摘 要：【目的】專利創(chuàng)造性不僅是可專利性的要件之一，而且代表著專利技術(shù)的先進(jìn)性。要想提高專利質(zhì)量和技術(shù)價值，需要重新認(rèn)識專利創(chuàng)造性的本質(zhì)涵義?！痉椒ā客ㄟ^文獻(xiàn)研究、邏輯推理和概念解釋等方法，闡述專利創(chuàng)造性的由來，揭示其本質(zhì)涵義，論證其事實特征。【結(jié)果】專利創(chuàng)造性具有國際統(tǒng)一性；專利創(chuàng)造性具有功能性和比較性雙重特征。【結(jié)論】可針對我國專利創(chuàng)造性審查制度存在的審查標(biāo)準(zhǔn)不合理、片面性和主觀性等問題，論證改進(jìn)路徑。

關(guān)鍵詞：專利創(chuàng)造性；專利質(zhì)量；發(fā)明專利

中圖分類號：D923.42???? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A???? 文章編號：1003-5168（2024）08-0119-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.08.023

Creativity and Characteristics of Patent

LI Jie

（Henan Agricultural Economics College， Zhengzhou 450046， China）

Abstract： [Purposes] The creativity of patent is not only one of the elements of patentability， but also represents the progressiveness of patented technology. To improve the quality and technological value of patents requires a renewed understanding of the essential meaning of patent creativity. [Methods] Through literature research， logical reasoning， and conceptual explanation， this study elucidates the origin of patent's creativity， reveals its essential meaning， and demonstrates its factual features. [Findings] Patent inventiveness has international unity; patent inventiveness has both functional and comparative characteristics. [Conclusions] This paper can demonstrate the improvement path on the basis of the problems of unreasonable examination standards， one-sided content and subjective judgment in China's patent creative examination system.

Keywords： creativity of patent; quality of patent; patent of invention

0 引言

專利之所以被稱為“發(fā)明創(chuàng)造”，是因為其核心是技術(shù)創(chuàng)新。但無論是世界上第一部專利法即1476年的《發(fā)明人法規(guī)》（Inventor Bylaws），還是標(biāo)志著現(xiàn)代專利法開始的1624年的《壟斷法規(guī)》，其專利審查要件中均沒有創(chuàng)造性，只要發(fā)明創(chuàng)造具備實用性和新穎性就可以被授予專利權(quán)。直到19世紀(jì)中葉，美國才將”非顯而易見性“確定為創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)。隨著科技創(chuàng)新成為推動社會發(fā)展的主要力量，專利創(chuàng)造性的地位不斷提升，人們逐漸意識到如果專利不具有創(chuàng)造性，其實用性和新穎性也無須考慮。即對一個不具有創(chuàng)造性的申請案進(jìn)行實用性和新穎性審查，實際上毫無意義。研究專利創(chuàng)造性，既要厘清其由來，又要闡述其本質(zhì)涵義和事實特征，為確定審查標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)備條件。研究專利創(chuàng)造性審查制度，有必要借鑒最早建立該制度的美國、日本、歐盟等國家或地區(qū)的立法經(jīng)驗，并在分析我國專利創(chuàng)造性審查制度存在的審查標(biāo)準(zhǔn)不合理、片面性和主觀性等問題的基礎(chǔ)上，論證改進(jìn)路徑。

1 專利創(chuàng)造性的產(chǎn)生與發(fā)展

1474年的《發(fā)明人法規(guī)》雖然最先提出了專利創(chuàng)造性的概念，但其中規(guī)定的專利要件僅有實用性和新穎性，沒有創(chuàng)造性。真正從無到有，成為可專利性要件的創(chuàng)造性源于19世紀(jì)的美國。美國專利法將創(chuàng)造性確定為“非顯而易見性”，并將其作為專利審查標(biāo)準(zhǔn)之一。歷經(jīng)多次變化，從最初的“靈感”標(biāo)準(zhǔn)、“非顯而易見性”標(biāo)準(zhǔn)演變?yōu)镵SR案后的“TSM”標(biāo)準(zhǔn)，再到為了避免僵化適用“TSM”標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行修訂的“顯易嘗試”的標(biāo)準(zhǔn)，反映了其從寬泛到嚴(yán)格，再從嚴(yán)格到寬泛的轉(zhuǎn)變過程，實現(xiàn)了創(chuàng)造性思想的具體化。

1790年，美國在《促進(jìn)實用技藝進(jìn)步法案》中，僅規(guī)定了專利授權(quán)的兩個要件，即新穎性和實用性。1851年的Hotchkiss案首次使用了“非顯而易見性”；在1876年的Smith案中，美國又提出了“創(chuàng)造性輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)”，對專利創(chuàng)造性審查要件進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。但是由于創(chuàng)造性的相關(guān)內(nèi)容僅在上述案件中出現(xiàn)，尚未在專利法中得到明確，因此，在較長一段時間里，美國在不同案件審理中采用了不同的專利創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致對創(chuàng)造性內(nèi)涵的理解不統(tǒng)一。直到1952年，修訂后的《專利法》第103條對“非顯而易見性”作了明確的規(guī)定，不僅標(biāo)志著專利創(chuàng)造性要件得到法律認(rèn)可，而且說明專利技術(shù)特征和技術(shù)效果方面的內(nèi)容也開始受到重視。在1966年的Graham案中，美國最高聯(lián)邦法院根據(jù)專利法第103條規(guī)定作出了判決，提出了Graham原則，并總結(jié)了TSM創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)［1］。在2007年的KSR案中，采用了Graham原則和“TSM”標(biāo)準(zhǔn)對創(chuàng)造性進(jìn)行判斷，但在實際審查中，被認(rèn)為“TSM”標(biāo)準(zhǔn)僵化。問題的焦點是現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)啟發(fā)是否構(gòu)成專利的創(chuàng)造性內(nèi)容。對此，不僅需要回答現(xiàn)有技術(shù)之技術(shù)啟發(fā)的概念，而且需要明確技術(shù)啟發(fā)是否具有“非顯而易見性”。一番爭論之后，美國最高聯(lián)邦法院針對KSR法案對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，不僅將隱含的技術(shù)啟示視為判斷創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，而且擴(kuò)大了技術(shù)啟示的范圍，實際上放寬了專利創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)［2］。

日本在1885年的《專利條例》中借鑒了美國專利法，但專利授權(quán)條件僅有新穎性和實用性。直到1959年，《專利法》全面修訂時，才首次引入“創(chuàng)造性”的概念，并將其確定為可專利性要件。

1977年歐盟《專利公約》第52條將創(chuàng)造性、新穎性和工業(yè)應(yīng)用性作為專利授權(quán)條件。同時，該公約第56條對創(chuàng)造性進(jìn)行了具體規(guī)定：一是明確了創(chuàng)造性的定義；二是要求專利申請案與現(xiàn)有技術(shù)相比較，必須具備非顯而易見性。創(chuàng)造性審查采用“問題—解決”檢驗法，與我國現(xiàn)行的創(chuàng)造性審查方法基本一致。

綜上可見，對專利創(chuàng)造性的認(rèn)識，經(jīng)歷了從模糊到確定、從分散到統(tǒng)一的過程。專利創(chuàng)造性一般以技術(shù)貢獻(xiàn)為原則，以“非顯而易見性”為標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮各國不同歷史時期的經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展情況、事實判斷和輔助性因素等，使創(chuàng)造性成為可專利性判斷的要件。

2 專利創(chuàng)造性的含義及內(nèi)容

2.1 專利創(chuàng)造性的含義

對于專利創(chuàng)造性的含義，不同國家規(guī)定各異，名稱表述也不相同。美國《專利法》第103條將專利創(chuàng)造性歸納為“非顯而易見性”；日本《專利法》第29條將專利創(chuàng)造性解釋為技術(shù)的“進(jìn)步性”；《歐洲專利公約》第56條關(guān)于 “創(chuàng)造性步驟”，完整沿用了美國“非顯而易見性”的概念。

①非顯而易見性?！胺秋@而易見性”在美國 1952 年《專利法》中首次出現(xiàn)。在此之前，美國專利法尚沒有規(guī)定“非顯而易見性”，而是“足夠重要”和不能屬于“形狀或結(jié)構(gòu)上簡單改變”的發(fā)明要求［3］。

②進(jìn)步性。日本《專利法》將創(chuàng)造性稱為技術(shù)必須具備“進(jìn)步性”，其第29條規(guī)定對“容易實現(xiàn)”的發(fā)明創(chuàng)造，不能給予特許。

③創(chuàng)造性步驟?！稓W洲專利公約》第56條規(guī)定：專利創(chuàng)造性主要體現(xiàn)在其判斷步驟，一項發(fā)明如果相對于現(xiàn)有技術(shù)具有“非顯而易見性”，則認(rèn)為該發(fā)明通過了創(chuàng)造性步驟審查。英國《專利法》也確定了創(chuàng)造性步驟，以本領(lǐng)域普通技術(shù)人員為標(biāo)準(zhǔn)，以非顯而易見為內(nèi)容。

④我國專利創(chuàng)造性的雙重內(nèi)容。我國《專利法》明確規(guī)定了兩個方面。以發(fā)明專利為例：一是與現(xiàn)有技術(shù)相比具有“突出的實質(zhì)性特點”，二是比現(xiàn)有技術(shù)具有“顯著的進(jìn)步”。

2.2 專利創(chuàng)造性的內(nèi)容

專利創(chuàng)造性的主要內(nèi)容包括科學(xué)性、先進(jìn)性和首創(chuàng)性3個方面。第一，科學(xué)性?；诎l(fā)明和實用新型的專利申請案必須是一個技術(shù)方案。而技術(shù)方案，一方面，必須以解決技術(shù)問題為目的，獲取有因果關(guān)系的技術(shù)效果；另一方面，必須是利用自然規(guī)律的結(jié)果，如果違背自然規(guī)律，就會背離科學(xué)性。第二，先進(jìn)性。主要是指專利申請案與現(xiàn)有技術(shù)相比必須具有先進(jìn)性。其先進(jìn)性既包括技術(shù)特征具備突出的實質(zhì)性特點，又包括技術(shù)效果具有顯著進(jìn)步。技術(shù)上的先進(jìn)性與美國 “非顯而易見性”的要求相似。第三，首創(chuàng)性。我國專利法規(guī)定了專利先申請原則，通過確立申請日和基于同一項技術(shù)方案，判斷最先申請人為首創(chuàng)者。一定程度上，專利法就是鼓勵首創(chuàng)，只要首創(chuàng)者申請的技術(shù)方案符合可專利性要求，專利權(quán)將被賦予首創(chuàng)者。這體現(xiàn)了專利創(chuàng)造性的首創(chuàng)性特點［4］。

3 專利創(chuàng)造性的功能性

3.1 創(chuàng)造性是評價專利價值的主要標(biāo)志

專利價值主要包括法律價值、經(jīng)濟(jì)價值和技術(shù)價值。法律價值即只要其處于法律保護(hù)的有效期，便具有法律價值，專利失效意味著法律價值喪失；經(jīng)濟(jì)價值是指專利實施效果，只有產(chǎn)業(yè)化的專利才有經(jīng)濟(jì)價值，否則屬于不具有實用性；技術(shù)價值正是專利創(chuàng)造性的體現(xiàn)。在具備實用性和新穎性的前提下，專利質(zhì)量的高低，主要取決于其技術(shù)先進(jìn)性程度，這也決定了其能否成為高價值專利。

3.2 創(chuàng)造性是專利的核心要件

新穎性、創(chuàng)造性和實用性共同構(gòu)成專利三大要件，但其作用不同。首先，創(chuàng)造性是專利的基礎(chǔ)性條件。無論是發(fā)明專利還是實用新型專利，其前提均必須有技術(shù)方案，而技術(shù)方案是以創(chuàng)造性為前提的。新穎性和實用性的考察都是以技術(shù)方案為基礎(chǔ)的，沒有技術(shù)方案的存在，新穎性和實用性便無從談起。其次，創(chuàng)造性又稱首創(chuàng)性，首創(chuàng)性已經(jīng)決定了技術(shù)方案必須是新的技術(shù)方案，其內(nèi)容實際上已經(jīng)包含了新穎性要求。創(chuàng)造性與新穎性中“現(xiàn)有技術(shù)”概念相同，如在美國《專利法》《歐洲專利審查指南》、日本《專利法》以及我國《專利法》中，關(guān)于“現(xiàn)有技術(shù)”的概念具有一致性［5］。最后，創(chuàng)造性的第二層含義是從技術(shù)效果考察其是否具有“顯著進(jìn)步”，這也正是實用性的基本要求。因此可以肯定，創(chuàng)造性是可專利性判斷的核心要件，新穎性和實用性是創(chuàng)造性要件的延伸和補(bǔ)充，雖然不可缺少，但屬于專利構(gòu)成的輔助性要件。

3.3 創(chuàng)造性是專利審查的重點

之所以將創(chuàng)造性確立為專利審查的重點，理由在于以下幾點。第一，新穎性、創(chuàng)造性和實用性要件的比較。一是實用性作為專利第一要件固然必要，但是，實用性的審查對象僅僅是技術(shù)方案，并非專利產(chǎn)業(yè)化的真實過程，審查結(jié)果具有不確定性。因此，在專利審查階段，實用性審查雖然必要，但并非至關(guān)重要。二是新穎性審查不可缺少，但僅從時間上判斷該申請案是否真正具有首創(chuàng)性的前期判斷，是創(chuàng)造性審查的前提，也是服務(wù)創(chuàng)造性審查的方式。唯有創(chuàng)造性審查專業(yè)性強(qiáng)、復(fù)雜程度高、耗費時間長，是審查機(jī)構(gòu)的重要任務(wù)。第二，專利審查主體及任務(wù)。我國《專利法》明確規(guī)定，專利審查人員是“本領(lǐng)域普通專業(yè)技術(shù)人員”，又明確了審查重點是專利申請案是否與現(xiàn)有技術(shù)存在實質(zhì)區(qū)別。這就要求審查人員必須熟悉審查的技術(shù)及現(xiàn)有技術(shù)，將體現(xiàn)創(chuàng)造性的專利申請案進(jìn)行技術(shù)審查。有的學(xué)者為了突出創(chuàng)造性的重要性，將其稱為“專利法的心臟”［6］。第三，在專利制度與國家創(chuàng)新銜接層面，專利制度是一個國家創(chuàng)新體系的固有組成部分，其創(chuàng)造性評價是連接公私兩個領(lǐng)域的關(guān)鍵接口。

3.4 創(chuàng)造性是區(qū)別發(fā)明專利和實用新型專利的判斷標(biāo)準(zhǔn)

創(chuàng)造性之所以成為區(qū)別發(fā)明專利和實用新型專利的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是因為：第一，專利審查規(guī)則可見。發(fā)明專利申請必須經(jīng)過實質(zhì)審查，即對申請案的實用性、新穎性和創(chuàng)造性進(jìn)行審查，而對實用新型專利的申請不作創(chuàng)造性審查。第二，技術(shù)方案先進(jìn)性的區(qū)別。發(fā)明專利在技術(shù)特征上要達(dá)到“突出的實質(zhì)性特點”，即對于審查人員而言，專利申請案具有“非顯而易見性”，審查人員利用現(xiàn)有技術(shù)不能推導(dǎo)出申請案的成果，或依靠自身知識不能得到申請案所研究的結(jié)論。實用新型專利申請雖然一般不作創(chuàng)造性審查，但并非沒有設(shè)定創(chuàng)造性要求，一旦出現(xiàn)異議或被宣告無效。

4 專利創(chuàng)造性與新穎性、實用性的區(qū)別

專利創(chuàng)造性與新穎性、實用性相比，既有相融性，又存在區(qū)別。

創(chuàng)造性和新穎性之間既密切相關(guān)，又存在本質(zhì)區(qū)別。二者的相關(guān)性在于：創(chuàng)造性是在新穎性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和確立的，都是相對于現(xiàn)有技術(shù)而言的，其審查和判斷有一個邏輯上的順序關(guān)系，都需要將申請專利的發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行對比。二者的區(qū)別在于：新穎性一般屬于量變體現(xiàn)，而創(chuàng)造性則屬于質(zhì)變體現(xiàn)。具體來說，新穎性從時間維度進(jìn)行審查，考察發(fā)明創(chuàng)造在申請日前后的狀態(tài)。如果在申請日前不同于現(xiàn)有技術(shù)，則具備新穎性；而創(chuàng)造性要求發(fā)明創(chuàng)造與現(xiàn)有技術(shù)相比，具有實質(zhì)性變化。

創(chuàng)造性與實用性之間同樣也是既相關(guān)，又存在區(qū)別。在1793 年美國《專利法》中，創(chuàng)造性思想與實用性之間是密切相關(guān)的并列關(guān)系。二者的區(qū)別在于：首先，國際上對創(chuàng)造性和實用性的認(rèn)識程度不同。創(chuàng)造性主要表現(xiàn)為發(fā)明創(chuàng)造的區(qū)別特征及其不同程度，這在國際上存在一致性；國際上對實用性的認(rèn)識存在分歧：一種觀點是歐洲、日本等地的“產(chǎn)業(yè)應(yīng)用性（Industrial Applicability）”標(biāo)準(zhǔn)，另一種觀點是美國的“實用性（Utility）”標(biāo)準(zhǔn)。其次，審查創(chuàng)造性和實用性的方式不同。對創(chuàng)造性的審查比較復(fù)雜，如美國的“TSM 檢驗法”和歐洲的“問題—解決方法”。對實用性的審查比較簡單，主要都是從反面列舉不具有實用性的情形。

5 專利創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的國際統(tǒng)一化

當(dāng)前，從專利創(chuàng)造性審查的程序規(guī)定看，國際條約的內(nèi)容已經(jīng)基本統(tǒng)一規(guī)則，支持專利申請人在世界各國申請專利。雖然必須依據(jù)專利申請所在國的專利法，但是申請、審查的程序規(guī)定具有普適性。

5.1 發(fā)達(dá)國家倡導(dǎo)專利創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化

在專利審查程序的規(guī)定之外，巴黎公約和TRIPS協(xié)議雖然提及專利審查條件等實質(zhì)性問題，但還是將專利實質(zhì)要件的審查留給了各國專利法處理。如專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、可專利的授權(quán)范圍等。

隨著專利制度的國際地位日益提高以及各國對專利國際保護(hù)越來越重視，發(fā)達(dá)國家意識到僅將專利審查程序統(tǒng)一、TRIPS協(xié)議設(shè)定最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是不夠的，試圖通過《實體專利法條約》（SPLT）進(jìn)一步推進(jìn)國際專利的實體協(xié)調(diào)，建立一體化的國際專利體系。

為了統(tǒng)一國際專利創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，以此實現(xiàn)同一專利在不同國家的統(tǒng)一保護(hù)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織設(shè)立了專利法常設(shè)委員會（Standing Committee on theLaw of Patents，以下簡稱 SCP），專門研究如何統(tǒng)一包括專利創(chuàng)造性的專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)國際專利制度實體內(nèi)容的協(xié)調(diào)。旨在統(tǒng)一對所有成員國的專利申請人都適用的專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，減少同一專利在不同國家法律適用的不確定性，希望能建立專利的相互承認(rèn)體系，即在一個國家授予的專利能在另一個國家得到承認(rèn)。這實質(zhì)是為建立最終的世界專利制度進(jìn)行實體法方面的協(xié)調(diào)。

2007 年9月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）決定重啟SCP工作，明確了工作重點，即推動國際專利制度的合作，指導(dǎo)各國專利制度的優(yōu)化。發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)，SCP應(yīng)先解決專利標(biāo)準(zhǔn)問題，促進(jìn)專利質(zhì)量提高，而關(guān)于專利制度發(fā)展、規(guī)制專利權(quán)濫用、專利應(yīng)用、專利與公共健康關(guān)系等暫不作為工作任務(wù)。

5.2 專利創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)國際統(tǒng)一化的阻力

首先，發(fā)達(dá)國家認(rèn)為，SPLT的工作應(yīng)該針對專利授權(quán)的少數(shù)主題展開，如關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)的確立、可專利性要件的設(shè)置、可專利性標(biāo)準(zhǔn)的確定等，重點是界定專利保護(hù)水平。其次，發(fā)展中國家基于發(fā)達(dá)國家在TRIPS協(xié)議簽署時部分承諾未兌現(xiàn)：一方面認(rèn)為，SPLT涉及專利制度的實體內(nèi)容，其一旦達(dá)成，有可能形成國際專利，從而在WIPO PCT體系之上，由一個世界專利中心局對各國專利申請者的申請案進(jìn)行統(tǒng)一審查、授權(quán)，使發(fā)展中國家失去專利授權(quán)的控制權(quán)；另一方面認(rèn)為，專利保護(hù)水平是由各國科技發(fā)展水平和經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展水平?jīng)Q定的，專利保護(hù)水平過高，對發(fā)展中國家不利。

6 結(jié)語

專利創(chuàng)造性從無到有、再到居于核心地位，體現(xiàn)了其在專利審查、應(yīng)用、保護(hù)等環(huán)節(jié)的重要性。全面建立專利創(chuàng)造性制度，不僅要揭示專利創(chuàng)造性的本質(zhì)涵義，而且需要論證專利創(chuàng)造性的特征。本研究確立了專利創(chuàng)造性“非顯而易見性”的本質(zhì)，論證了專利創(chuàng)造性的功能性、比較性兩方面的特征，為專利創(chuàng)造性判斷奠定了理論基礎(chǔ)，也為專利創(chuàng)造性在專利應(yīng)用制度、專利保護(hù)制度中的優(yōu)化準(zhǔn)備了條件。

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收稿日期：2023-11-29

基金項目：2022年國家社科基金后期資助項目“專利實用性要求及制度回應(yīng)研究”（2022FFXB066）。

作者簡介：李捷（1987—），男，博士，講師，研究方向：國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。