罪變而從輕，則可以見法之意變而不窮也?！保ǎ矍澹萆蚣冶荆骸墩肀虡菂矔?，北京：知識產(chǎn)權出版社，2006年，第172頁。）聯(lián)系當今，《刑統(tǒng)賦疏》的前述論斷啟發(fā)我們：作為一個司法者，應當“雖知律之文，要知律之意；雖知律之意，要知律之變”。只有這樣，才能通權達變，從而使得具體問題的處理既符合法律的一般規(guī)定，也能夠實現(xiàn)個案正義（岳純之：《論〈刑統(tǒng)賦疏〉及其法學價值》，《政法論叢》2014年第2期。）?！缎探y(tǒng)賦疏》又指出：“吏之于法也，知非艱而用惟艱，宜盡心于議刑之際?！保弧白h刑之際，若能用古之法，續(xù)時之宜，量事之大小，盡心而宜之，然后法無廢而無失也，事無失則刑不濫矣?！保ǎ矍澹萆蚣冶荆骸墩肀虡菂矔?，北京：知識產(chǎn)權出版社，2006年，第223頁。）可見，“名實權變”的復雜性和重要性能夠再度引起我們對前些年刑法學界關于刑法的形式解釋與實質解釋之爭即刑法解釋的形式理性與實質理性之爭，而作為“名實權變”的“基點”的“律之意”即“規(guī)范目的性”，且此“律之意”即“規(guī)范目的性”是在“律之文”的“文意射程”，亦即在公眾的“預測可能性”之內(nèi)。于是，從“律之文”到“律之意”，對應著罪刑搭配即罪刑關系從形式約束到實質匹配，從而最終形成形式理性與實質理性相結合的罪刑關系。如果說在“首從權變”中，罪刑關系是照應行為個體的差別性，則在“名實權變”中，由于生活現(xiàn)實在“變”，故罪刑關系所照應的是生活現(xiàn)實的時空差別性即“歷史條件差別性”。

再就是，中國古代罪刑關系的“權變性”依然可聯(lián)系“春秋決獄”予以一番說明。對“春秋決獄”，學術界有“否定說”，也有“肯定說”?！按呵餂Q獄”的“否定說”，無非是“春秋決獄”存在任情枉法，隨意出入人罪乃至法律虛無主義之類的說辭（朱宏才：《“春秋決獄”研究述評》，《青海社會科學》2005年第6期。）。而在“肯定說”中，則有一種“衡平說”。具言之，《春秋》是儒家的重要經(jīng)典，加之漢武帝以來儒術獨尊的局面已經(jīng)形成，用儒家經(jīng)典進行斷獄就顯得非常合乎自然。于是，當用過去的法律處理今天的案件要么失之太寬要么失之太嚴，即很難做到個案公平，則法官便根據(jù)《春秋》大義自由衡平地處理案件。（朱宏才：《“春秋決獄”研究述評》，《青海社會科學》2005年第6期。）這里，所謂“根據(jù)《春秋》大義自由衡平地處理案件”即“權變地處理案件”。

中國古代罪刑關系的“權變性”最終即動態(tài)性，且有兩個層面的含義：一是司法即個案實踐中的罪刑關系相對于立法即規(guī)范設置中的罪刑關系具有從一般到個別、從抽象到具體，從而是從靜態(tài)到動態(tài)的變化性，即其是一般性與個別性、抽象性與具體性相結合的罪刑關系；二是在司法實踐中，此案的罪刑關系相對于彼案的罪刑關系所具有的個別性或特殊性，同樣具有時空變化性。而前述變化性便是罪刑關系的自我調適性與自我均衡性。正如學者指出，面對法有正條而罪刑不符的情況，從《大清律例》“審擬罪名不得擅擬加等”條例的纂修與司法實踐來看，傳統(tǒng)司法或者在引用正條的同時改變確定的法定刑，或者規(guī)避正條以比附援引他條，從而達到相同目的。雖然前者與君主的權力沖突而屢被申斥，后者亦因有悖于“斷罪無正條”的律意而于立法中悄然消失，但司法中并不能杜絕如上兩種做法。而不能杜絕的關鍵性的因素或許在于一個“情”字，即傳統(tǒng)刑案中的“情”要求對個案中當事人的身份、案件的特定情節(jié)作一個通盤、全面的考量，且“情”多指向事實問題，以體現(xiàn)“具體問題具體處理”的司法特質。但何種“情節(jié)”能觸動司法者的心緒，則又不得不與司法者個人的衡平感聯(lián)系起來，故有“情節(jié)較重”“案情重大”之說?！扒椤奔m纏于具體的事實與司法者內(nèi)心的衡平之間，其有改變量刑的僵化，妥善處理案件的善端，但亦有破壞法的形式性之弊（陳新宇：《法有正條與罪刑不符——〈大清律例〉“審擬罪名不得擅以加等”考》，《清華法治論衡》2009年第2卷。）。當立足于“罪刑相符”，則“改變確定的法定刑”便意味著謀求罪刑關系的平衡性。而所謂“具體問題具體處理”的司法特質正是在“破壞”法的形式性即罪刑關系的立法預設，在一種“動態(tài)調整”中謀求個案的罪刑相符或罪刑均衡，即謀求罪刑關系的個別化相符或均衡。進一步地，立法中的罪刑均衡是預設的，從而是靜態(tài)的和概括的罪刑均衡，而司法即個案中的罪刑均衡是“兌現(xiàn)”的，從而是動態(tài)的和具體的罪刑均衡。所謂“改變”或“破壞”，意味著突破絕對形式性的限制而謀求形式性與實質性的相結合。最終，形式與實質的相結合性，便是罪刑關系實質均衡性的必然要求。

（三）罪刑關系實質均衡性的功利性說明

正如“法無廢”和“事無失”，實質均衡性的罪刑關系能夠賦予刑法規(guī)范以形式權威性和實質有效性，進而預防犯罪的功利性?！靶塘P不中，則民無所措手足”《倫語·子路》。）；“刑罰中，故庶民安”（《禮記·大傳》。）；“刑稱罪則治，不稱罪則亂”（《荀子·正論》。），故“刑法有等，莫不稱罪”（《荀子·禮論》。）。前述古人之言明白地告訴我們：早在中國古代，罪刑相稱即罪刑均衡便被視為達到預防犯罪、穩(wěn)定社會秩序之手段，即罪刑相稱或罪刑均衡被賦予了功利特性（馬榮春：《罪刑關系論》，北京：中國檢察出版社，2006年，第177—178頁。），且“庶民安”也多少有點人性色彩。而西周的“明德慎罰”已經(jīng)表達了罪刑相稱的功利觀，正如“司寇蘇公（周武王時的蘇忿生）式敬而由獄，以長我國。茲式有慎，以列用中罰。”（《尚書·立政》。）其言“中罰”即刑罰適中，即用刑既無“過之”，也無“不及”，刑當其罪，正如“夫朝廷之政，太寬則人不知懼；太猛則小玷將不免于罪，故當用中典耳。”（《金史·世宗紀》。）所謂“治”和“亂”、“知懼”和“不免于罪”，從正反兩面生動說明罪刑關系平衡性所蘊含的刑法規(guī)范的形式權威性與實質有效性，進而預防犯罪。日本著名刑法學家團藤重光將萬物流動原理引入刑法學，并指出：“犯罪和刑罰的關系也絕不是靜止的、固定不變的現(xiàn)象?！保ㄞD引自馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，北京：中國檢察出版社，1996年，第353頁。）于是，實質均衡性能夠賦予罪刑關系以形式權威性與實質有效性，正如商鞅曾說：“法宜其時則治，事適其務故有功”，（《商君書·六法》。）或如韓非曾說：“法與時轉則治，治與世宜則有功?！保ā俄n非子·心度》。）但是，正如“三國三典”即“刑新國用輕典，刑亂國用重典，刑平國用中典”（《漢書·刑法志》。），罪刑關系的平衡性是一個具體的、歷史的判斷，從而是一個動態(tài)的判斷，最終其所蘊含的刑法規(guī)范的權威性和有效性也帶有歷史條件性和歷史變化性，即具體性和動態(tài)性，又正如“刑罰世輕世重”?！耙驎r需而制法”這一古時制法的大原則（潘志成：《先秦時期的罪刑觀念及其演化》，西南政法大學碩士學位論文，2006年。），意味著中國古代的罪刑關系是具體的、歷史的動態(tài)關系。而具體的、歷史的動態(tài)性，又意味著中國古代的罪刑關系是一種極強的功利關系，正如先秦時期，以刑罪的手段來統(tǒng)治欲使人民唯國令是從。除了犯罪必處以酷刑之外，如秦有各類死刑行刑的方式，依罪行有別而處刑有異，另外還有相關的配套措施，明示人民行為準則。而公布律令，強調以“法”來衡量人們的言行功過，據(jù)以行賞施罰，人人必須遵守，并強調法律的客觀性、平等性和統(tǒng)一性（潘志成：《先秦時期的罪刑觀念及其演化》，西南政法大學碩士學位論文，2006年。）。所謂“罪行有別而處刑有異”和“配套措施”，也有著罪刑相稱或罪刑均衡之意味，而所謂“明示人民行為準則”和“使人民唯國令是從”，則是罪刑相稱或罪刑均衡所保障的法律的客觀性、平等性和統(tǒng)一性的功效所在。由此，中國古代的罪刑關系是一種功利關系。

中國古代罪刑關系的背后是生活結構關系，正如“尊卑相犯”所正面說明的那樣，也如“親親相隱不為罪”所反面說明的那樣。正如我們所知，根據(jù)親疏、長幼等名分差別來確定“尊卑相犯”是否施刑以及如何施刑，是唐律所確立的一套刑罰制度，該制度也是一套有關罪刑關系如何平衡的制度。這里，親疏、長幼所對應的是一種家庭生活結構，而這種家庭生活結構直接決定了“尊卑相犯”的罪刑關系如何搭配甚或匹配。至于“親親相隱不為罪”，則是基于封建倫理反面地說明罪刑關系近者有利于家庭生活結構的穩(wěn)定，遠者有利于國家政治結構或國家生活倫理的穩(wěn)定。最終，“尊卑相犯”和“親親相隱不為罪”所正反說明的罪刑關系所維護的是“封建禮教”關系，正如“峻禮教之防，準五服以制罪”（《晉書·刑法志》。）。由此，罪刑關系是現(xiàn)實生活關系在刑事領域的規(guī)范反映，正如孟德斯鳩曾指出：“法是由事物的性質產(chǎn)生出來的必然關系。”（[法]孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，北京：商務印書館，1961年，第1頁。）學者指出，董仲舒引經(jīng)決獄是著意要解決法律適用問題，但同時也是改造成法以重建古代法的倫理結構。（梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第270頁。）所謂“法律適用”對應著刑事司法，所謂“改造成法”對應著刑事立法。而無論是“法律適用”，還是“改造成法”，都表明“春秋決獄”是在調整或落實罪刑關系，且罪刑關系的結構取決于社會倫理結構，而社會倫理結構最終即生活關系結構，正如確立于北魏時期的“存留養(yǎng)親”制度，即對于被判了死刑或流刑的犯人，在符合一定條件下可出于孝道而變更為笞杖之刑?？梢哉J為，中國古代的罪刑關系結構基本上就是禮刑關系結構。有人指出，風俗是最為親切的法律，而法律則是最為彪悍的風俗。（畢飛宇：《記憶中的那碗湯圓》，《讀者》2020年第1期。）當“禮”就是一種“風俗”，則中國古代罪刑關系的底色便可從“風俗”與法律的關系得到一番說明。當罪刑關系結構將一直是生活關系結構的規(guī)范反映，則此生活關系在不同的歷史時期便具有不同內(nèi)容。于是，確認和維護社會生活結構和國家政治結構，便構成對中國古代罪刑關系實質均衡性的更進一步說明。

中國古代罪刑關系的實質均衡性對當下刑事領域的“司法平衡”話題，應有所觸動。易言之，“同案同判”不能作機械的理解。僅就經(jīng)濟犯罪或財產(chǎn)犯罪而言，地區(qū)發(fā)展的差異性決定了相同情節(jié)或數(shù)額的犯罪的社會危害性也有所差異，故定罪相同下的量刑差異才符合實質的罪刑均衡，即實質地體現(xiàn)著罪責刑相適應原則。于是，刑事案例指導制度的運行應將罪刑關系的實質均衡性作為一個重要考量。

三、罪刑關系的類型性與層次性

承繼辯證性、實質均衡性，中國古代的罪刑關系也從唐律等立法與司法中體現(xiàn)出類型性與層次性。

（一）立法中罪刑關系的類型性與層次性

“罪刑系列”立法方法，是指針對某種犯罪，依據(jù)一定標準而規(guī)定一連串相近似的犯罪構成，并確定輕重有別的法定刑幅度。以我國古代刑法對盜竊罪的規(guī)定為例，除規(guī)定普通盜竊罪（俗稱“凡盜”）外，其罪刑系列是依盜竊主體之特殊身份（如“監(jiān)守自盜”“親屬相盜”“盜主”“害盜、求盜為盜”“軍人為盜”和“僧道為盜”）和盜竊對象之特殊性質（“盜大祀神御物”“盜制書、官文書印”“盜兵器”“盜宮殿門符”“盜陵墓”“盜佛像”和“盜馬?！钡龋﹣矸謩e規(guī)定的。考察古代盜竊罪的立法規(guī)定，其采用“罪刑系列”立法方法的根據(jù)大致有四：一是盜竊行為本身的復雜多樣性，為罪刑系列立法提供了客觀可能性；二是不同盜竊之危害程度的差異性，使罪刑系列立法具有客觀必要性；三是盜竊犯罪的嚴重危害性，使罪刑系列立法有了主體需要性；四是單純從立法技術的角度，幾乎歷代刑法都以“凡盜”作為軸心罪行而為特殊盜竊提供罪刑參照，從而形成點面結合、突出重點、罪刑合理、寬嚴相濟的立法特色。（黃祥青：《簡論“罪刑系列”立法方法在我國古代刑法中的運用》，《法學評論》1997年第2期。）中國古代刑法中的“罪刑系列”實即貝卡里亞所倡導的“罪刑階梯”。而中國古代立法的“罪刑系列”隱含著罪刑關系的類型性與層次性。這里，所謂“類型性”是指相對于個別現(xiàn)象性的一類現(xiàn)象性，而層次性是指一類現(xiàn)象性中的個別現(xiàn)象性。于是，類型性與層次性的罪刑關系便可顯現(xiàn)出罪刑立法的整體均衡性和內(nèi)部均衡性，從而使得罪刑立法能夠在發(fā)揮差別性預防效果的同時，也顯現(xiàn)出罪刑立法的勻稱之美。由中國古代的“罪刑系列”立法來觀照當今的立法，應該肯定的是，1997年刑法典在“罪刑系列”即“罪刑階梯”上較1979年刑法典大有進步，此可視為“罪責刑相適應原則”推動或指導的結果，但還有諸多罪刑規(guī)定需予進一步的完善，以形成“罪刑系列”即“罪刑階梯”，如強迫勞動罪應按照“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”來設置“罪刑階梯”（馬榮春：《刑法完善論》，北京：群眾出版社，2008年，第274—276頁。），非法搜查罪也應按照“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”來設置“罪刑階梯”（馬榮春：《刑法完善論》，北京：群眾出版社，2008年，第276—277頁。），甚至侵犯公民通信自由罪也應按照“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”來設置“罪刑階梯”馬榮春：《刑法完善論》，北京：群眾出版社，2008年，第286—287頁。）。

中國古代罪刑關系的類型性與層次性集中體現(xiàn)在唐律中。學者指出，唐律在故殺科刑上采取概括規(guī)定、具體列舉、比附論罪、輕重相舉四層次相結合的方式。而在具體列舉與比附論罪中，又依犯罪主體與犯罪對象間是否存在特殊身份關系分為兩類（李芳、劉曉林：《唐律“故殺”考》，《西部法學評論》2011年第1期。）。其中，“概括規(guī)定”與“具體列舉、比附論罪、輕重相舉”分別隱含著罪刑關系的類型性與層次性。而對于“七殺”之一的“劫殺”，唐律對之作出了與其他“六殺”較大差異的規(guī)定，且形成了詳盡精當?shù)牧⒎?，即將“劫殺”之具體科刑細節(jié)包含無遺?！敖贇ⅰ痹谔拼且环N普遍的犯罪，在唐律中是一個完整的罪刑單位，但其并不獨立于基本犯罪。作為獨立的犯罪形態(tài)，“劫殺”在主觀方面、犯罪對象、犯罪行為、共同犯罪的形式上與其基本犯罪均有差異（劉曉林：《唐律“劫殺”考》，《華東政法大學學報》2011年第4期。）。所謂“完整的罪刑單位”隱含著罪刑關系的類型性，而所謂“差異”則隱含著罪刑關系的差異性。再如“過失殺”，唐律根據(jù)行為人主觀狀態(tài)、犯罪對象身份等區(qū)別而作出量刑區(qū)別，即體現(xiàn)出唐律“客觀具體化”的立法傾向，代表了中國傳統(tǒng)法制在立法技術、概念原理、觀念文化方面的精華總成（劉曉林：《唐律“過失殺”研究》，《科學·經(jīng)濟·社會》2011年第3期。）。所謂“客觀具體化”隱含著罪刑關系的層次化。而即便是“誤殺”，唐律也將之分為起因于劫囚、竊囚、盜、斗毆、謀殺以及疏忽大意所致的誤殺六類，故全面解析律文所列的具體誤殺行為與刑罰的對應關系是研究唐律誤殺的關鍵（劉曉林：《唐律誤殺考》，《法學研究》2012年第5期。）。顯然，六類誤殺也對應著六個具體的罪刑關系。于是，從“故殺”“劫殺”到“過失殺”再到“誤殺”，生命型犯罪所對應的罪刑關系的分門別類，便典型地呈現(xiàn)了中國古代罪刑關系的層次性。最終，唐律所形成的罪刑關系的類型性與層次性，通過“罪名”的具體列舉和內(nèi)容對應而直觀地體現(xiàn)出來。學者指出，唐律中的“罪名”是法律條文對行為、情節(jié)、計罪標準及處罰所作的具體、個別、客觀的列舉，其內(nèi)容不僅包含了現(xiàn)代刑法理論中的“罪狀”與“法定刑”，而且包含了定罪量刑具體方面的很多內(nèi)容。這種表意結構為后世刑律所沿襲，并隨著刑事立法的發(fā)展呈現(xiàn)出更加具體化的趨勢。犯罪行為及其處罰是“罪名”的基本內(nèi)容，而“罪名”的含義與內(nèi)容所揭示的實質是傳統(tǒng)刑律的核心即罪刑關系。中國傳統(tǒng)刑律追求的是針對不同的行為給予相應的具體處罰，但在唐律中從未見到關于定罪量刑問題高度抽象概括的理論解說。當代法視野下的很多理論問題，在唐律中都是通過明確犯罪行為與具體處罰之間的一一對應關系來舉例闡釋的。這一特征在清律中仍極為明顯，而罪刑均衡是中國傳統(tǒng)刑律的基本宗旨（劉曉林：《唐律中的“罪名”：立法的語言、核心與宗旨》，《法學家》2017年第5期。）。所謂“列舉”和“對應關系”，意味著唐律中的“罪名”就是罪刑關系的一個單元，而定罪量刑問題高度抽象概括的理論解說便是“罪刑關系論”。

（二）司法中罪刑關系的類型性與層次性

學者指出，中國古代法制體系中的比附定罪由來已久，且在古代的法律理論與實踐中得到了廣泛的論證和普遍的適用。到秦朝時類推適用被稱為“比”，且所比附的標準有兩類：一類是國家正式頒布的律文；二是既成案例，即秦朝中央司法官廷尉所確認的辦案成例叫作“廷行事”，可以作為其他類似案件的審判依據(jù)。漢代由比附定罪形成的案例稱“決事比”，又成為處理其他類似案件的律外依據(jù)。隋唐時期比附定罪的原則和方法得以明確化和制度化，并一直沿襲至明清。比附定罪透示了古代中國將一切危害社會的行為均視為犯罪的法文化心理，這也是傳統(tǒng)社會之經(jīng)濟文化特點在法律建制上的必然反映。比附定罪是保證禮儀道德得以遵行的手段，從而使古代刑法的打擊范圍十分寬泛。近現(xiàn)代以來，受西方罪刑法定主義的影響，比附定罪日見受到限制，最后退出了法治建設領域，其發(fā)展變化體現(xiàn)了一個民族對罪與罰在不同時代的不同看法（龍大軒：《論中華民族的罪刑觀念及其歷史嬗變（上）》，《貴州民族學院學報》2002年第5期。）?，F(xiàn)今看來，對比附定罪的過往批評或許過頭，因為我們當下正在推行的案例指導制度似在響應相對實質而非絕對形式的罪刑法定原則，從而使得罪刑關系更加具有現(xiàn)實針對性，同時更顯類型性與層次性。

學者指出，綜觀整個禮法之爭，法派最核心的理論基礎就是法律進化論，在比附援引存廢這一點上亦然。在當時的法律進化論者看來，法律的發(fā)展規(guī)律是從原始走向科學，其立法表現(xiàn)是從具體到抽象。所謂抽象，應屬于簽注者常說的“執(zhí)簡御繁”之妙法，對解決有限法條與無限人情之矛盾很有效。既然承認了“進化”真理、“抽象”趨勢，則在立法技術上就必須將每一罪名對應一定范圍內(nèi)的刑罰，而不能將刑罰完全確定化。易言之，不管是否贊成罪刑法定，都需要法官在既定范圍內(nèi)選擇適當?shù)男塘P以懲罰犯罪，此乃法律進化的規(guī)律，故以確定刑立法為前提的比附援引自然就無存在余地（李啟成：《清末比附援引與罪刑法定存廢之爭——以〈刑律草案簽注〉為中心》，《中國社會科學》2013年第11期。）。顯然，前述論斷體現(xiàn)的是絕對確定的罪刑法定原則立場。但學者又指出，在晚清，以絕對確定刑為前提的比附援引被廢除，罪刑法定原則取而代之，且采取了相對確定刑。比附援引制度的重要功能之一就是通過“刑之加減”實現(xiàn)情罪均衡之目的，說到底也是如何做到在個案中量刑適當。明定罪刑法定、輔以判決例限定法官之自由裁量，能較好地達到“無比附之名而有加減之實”的效果。這樣一來，比附援引制度雖然被廢除，但它所承載的實現(xiàn)情罪均衡的積極功能和觀念可望傳承下來。時至今日，如何保證具體案件中法官在法定刑范圍內(nèi)妥當量刑，將罪刑法定主義所要求的保障人權落到實處，有效防止司法官濫用裁量權而出現(xiàn)畸輕畸重之弊，仍是個亟待解決的問題。清末提出的編輯判決例是一個較好的思路。遺憾的是，晚清修律者們沒有給予這些細節(jié)應有的重視，后來者也未能就此深入探索。晚清廢除比附援引、確立罪刑法定的爭議給我們的啟示是，立法者不要僅將眼光完全聚焦于抽象理論，還應對社會現(xiàn)實、具體細節(jié)、傳統(tǒng)資源有充足的調查和研究（李啟成：《清末比附援引與罪刑法定存廢之爭——以〈刑律草案簽注〉為中心》，《中國社會科學》2013年第11期。）?，F(xiàn)今看來，即便將中國古代的比附定罪打入“類推”，但其對刑事案例指導制度的啟示仍然是寶貴的。而最終，我們應由罪刑法定原則問題走向罪刑關系問題，且我們將進一步獲得的是罪刑關系類型性與層次性的重要啟示，因為現(xiàn)實生活的復雜性與豐富性要求罪刑關系的類型性與層次性。

中國古代罪刑關系的類型性與層次性，不僅直觀地體現(xiàn)在立法中，而且體現(xiàn)在律文的解釋適用中?！洞笄逍滦搪伞吩试S“自然解釋”：“本律不許比附援引，究許自然解釋。自然解釋者即所犯之罪與法律正條同類或加甚之時，則依正條解釋而用之也。同類者，例如修筑馬路，正條只禁馬車經(jīng)過，則象與駱駝自然在禁止之列也。加甚者，例如正條禁止釣魚，其文未示及禁止投網(wǎng)，而投網(wǎng)較垂釣加甚自可援釣魚之例定罪也?！边@種解釋使傳統(tǒng)的比附定罪以變異形式得以承續(xù)，大大限制了罪刑法定主義的作用（龍大軒：《論中華民族的罪刑觀念及其歷史嬗變（上）》，《貴州民族學院學報（哲學社會科學版）》2002年第5期。）?，F(xiàn)今看來，“自然解釋”即“當然解釋”，其為絕對形式的罪刑法定原則所排斥，但其卻為相對實質的罪刑法定原則所認可。由此，“自然解釋”所形成的是相對確定和具有動態(tài)調適性而非機械靜止性的罪刑關系，從而使得罪刑關系在更具現(xiàn)實針對性時更顯類型性與層次性。

學者指出，在中國傳統(tǒng)刑律中，“定罪”與“量刑”是并行的，兩者之間的相互影響非常明顯?；诳陀^具體、一事一例的立法體例，中國傳統(tǒng)刑律中從未產(chǎn)生類似于“犯罪構成”的抽象理論，律文中列舉的便是應當處罰的具體行為，并同時列舉了計罪標準、特殊情節(jié)與具體處罰，這就是“罪名”的內(nèi)容。與當代刑事立法相比，中國傳統(tǒng)刑律在形式邏輯上更易于實現(xiàn)罪刑均衡。中國傳統(tǒng)刑律并未糾結于根據(jù)犯罪構成理論判斷行為構成何種犯罪，而是徑直在具體行為與刑罰之間尋求適當?shù)膶P系。因此，與“行為→符合犯罪構成要件的罪名→法定刑”的模式相比較，“行為—法定刑”的模式在邏輯上出現(xiàn)罪刑不適當?shù)目赡苄詴容^?。▌粤郑骸短坡芍械摹白锩保毫⒎ǖ恼Z言、核心與宗旨》，《法學家》2017年第5期。）。所謂“行為—法定刑”模式即罪刑關系模式，故“罪名”便構成罪刑關系的一個“集群”。學者指出，隨時代的政治社會變遷，法由任意（神判）到成文法，隱秘變成公開；三代的“以刑統(tǒng)罪”轉變到先秦時代“以罪統(tǒng)刑”；罪的種類也從主要的“俗—神”（觸犯神靈）類型的犯罪形式慢慢演變成以“俗—圣”（觸犯君王統(tǒng)治）、“俗—俗”（私人相犯或族群相犯）兩種類型犯罪形式為主軸的律法內(nèi)涵。這些變遷交錯構成中國古代法律文化的特點，且表明罪刑觀念隨著政治的演變以及社會生活等的改變而產(chǎn)生變化（潘志成：《先秦時期的罪刑觀念及其演化》，西南政法大學碩士學位論文，2006年。）。從“以刑統(tǒng)罪”到“以罪統(tǒng)刑”，意味著古人對罪刑關系認識的根本轉變：罪刑關系是一種因果關系，從而應是一種對稱關系。進一步地，罪刑關系的因果性與對稱性便能夠從根本上抑制刑罰的嚴酷，正如三代“以刑統(tǒng)罪”只見刑之酷烈、用刑之數(shù)量，只可惜無法細析罪與刑之間的關聯(lián)（潘志成：《先秦時期的罪刑觀念及其演化》，西南政法大學碩士學位論文，2006年。）。這里，所謂“細析罪與刑之間的關聯(lián)”即考量罪刑關系的因果性與對稱性。但是，從“以刑統(tǒng)罪”到“以罪統(tǒng)刑”所對應的是中國古代罪刑關系的變遷，而只有在“以罪統(tǒng)刑”中，罪刑關系才能真正形成類型性與層次性。

四、罪刑關系的寬嚴性

中國古代的罪刑關系，在具有嚴厲性的同時也具有寬和性，即其具有寬嚴性。

（一）罪刑關系的嚴厲性

中國古代罪刑關系的嚴厲性是通過一種緊密性或急迫性得以體現(xiàn)的?！肚迨犯濉ば谭ㄖ尽房芍熬偷卣ā笔加谇逑特S三年。從字面上，“就地正法”可作如下通俗理解：犯罪是犯罪人不把命令禁止即“法”放在眼里，即其行為使得命令禁止即“法”不能“正立”或曰令其傾倒，故犯罪是對已有的命令禁止即“法”的否定。而對犯罪人予以懲處包括處以死刑，則意圖使得在犯罪面前不能“正立”的命令禁止即“法”得以“正立”，或曰將在犯罪面前傾倒的命令禁止即“法”予以“扶正”，故懲處犯罪是對否定命令禁止即否定“法”的否定，即所謂“正法”。因此，“就地正法”有著“否定之否定”即“肯定”這么一個哲學蘊含。而“就地”二字，則著意于強調這種“否定之否定”不能猶豫、不能拖延，即必須及時實現(xiàn)這種“否定之否定”，從而及時實現(xiàn)對法秩序的“肯定”?，F(xiàn)今看來，“就地正法”隱含著對罪刑關系的一種強調，即其強調著罪刑關系的緊密性或急迫性。易言之，“就地正法”是罪刑關系緊密性或急迫性的一種具象化表現(xiàn)，而“就地正法”是通過“及時性”來代言罪刑關系的緊密性或急迫性的。由此，“就地正法”形象地說明著罪刑關系的落實，從而體現(xiàn)出是刑事責任追究的及時性，而此及時性最終說明的是罪刑關系本身的緊密性或急迫性，因為當罪刑關系的落實被拖延，則可能造成罪刑關系的松動即刑對罪的脫離。

這里，“就地正法”可視為罪刑關系所內(nèi)含的“否定之否定”，從而體現(xiàn)其緊密性或急迫性，最終即罪刑均衡的形象表達，正如黑格爾用“否定之否定”來揭示罪刑關系。在黑格爾看來，犯罪“不只是影響直接受害人的定在，而是牽涉到整個市民社會的觀念和意識”，故“這種對市民社會的危險性就成為它的嚴重性的一個規(guī)定，或者也是它的質的規(guī)定之一。”（[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，北京：商務印書館，1961年，第228頁。）顯然，犯罪是對對立物即市民社會的否定。但是對于刑罰，在黑格爾看來，用刑罰懲罰罪犯體現(xiàn)了罪犯的自由意志或給予罪犯的自由意志以尊重，即罪犯受刑罰處罰“誠然是外在暴力所加的，但真正講來，這處罰只是他自己的犯罪意志的表現(xiàn)”（[德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，北京：商務印書館，1980年，第292頁。），甚至“不僅犯罪的本性，而且犯人自己的意志都要求自己所實施的侵害應予揚棄?！保╗德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，北京：商務印書館，1980年，第310頁。）這里，“揚棄”即刑罰的本質，亦即“犯罪的揚棄是報復”（[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，北京：商務印書館，1961年，第106頁。）。顯然，刑罰是對犯罪這種否定之否定。黑格爾所說的“報復”意味著作為報復的事物和被報復的事物之間存在著如他所說的“具有不同現(xiàn)象和互不相同的外在實存的兩個規(guī)定之間的內(nèi)在聯(lián)系和同一性?！保╗德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，北京：商務印書館，1961年，第230頁。）而當黑格爾所說的“外在實存的兩個規(guī)定”具體指向犯罪和刑罰，則其所說的“內(nèi)在聯(lián)系和同一性”便自然意味著犯罪和刑罰兩者之間的價值等同。當然，這里所說的價值等同，是指犯罪這種負價值與作為其對立物的刑罰的正價值的“絕對值等同”。負價值與正價值的“絕對值等同”是黑格爾關于罪刑關系辯證法的必然算式，而否定之否定是黑格爾對罪刑關系所給定的辯證法。進一步地，在黑格爾的“等價報應”中，罪刑關系就是實質的罪刑均衡。

由“就地正法”所形象說明的罪刑關系的緊密性或急迫性，首先直接影響預防犯罪的刑法有效性，貝卡里亞曾指出，犯罪與刑罰之間的時間隔得越短，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系在人們心中就越突出、越持續(xù)，從而就很自然地把犯罪看作起因，而把刑罰看作不可缺少的必然結果。而只有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能使得人們從有利可圖的犯罪圖景中猛醒過來。推遲刑罰所造成的印象不像是懲罰，倒像是表演。（[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：北京大學出版社，2008年，第47—48頁。）可見，刑罰的及時性能夠通過縮短犯罪與刑罰之間的時間間隔而強化人們對犯罪與刑罰之間的心理連接，從而達到抑制犯罪意念，強化禁忌意識，以最終預防犯罪的效果。這就是貝卡里亞所說的“有益”。于是，“犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)”，特別是“犯罪和刑罰銜接緊湊”，便直接表明罪刑關系的緊密性或急迫性。羅伯斯庇爾曾說：“拖延審理訴訟案件，等于不處理犯罪；處罰不堅決，就是鼓勵一切犯罪者?！保╗法]羅伯斯庇爾：《革命法制與審判》，趙涵輿譯，北京：商務印書館，1979年，第178頁。）羅伯斯庇爾顯然是從反面強調刑罰不及時對社會秩序所帶來的害處，因為“不處理犯罪”和“鼓勵一切犯罪者”顯然起著斷絕犯罪與刑罰的因果連接，從而弱化人們規(guī)范禁忌意識的反面作用。可見，羅伯斯庇爾的論斷能夠反襯罪刑關系的緊密性或急迫性之于預防犯罪的重要性。由此，罪刑關系的緊密性意味著罪刑關系的強制性（馬榮春：《罪刑關系論》，北京：中國檢察出版社，2006年，第69-72頁。），而其強制性便能進一步說明罪刑關系緊密性或急迫性在預防犯罪上的一種功效性，甚至正如迪爾凱姆指出，當人們心甘情愿服從某種強制力時，便感覺不到或者很少感覺到它是強制的了（[法]E·迪爾凱姆：《社會學方法的準則》，狄玉明譯，北京：商務印書館，1995年，第24頁。）。

再就是，罪刑關系的緊密性或急迫性還直接影響刑事責任追究的人道性與公正性。正如貝卡里亞曾指出，懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益，因為這減輕了捉摸不定給犯人帶來的無益而殘酷的折磨，特別是犯人越富有想象力，越感到自己軟弱，就越感受到這種折磨。另外，在被宣判為罪犯之前，監(jiān)禁實質上也是懲罰性的，故訴訟本身應該在盡可能短的時間內(nèi)結束。法官懶懶散散，而犯人卻凄苦不堪。（[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：北京大學出版社，2008年，第47頁。）實際上，對于罪刑關系的緊密性還直接影響刑事責任追究的公正性。我們還可這樣理解：罪刑關系的緊密性急迫性，意味著在對罪刑關系予以個案落實時，無論是對所謂“已然之罪”，還是對所謂“未然之罪”即再犯危險性，我們的司法考量是及時的，且是在掌握“最新材料”的基礎上，從而是更加科學合理的。由此，刑事訴訟時限制度的合理性與必要性，便可從罪刑關系的緊密性或急迫性上獲得一番實體性說明。

（二）罪刑關系的寬和性

與罪刑關系嚴厲性相對應的是罪刑關系的寬和性。中國古代罪刑關系的寬和性是通過“舒緩性”得以體現(xiàn)的，即中國古代的罪刑關系有時也是一種舒緩的罪刑關系，只不過其舒緩或寬和的程度又有所區(qū)別而已。舒緩或寬和度小的罪刑關系體現(xiàn)為“斬監(jiān)候”和“絞監(jiān)候”。“斬”和“絞”是中國古代死刑執(zhí)行的兩種方式，即兩種死刑行刑方式，而“斬監(jiān)候”“絞監(jiān)候”不同于當今的死刑緩期二年執(zhí)行。“斬監(jiān)候”“絞監(jiān)候”意味著死罪與死刑的罪刑對接在落實時間上至少不像“斬立決”“絞立決”那么迫切或“立馬兌現(xiàn)”。由此，“秋冬行刑”更是通過罪刑關系的舒緩性來應和“天人合一”。如果說“斬監(jiān)候”“絞監(jiān)候”乃至“秋冬行刑”主要是從刑事實體層面來給予我們罪刑關系舒緩性或寬和性的啟示，則清朝在承繼“三司會審”基礎上所確立的朝審和秋審制度便主要是從刑事程序層面給予我們罪刑關系舒緩性或寬和性的啟示。

另外，中國古代罪刑關系的寬和性在“春秋決獄”和“存留養(yǎng)親”等制度中也有生動體現(xiàn)。有人指出，“春秋決獄”曾經(jīng)起過的積極作用包括：一是對封建法律有乖人情之處有所糾正；二是在量刑上改重為輕，有利于緩和社會矛盾（朱宏才：《“春秋決獄”研究述評》，《青海社會科學》2005年第6期。）。另有人指出，儒家原本就提倡禮樂教化、倫理道德、仁者愛人，以經(jīng)解律就必然賦予律以儒家的精神。面對有待改造的法律，以經(jīng)解律、引經(jīng)斷獄也不失為一種好的辦法。而對酷烈的法律加以緩解，能夠說明“春秋決獄”的歷史進步意義。（朱宏才：《“春秋決獄”研究述評》，《青海社會科學》2005年第6期。）所謂糾正“有乖人情之處”、在量刑上“改重為輕”和緩解“酷烈的法律”，都是“春秋決獄”使得罪刑關系由嚴厲走向寬和的生動體現(xiàn)。而對于“存留養(yǎng)親”制度，有人指出，從存留養(yǎng)親制度的實行情況來看，歷代法典對存留養(yǎng)親都規(guī)定了嚴格的適用條件，對存留養(yǎng)親的犯人一般并不免除其刑罰，司法實踐中對存留養(yǎng)親的適用也是嚴格把握控制，這使得存留養(yǎng)親姑息、放縱罪犯的可能性被降至最低。另外，存留養(yǎng)親制度使得老疾尊長得到奉養(yǎng)，維護了家庭和社會的穩(wěn)定，更有利于感化和改造罪犯，更有利于封建君主進行統(tǒng)治。存留養(yǎng)親制度是適應中國封建社會特定土壤而確立的一種比較人性化的法律制度。（劉希烈：《論存留養(yǎng)親制度在中國封建社會存在的合理性》，《當代法學》2005年第3期。）有人指出，存留養(yǎng)親是根植于我國儒家孝道文化的一項刑罰執(zhí)行制度，其核心是國家部分放棄對犯罪的懲罰權力，幫助犯罪人完成其孝養(yǎng)長輩的責任，以鞏固親倫關系，強化人們的忠孝觀念。（張紀寒：《存留養(yǎng)親制探源》，《中南大學學報》2003年第4期。）所謂“不免除其刑罰”說明在“存留養(yǎng)親”制度中，罪刑關系仍然存在，但“國家部分放棄對犯罪的懲罰權力”又意味著罪犯最終得到的是一種較輕的懲罰，從而罪刑關系在適用“存留養(yǎng)親”之后變得有所寬和，且此寬和性是中國古代社會“親倫性”的體現(xiàn)。

罪刑關系的寬和性在中國古代的贖刑中也有所體現(xiàn)。有人指出，贖刑制度一直在古代法律中存在、變化和發(fā)展著。在近七百年的分裂統(tǒng)合中，唐朝也從法律制度上規(guī)范和整合前朝的法律理論和實踐，贖刑制度也相應得到了整理和規(guī)范，又上了一個新臺階。《宋刑統(tǒng)》對《唐律疏議》基本承襲，擴展了特權贖和責任贖的范圍，且堅持贖罪中公罪與私罪的劃分（郜小軍：《唐宋贖刑制度中的罪刑關系研究》，吉林大學博士學位論文，2010年。）?！短坡墒枳h》規(guī)定的特權贖、責任贖、過失贖、疑罪贖等幾種贖刑情況，宋朝基本承繼下來。宋代贖刑適用范圍與唐代相同，原則上從笞刑到死刑都可以贖，但犯五流（即加役流、反逆緣坐流、子孫犯過失殺流、不孝流和會赦減死流）仍在禁贖之列。而在“贖法”上，到了宋代，除了以銅贖刑，還可以“谷麥”等方式贖刑（郜小軍：《唐宋贖刑制度中的罪刑關系研究》，吉林大學博士學位論文，2010年。）。綜觀唐宋兩朝的贖刑制度，可以得出如下結論：第一，我國古代贖刑的對象包括罪和刑，不僅僅是針對刑。第二，責任贖、過失贖、疑罪贖等贖刑一直是我國古代贖刑的基本內(nèi)容。第三，特權贖中的官員贖范圍逐漸擴大。第四，一直堅持贖刑中公罪與私罪的區(qū)分，適用公罪嚴格、私罪寬泛的原則。第五，贖刑進一步輕刑化。唐宋兩朝的贖刑制度符合了輕重一致、利害一致的原則（郜小軍：《唐宋贖刑制度中的罪刑關系研究》，吉林大學博士學位論文，2010年。）。可見，中國古代的贖刑制度相對于后世的“易科制度”，即用一種較為輕緩的刑罰來代替原判之刑，但所謂“輕重一致、利害一致”卻又表明中國古代的贖刑制度在堅持著“罪刑相稱”的精神實質，而所謂“輕刑化”只意味著罪刑關系的舒緩化或寬和化。由此，贖刑制度是我們考察中國古代罪刑關系舒緩性或寬和性的一個重要切入，且將在一定程度上改變中國古代罪刑殘酷之成見。

中國古代的罪刑關系之所以在具有嚴厲性的同時也具有寬和性，根本原因或許可從其罪刑關系的特殊構造性中得以發(fā)現(xiàn)。這里，中國古代罪刑關系的特殊構造性可以描述為“諸法合體性”和“以禮為核性”。在傳統(tǒng)法文化的視野中，法律與刑是等義的?！墩f文》曰：“法，刑也”，《釋詁》曰：“刑，常也，法也”。但是，“吾國向重禮治，民事以道德倫理為尚，刑事之外無民律；即訴訟本質之為民事者，亦視為失禮而入于刑；能調解則調解之，不能則以刑罰逼之使服”，故“歷代刑律實統(tǒng)攝民刑公私之法文范圍廣泛，內(nèi)容混雜，絕非如今世刑法自有確定領域?！保埓筌帲骸墩撝腥A民族的罪刑觀念及其歷史嬗變（上）》，《貴州民族學院學報（哲學社會科學版）》2002年第5期。）當罪刑關系即“諸法合體”關系，同時也是“禮刑合體”或“禮法合體”關系，則犯罪與刑罰就不是簡單的共存關系，而是共存的同時又發(fā)生著對抗和博弈（賴隹文：《中國古代罪刑關系初探》，《河北科技師范學院學報》2013年第3期。）。易言之，犯罪與刑罰之間并不是單純引起與被引起的因果關系，而是對抗中又存在折中與調和（賴隹文：《中國古代罪刑關系初探》，《河北科技師范學院學報》2013年第3期。），以保障社會核心價值的實現(xiàn)（賴隹文：《中國古代罪刑關系初探》，《河北科技師范學院學報》2013年第3期。）。這里，“對抗和博弈”中的“折中與調和”意味著罪刑關系的寬和性。由此，中國古代罪刑關系的寬和性形成于“禮治”的考量，即中國古代的罪刑關系可“因情理（倫理）而寬和”。如《宋史·刑法志》記載了安崇緒訴母案。端拱元年（988年），一名叫安崇緒的禁軍士兵向衙門狀告自己的繼母馮氏（安知逸的正妻）霸占其父安知逸（已去世）的家產(chǎn)，致使其生母阿蒲（安知逸的妾）生活無著落。根據(jù)《宋刑統(tǒng)·斗訟律》的規(guī)定：“諸告祖父母、父母者，絞”，即如果晚輩向官府告發(fā)自己長輩父母，依律應當判處死刑。因此，大理寺在第一次判決時將安崇緒定為死刑，而依照當時的司法程序，大理寺與刑部所判決的死刑案件最后應當交由皇帝決斷。太宗在復審的過程中認為此案存在疑問，要求重新審理，但是大理寺主審此案的官員張佖堅持自己的判決。而李昉等人認為，在本案中，安崇緒對馮氏提起訴訟，是因為他的生母阿蒲得不到足夠的食物和衣服以至于生存困難。馮氏雖然是安知逸的正妻，但阿蒲是安崇緒的親生母親。如果按照律令執(zhí)行安崇緒死刑，就會斷絕安知逸的后嗣，阿蒲也將無人贍養(yǎng)，故不合乎情理。最終，皇帝決斷田業(yè)歸安崇緒所有，讓馮氏和蒲氏同居，并由安崇緒奉養(yǎng)余生。在本案的審理過程中，情理已經(jīng)超越傳統(tǒng)法典規(guī)定成為審理安崇緒案件的重要依據(jù)，即這些無罪的依據(jù)主要是情理而非是法律規(guī)定（秦雯：《中國傳統(tǒng)文化中罪刑法定主義的價值之辯——以安崇緒訴母案為例》，《濟寧學院學報》2022年第1期。）。由此，“禮治”的考量是中國古代罪刑關系寬和性的根本原因。

清末袁樹勛指出：“刑法之沿革，先由報復時代進于峻刑時代，由峻刑時代進于博愛時代。我國數(shù)千年來相承之刑律，其為峻刑時代，固無可諱，而外人則且持博愛主義馴進于科學主義，其不能忍讓吾國以峻刑相殘也，非惟人事為之，亦天道使然?！保ɡ顔⒊桑骸肚迥┍雀皆c罪刑法定存廢之爭——以刑律草案簽注為中心》，《中國社會科學》2013年第11期。）前述論斷將中國古代刑律說成屬于“峻刑時代”，即中國古代刑律屬于“峻律”或“酷律”，也“固無可諱”，但也應看到中國古代刑律寬和性的一面?！按呵餂Q獄”“存留養(yǎng)親”和贖刑制度等表明：中國古代罪刑關系寬嚴性的“寬”并非機械、消極地從輕施刑，而是顧及某種社會效果，從而賦予刑事制度以一定的靈活性。這便可觀照出當下的情勢與需要，正如學者指出，新時代的犯罪治理手段要多元靈活，在法治化制度化的同時要更加強調刑事政策的運用，強調立法擴張與司法限縮的統(tǒng)一，強調社會效果與法律效果的統(tǒng)一。雖然輕罪時代已經(jīng)到來，但刑罰輕緩的時代似乎仍未到來（盧建平：《為什么說我國已經(jīng)進入輕罪時代》，《中國應用法學》2022年第3期。）。不僅如此，中國古代罪刑關系的“寬”和當下寬嚴相濟刑事政策的“寬”似有如下區(qū)別：前者是側重于“后果考量”的“寬”，如“存留養(yǎng)親”等，故其是有“后續(xù)內(nèi)容”的“寬”，從而其有著“社會效果”和“向前看”的進一步考量；后者則是側重于“原因考量”，即“向后看”的“寬”，如自首、立功等，故其似乎是“為寬而寬”，從而其欠缺“社會效果”的進一步考量。于是，“社會治理考量”便構成兩者的進一步區(qū)別。罪刑關系的嚴厲性與寬和性或許應如夫妻關系，既不能丟掉最基本的包括“相互忠誠”的責任原則，也應留有讓雙方松弛的適當余地。于是，中國古代罪刑關系的嚴厲性與寬和性的并存或相結合不僅蘊含著“寬嚴相濟”的樸素理念，而且其“寬和性”又隱含著具有“社會效果考量”和“社會治理考量”的后續(xù)性內(nèi)容或前瞻性內(nèi)容。

結語

中國特色話語體系的建構必然意味著要破解歷史虛無主義。相應地，中國特色刑事話語體系的建構必然意味著要破解中國古代刑事文化的歷史虛無主義。于是，中國當下法史學和刑事法學仍應深度挖掘中國古代刑事文化內(nèi)涵，以獲得當下刑事法治建設的有益啟示。學者指出，罪刑觀念即指一個民族就什么行為是犯罪以及對犯罪者如何用刑所形成的看法，是民族文化心理和思維方式在法律實踐領域的具體體現(xiàn)。罪與刑是中國古代法的兩個有機組成部分，而罪刑觀念也是一個民族的法律觀念的典型內(nèi)容（龍大軒：《論中華民族的罪刑觀念及其歷史嬗變（上）》，《貴州民族學院學報（哲學社會科學版）》2002年第5期。）。當罪刑觀念最終可凝結為罪刑關系，與其說罪刑觀念是一個民族的法律觀念的典型內(nèi)容，毋寧說罪刑關系是其典型內(nèi)容，正如中國古代刑律的核心問題是罪刑關系問題（劉曉林：《唐律誤殺考》，《法學研究》2012年第5期。）。而由于其辯證性、實質均衡性、類型性與層次性、寬嚴性，中國古代的罪刑關系便已經(jīng)是刑事訴訟的核心關系。當中國古代罪刑關系并非僅僅是刑事實體法的本體關系，對其相關屬性的考察將使得我們對早已提倡的“刑事一體化”獲得更加深刻的領會和認識。有人指出，看待事物存在三個層次：第一個層次是“哪里都好”，該層次對應著我們的學識和歷練不足；第二個層次是“輕易否定”，該層次對應著我們對事物的理解有所深入，且能看到事物的一些弱點或毛病，從而容易帶給我們“虛妄的優(yōu)越感”和“自身水平越來越高”的自負；第三個層次是“抓住主線”即“抓住核心”，該層次對應著我們擁有更多的歷練和反省，且意味著我們需要深入地理解事物，抓住其主要運行機理等，以避免被顯而易見的毛病遮住眼睛（冷哲：《看待事物的三個層次》，《讀者》2020年第7期。）。由此，中國古代刑事文化當然并非“哪里都好”，但更非能夠予以“輕易否定”，而其在當下的刑事法治中能夠“古為今用”的“主線”便是罪刑關系。有人指出：“有如語言之于批評家，望遠鏡之于天文學家，文化就是指一切給精神以力量的東西?！保╗美]伯頓·史蒂文森主編：《世界名言博引詞典》，周文標等編譯，沈陽：遼寧人民出版社，1990年，第812頁。）中國古代刑事文化在罪刑關系上所能給予我們的啟示，便是進一步推進和完善刑事法治建設的一種“精神力量”。

最后要強調的是，在中國古代罪刑關系的相關品質中，從辯證性到實質均衡性再到類型性與層次性，是層層派生或隱含的，而寬嚴性則構成了更進一步的回應和補充。規(guī)范目的之正當性是刑法教義學的“義性”所在（馬榮春：《刑法教義學的“義”：何物、何在與何為》，《學術界》2023年第12期。），而中國古代罪刑關系的內(nèi)在品質即中國古代刑事法治的“義性”所系。