對一樁延續(xù)二十年知識產(chǎn)權案例的剖析

書名：《二十年之訴》

（揭示中國知識產(chǎn)權發(fā)展進程中的國際較量與復雜矛盾）

作者：?楊黎光

出版社：?作家出版社

出版時間：?2022-06

ISBN：?9787521218527

定價：?79.00

第六章

第五節(jié) 小偷與強盜

美國人步步進逼：1989年，中國被列入“重點觀察國家”名單。

1990年，中國再一次被列入“重點觀察國家”名單。

1991年4月26日，美國貿(mào)易代表卡拉·西爾斯發(fā)布“特別301條款”年度審查報告，指責中國在知識產(chǎn)權法律、做法和政策中均有嚴重缺陷，首次將中國升格為最高級別的“重點國家”，并在6個月的調(diào)查期限后，宣布對中國輸美的15億美元106種商品加征100%的報復性關稅，并將報復的最后期限設定在1992年1月16日。中國隨即提出反報復清單，貿(mào)易戰(zhàn)一觸即發(fā)。

自1989年起，美國正式施行“特別301條款”：美國貿(mào)易代表辦公室每年向國會提供一份報告，把全球各個國家保護美國知識產(chǎn)權的情況做出綜合評價。一旦被列入“重點國家”名單，美國就發(fā)起“特別301調(diào)查”，被列入“重點國家”名單的國家必須承諾一個打擊侵權的時間表。如果半年期限談判未果，美國便公布一個“報復清單”，意思就是由于你侵犯了美國的知識產(chǎn)權，核算下來造成了美方20億美元的損失，美國就要把從你們國家進口的20億美元任何商品的關稅提高100%。

當然，假使半年期限內(nèi)談不成，美國貿(mào)易代表辦公室可以考慮延長1至3個月。

所以說，“特別301調(diào)查”這個長臂管轄的具體動作本身并不重要，可怕的是它背后的關稅大棒，除非你不和美國人做生意。

6月11日，美國貿(mào)易副代表梅西率10人代表團抵京，由此拉開了歷時5年的三次中美知識產(chǎn)權談判的帷幕。

美國的要價擺上了桌面，與中方的分歧非常大。幾輪下來，談判毫無進展。

11月21日，美國華盛頓新一輪談判又開始了。這一天，一位日后在中美經(jīng)貿(mào)談判及以后的“入世”談判中，表現(xiàn)熠熠生輝的中國女性高官走上臺前。

就在華盛頓談判前，中方團長突然患病。剛剛出任外經(jīng)貿(mào)部副部長4個月的吳儀，臨危受命替補上陣。

正是在此次談判中，一段精彩的對話廣為流傳，吳儀在外交場合積極強硬、機智理性的“鐵娘子”形象躍然而出：談判一開始，頗為傲慢的美國貿(mào)易副代表沃夫就出言挑釁：“我們是在和小偷談判?！?/p>

他的話音未落，吳儀的回擊也已經(jīng)脫口而出：“我們也曾經(jīng)遇到過強盜，請看在你們的博物館里，有多少文物是從中國掠來的?！睍錾项D時鴉雀無聲。

關于此次談判的細節(jié)，包括吳海民所著的《大國的較量——中美知識產(chǎn)權談判紀實》等書中有詳細的記錄，這里不再贅述。最終結(jié)局是，雙方經(jīng)過多輪討價還價，終于在此次談判的最后期限前的1992年1月16日晚上達成協(xié)議。吳儀代表中國政府在《中美關于知識產(chǎn)權保護的諒解備忘錄》上簽下了自己的名字。

備忘錄規(guī)定，自協(xié)議簽訂之日起，美國終止對中國的“特別301調(diào)查”。美國貿(mào)易代表辦公室當年又將中國放回“觀察國家”名單上。

吳儀因此一戰(zhàn)成名。輿論認為，她領導下的中國代表團的談判技巧，是談判成功的重要因素。

新華社記者車玉明曾多次隨吳儀出訪。在他的印象中，在吳儀出席的外交和新聞發(fā)布會上，時常會有一些刁鉆的問題被提出，“我們從來不為她捏把汗，就等她做出精彩的回答?！?/p>

務實而毫不示弱的吳儀，也贏得了對手的尊重。美國前貿(mào)易代表查琳·巴舍夫斯基曾這樣評價她：“如果有人要找一位中國的高官來贏得全世界對中國的信任，那個人就是吳儀。同時在中國，她能夠在黨內(nèi)和政府內(nèi)部都有很高的威信，她是一位極其坦率的國家利益的維護者?！?/p>

“小偷與強盜”的橋斷，之所以讓人印象深刻，是因為它交織著中國人特有的歷史情感。

自1784年2月22日，“中國皇后號”美國商船從紐約港起航駛往中國，拉開了中美直接通商的序幕后，中國便一直是那個被越洋敲打的弱者。

近代的中美雙邊貿(mào)易，是在美國的堅船利炮脅迫下開展的不平等貿(mào)易。這段時期的中美貿(mào)易摩擦，更多的體現(xiàn)在美國利用《望廈條約》《天津條約》《通商章程善后條約》《中美續(xù)增條約》等不平等條約撬開中國貿(mào)易大門，以脅迫等方式要求中國降低關稅、免除規(guī)費、設立通商口岸、擴大最惠國待遇等。

1900年，八國聯(lián)軍與清政府簽下城下之盟《辛丑條約》。根據(jù)條約規(guī)定，1902年至1903年，清政府與美、英、日分別談判修訂商約事宜。談判中，三國都提出了中國應從速設法保護其有關知識產(chǎn)權產(chǎn)品在華產(chǎn)權。其中只有美國在商標、版權、專利三方面都提出了要求，并且強買強賣的態(tài)度極其堅決。比如美國提出中國要按照保護商標的辦法保護美國人編寫或翻譯成中文的書籍、地圖、海圖等出版物，翻版必究。迫于國內(nèi)的一片反對聲，中方談判代表拒絕此議。但美方態(tài)度強硬，不退分毫。

中方談判負責人、“香帥”張之洞最后已是垂首哀告之態(tài)，希望保護范圍限于沿海、沿江交通便利之地，“至遠省不禁翻刻，原以偏僻之地，購致新書不易，故寬其例，以勸新知?！钡员幻婪綌嗳痪芙^。

雙方議來議去，此款仍以美方草案達成協(xié)議。后人謂之“槍口下的法律”。

是以當時就有學者“以史為鑒”，稱1991年發(fā)端、遷延數(shù)年的中美知識產(chǎn)權談判為“被動立法的百年輪回”。

1991年的這次談判當然不是1900年時的城下之盟，但是雙方實力的懸殊程度差可比擬當年。美方之所以置當時的中國國門開啟未久，根本不具備相應的經(jīng)濟社會發(fā)展環(huán)境而不顧，強行要求中國實施與美國一致的知識產(chǎn)權強保護、全面保護，無非是其手里抓了貿(mào)易、投資、最惠國待遇、中國入世談判等一大把好牌。

比如早在1986年7月，中國就正式提出了“復關”申請，邁出了“入世”的第一步。但這一步就邁了漫長的15年。一個重要原因就是中國要與所有提出要求的締約方逐一談判，挨個跟他們“討價還價”。這當中最要緊的，就是要把美國給談下來，因為其他國家基本上以美國這個帶頭大哥馬首是瞻。中國能否盡快拿到經(jīng)濟全球化的入場門票，美國擁有至關重要的一票。

事實上，也正是于1999年11月15日，中美正式達成雙邊協(xié)議后，中國“入世”的最大障礙消除，談了十幾年的“入世”進程才水落石出，很快于2001年11月修成正果。

從這個因果關系，亦可大抵明白中國在那個階段和美國進行知識產(chǎn)權交鋒的弱勢之狀。

美國人顯然瀟灑得多。就在談判緊張進行期間的1991年10月，美國還好整以暇地敲了一下邊鼓，圍繞市場準入問題對中國發(fā)起了一次“301調(diào)查”，認為中國存在不平等貿(mào)易壁壘，并威脅于1992年對中國輸美的39億美元商品加征懲罰性關稅。

最終的結(jié)果是，中國承諾以5年為期對進口的美國商品降低貿(mào)易壁壘，雙方達成和解。

就在帶著諸多軟肋上陣，輿論普遍認為中方只能是少輸當贏的不利形勢下，吳儀領銜的中國代表團還是談出了相當不錯的成果，其間展示出的“極其坦率的國家利益的維護者”的形象，成為后續(xù)中美知識產(chǎn)權談判、“入世”談判等國際外交舞臺上的中國底色。

“對于化學制品和藥品的專利保護”是這次談判的焦點。我國1984年頒布的《專利法》規(guī)定，對藥品和用化學方法獲得的物質(zhì)不授予專利權。根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》規(guī)定，各成員國可以根據(jù)國內(nèi)需求制定保護知識產(chǎn)權的標準。也就是說，中國《專利法》的此項規(guī)定，是遵循了所參加的有關國際條約的。

但在這個產(chǎn)業(yè)領域冠絕群倫的美國人一直對此耿耿于懷，認為美國每年用于新藥的研制和開發(fā)費用約100億美元，而每一種新藥從篩選新化合物到批準投產(chǎn)平均藥費超過2億美元，耗時10年以上，此后，若有人運用逆向工程，只需10多個月、數(shù)百萬美元即可獲得相同的產(chǎn)品。在這次談判中，美方強烈要求中國給予藥品以專利保護。

談判的結(jié)果是，1992年9月4日第七屆全國人民代表大會常務委員會第27次會議對《中華人民共和國專利法》做了較大修改：

專利權的享有不因發(fā)明的地點、技術領域以及產(chǎn)品進口或當?shù)厣a(chǎn)而受到歧視，政府的強制許可受到嚴格的限制；專利權被授予后，除法律另有規(guī)定的外，專利權人有權禁止他人未經(jīng)專利權人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的進口其專利產(chǎn)品或者進口依照其專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

專利應授予所有的化學發(fā)明，包括藥品和農(nóng)業(yè)化學物質(zhì)，而不論其是產(chǎn)品還是方法。

發(fā)明專利的保護期限為自專利申請?zhí)岢鲋掌?0年；實用新型和外觀設計專利權的期限為10年，不再續(xù)展。

在《專利法》修改之前，中國承諾采取行政措施有條件地保護美國已有專利的藥品、農(nóng)業(yè)化學物質(zhì)產(chǎn)品的發(fā)明。上述產(chǎn)品的發(fā)明人應向中國主管部門提出要求行政保護的申請，中國有關主管部門將向行政保護申請人發(fā)給授權制造、銷售該產(chǎn)品的行政保護證書，并在行政保護期內(nèi)禁止未獲得行政保護證書的人制造或銷售該產(chǎn)品。行政保護期為自獲得該產(chǎn)品的行政保護證書之日起7年零6個月。行政保護自1993年1月1日起施行。

“7年零6個月”這個看起來有點突兀的數(shù)字，就是中國談判代表據(jù)理力爭的成果。

美國要求的行政保護期為10年。談判團副團長、時任國家專利局局長高盧麟回憶說：“美國人要求至少保護十年，我說不行，只能五年，這是我代替吳儀做的主了，就是堅持只有五年，最后討論來討論去，各讓步一半?！?/p>

這次談判直接推動了國內(nèi)知識產(chǎn)權立法的第一輪修訂和補漏工作。1992年7月1日，第七屆全國人大常委會第26次會議通過我國加入《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》的議案，該公約于1992年10月15日在中國生效。7月30日我國政府遞交《世界版權公約》加入書，10月30日我國成為該公約成員國。9月4日，第七屆全國人民代表大會常務委員會第27次會議對《中華人民共和國專利法》做了較大修改，其標準已基本達到了世貿(mào)組織知識產(chǎn)權規(guī)則《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》的要求。1993年1月4日，中國政府向世界知識產(chǎn)權組織遞交了《日內(nèi)瓦國際唱片公約》加入書，并于次年4月30日起成為該公約的成員國。9月2日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第3次會議通過了《反不正當競爭法》，并于同年12月1日起施行。

其間我國還頒布了一系列與知識產(chǎn)權相關的法規(guī)，包括《計算機軟件保護條例》《植物新品種保護條例》《音像制品管理條例》《知識產(chǎn)權海關保護條例》《特殊標志管理條例》等。

至此，中國知識產(chǎn)權的立法達到了世界先進水平。但立法水平被推著大步快跑后，立馬顯現(xiàn)出了司法實踐上的短板。火急火燎上趕著吃中國知識產(chǎn)權紅利這塊熱豆腐的美國人，兩年后再度發(fā)難了。

1994年6月30日，美方不顧我國在保護知識產(chǎn)權的立法和執(zhí)法上所作出的巨大努力和取得的重大進展，再次宣布把我國列入“重點國家”名單，并開始對中國進行“特別301調(diào)查”。

12月31日是最后期限，這一天美國貿(mào)易代表坎特根據(jù)“特別30l條款”，公布了對我國的28億美元貿(mào)易報復清單，征求美國公眾意見。

我國也在同一天公布了等額反報復清單，征求中國公眾的意見。

有意思的是，對于中國的第一時間“跟牌”，美方很震驚：上次你們不是隔了一星期才推出反報復清單的嗎？

不知什么原因，隨后美國把報復清單下調(diào)至10.8億美元，中國隨即跟著下調(diào)了金額。

這次的貿(mào)易代表團團長，是外經(jīng)貿(mào)部副部長孫振宇，后來的常駐世貿(mào)組織大使，而談判首席代表，則是后來的世貿(mào)組織首任中國大法官張月姣。孫振宇后來在《縱橫》雜志上撰文，回憶當年談判桌上的唇槍舌劍：

1995年2月4日，貿(mào)易戰(zhàn)的陰云，壓在人們心頭。美方對報復清單略作調(diào)整，涉及進口商品的金額，從28億元減少到10.8億美元。最后期限推遲到2月26日。中方隨后調(diào)整了對美方的反報復清單，也從28億美元的進口商品調(diào)整到10.8億美元。

隨著報復期限日益臨近，中方對美國貿(mào)易談判副代表查琳·巴舍夫斯基正式發(fā)出邀請，請她率團來華談判。吳儀部長委派我作為中方代表團團長，參加談判。

巴舍夫斯基抵達北京，一上場就咄咄逼人，滔滔不絕地講了半個小時，列舉中方在侵犯美國專利、版權和商標權等方面的“劣跡”，要求中方立即采取措施，打擊和制止侵權行為，盡快加入保護知識產(chǎn)權的“伯爾尼公約”。

面對美方攻勢，我還是有底氣的。我說：“中方重視美方在侵權盜版方面的關注，中國政府正在努力完善相關的法律法規(guī)，采取了很多措施，保護知識產(chǎn)權。侵權盜版行為的產(chǎn)生，完全是由于利益驅(qū)動。不管國家層面有多么嚴格的法律法規(guī)，也很難完全阻止一些不法分子冒風險從事違法侵權活動。音像盜版是一個國際問題。在美國，一年盜版軟件高達16億美元，這叫什么？這不也是偷嗎？”

吳儀部長會見巴舍夫斯基時，給出更嚴厲的忠告：“你們阻撓我們復關，在中國引起的反美情緒很厲害。請你充分注意到這一點。在知識產(chǎn)權問題上，你們不要漫天要價。要價過高，這是不現(xiàn)實的，是不可能實現(xiàn)的。實事求是地說，中國在保護知識產(chǎn)權上，已經(jīng)做了很多工作。談判過程中，中國政府為穩(wěn)定群眾情緒，做了很多工作。如果你們漫天要價，在這個問題上會再掀起反美情緒。務必請你們注意。”

巴舍夫斯基發(fā)現(xiàn)中國在原則問題上絕不讓步，不可能全部滿足美方的要求。

2月24日晚，中方把解決知識產(chǎn)權保護一攬子方案放在談判桌上。這個一攬子方案，包括兩份文件，一是中國外經(jīng)貿(mào)部部長吳儀和美國貿(mào)易代表坎特的換函；二是作為附件的中國《有效保護知識產(chǎn)權的行動計劃》，吳儀部長和坎特的換函文字較短，《行動計劃》長達30多頁。

對《行動計劃》做了簡短說明之后，我給巴舍夫斯基出了一道難題：“我們國家為落實30多頁的行動計劃，你知道需要多少錢嗎？”

她問：“多少錢？”

我說：“一年6500萬美元?！?/p>

她有點驚訝：“怎么會需要這么多？”

我說：“這是很保守的估計。我給你算一筆賬，執(zhí)行這個計劃，執(zhí)法人員需要增加5萬人，一個人的年工資起碼1萬元，僅5萬人一年的工資，就得5億元人民幣，合6500萬美元，還不包括購置很多辦公設備呢。我們只需要你們6500萬美元相應的技術援助費，怎么樣？否則，我們沒有辦法落實?！?/p>

美方對中方提出的要求感到為難。這是一張“虛牌”，我們并不堅持要美國人支付這么多技術援助費，只是提醒美方，注意中國加大保護知識產(chǎn)權力度的行政成本，要求美方給予中國海關的技術援助，也是實實在在的。雙方技術專家經(jīng)過協(xié)商談定，美國向中國海關提供執(zhí)行行動計劃所需要的技術設備，其中包括全國聯(lián)網(wǎng)的大型計算機。

經(jīng)過雙方艱苦談判，最終達成第二個諒解備忘錄。中方承諾打擊盜版，對盜版侵權嚴重的企業(yè)停業(yè)整頓，保證知識產(chǎn)權制度的有效執(zhí)行，允許外國企業(yè)在中國設立從事音像制品復制的中外合資企業(yè)，但其產(chǎn)品的銷售要通過與中國出版社簽訂合同進行。

美方承諾撤銷中國“重點國家”的認定，不進行貿(mào)易制裁。美方放棄了在中國創(chuàng)辦出版社、音像制品公司和計算機軟件公司的獨資企業(yè)要求，放棄合資企業(yè)從事出版、發(fā)行、銷售和放映音像制品的要求，并在知識產(chǎn)權保護方面，承諾給予中國相關的技術援助。

第二次中美知識產(chǎn)權談判就此偃旗息鼓。

這次談判達成協(xié)議的兩份文件，一份是外經(jīng)貿(mào)部部長吳儀和美貿(mào)易代表坎特的換函；另一份是我國《有效保護知識產(chǎn)權的行動計劃》，作為換函的附件。換函中，兩國政府承諾對知識產(chǎn)權實施充分有效的保護，并將此提供給對方國民，確認并回顧了中國已經(jīng)通過司法和行政程序，在有效保護知識產(chǎn)權方面取得的巨大進展。中國重申按中國法律，嚴厲查處違法侵權行為。同意在現(xiàn)行政策基礎上，為部分外國知識產(chǎn)權產(chǎn)品提供開放的市場準入；美方承諾對我國知識產(chǎn)權執(zhí)法提供技術援助，宣布終止對我國的“特別301調(diào)查”和撤銷實施貿(mào)易報復的命令。

所謂事不過三。又是兩年后，以國際知識產(chǎn)權聯(lián)盟為代表的美國知識產(chǎn)權業(yè)界認為中國沒有認真執(zhí)行協(xié)議，建議美國貿(mào)易代表辦公室重新考慮對中國進行制裁。

1996年4月，美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布當年度“特別301條款”審查報告，指責中國沒有認真執(zhí)行1995年知識產(chǎn)權協(xié)議，第三次將中國確定為“重點國家”。5月15日，美國貿(mào)易代表辦公室建議對來自中國的紡織品、服裝和電子產(chǎn)品等價值30億美元的中國商品征收懲罰性關稅，除非中國令人滿意地執(zhí)行1995年知識產(chǎn)權協(xié)議，從而引發(fā)了中美關于知識產(chǎn)權新一輪的爭端。

經(jīng)過努力，雙方最終于1996年6月簽署了中美第三個知識產(chǎn)權協(xié)議，雙方在侵權工廠、加強執(zhí)法、邊境措施和市場準入等方面取得了共識。

中國方面承諾，將監(jiān)督知識產(chǎn)權執(zhí)法的職能部門，由中國新聞出版署轉(zhuǎn)為公安部，同意關閉現(xiàn)有光盤工廠的一半，對剩下的15家工廠進行積極的調(diào)查，并且禁止把制造光盤的沖壓機運到邊境地區(qū)。

這第三個中美知識產(chǎn)權協(xié)議是一個行動性的協(xié)議，而不再是一系列的承諾。此后，中國知識產(chǎn)權的狀況一直處于美國“特別301條款”的監(jiān)督之下。

1998年以后，美國發(fā)布的《國家貿(mào)易評估報告》開始重點關注中國計算機軟件的終端使用侵權問題。2000年，中國信息產(chǎn)業(yè)部和國家版權局聯(lián)合修訂《計算機軟件保護條例》。

縱觀這一個10年的中美知識產(chǎn)權紛爭歷史，一邊是美國步步進逼：右手提著“特別301條款”這把劍，迫使中國按照美國保護知識產(chǎn)權的理念來修訂自己國家的貿(mào)易政策和法律；左手提著“337條款”這把劍，以侵犯知識產(chǎn)權為理由，對著中國企業(yè)左砍右殺。

另一邊是中國且戰(zhàn)且退，為全局戰(zhàn)略利益而一再妥協(xié)退讓，艱苦地尋找強保護、全面保護與弱小的社會經(jīng)濟生態(tài)之間的平衡點。

下期預告

第六節(jié) 放大鏡下的中國

2001年11月，中國“入世”。

為“入世”計，根據(jù)《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》，中國2000年再次修改《專利法》，2001年修改了《商標法》及《著作權法》，并承諾打擊網(wǎng)絡盜版。新修訂的《專利法》《商標法》和《著作權法》分別于2001年7月1日、12月1日和10月27日起實施。