楊利華，王詩童

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088）

引 言

信息時代，數據作為信息時代的核心生產要素，拉開了數字經濟發(fā)展的序幕。數據的法律治理問題不僅關乎公民的人身自由與人格尊嚴的充分實現，涉及市場主體經濟活動的順利開展，而且與國家在全球數字經濟競爭中的戰(zhàn)略布局休戚相關。數據的技術屬性、社會屬性和法律屬性決定了其只有充分流動起來，加入價值交換的市場洪流之中才能迸發(fā)無限的經濟價值，兌現豐厚的價值紅利[1]。作為數據交易流通、發(fā)揮生產要素價值的前置性和先導性問題，數據的權屬界定問題在理論與實踐中引發(fā)了諸多矛盾和糾紛，也引起了理論界與實務界的大探討[2]。

數據的內涵廣泛，門類眾多。從數據的性質上可以將其界分為個人數據、商業(yè)數據和公共數據三類[3]。如果拋開三類數據的內部差異而對其進行籠統的權屬保護討論，顯然會使其內涵過于模糊，沒有針對性和指向性，故應結合不同數據門類的不同經濟屬性分門別類地進行探討。其中，商業(yè)數據是指具有巨大市場經濟價值，由企業(yè)或其他經營主體控制的，可根據其意志自由交易流轉的數據。商業(yè)數據從技術屬性上講，具有無形性；從經濟屬性上講，具有類似于公共產品性質的非競爭性與非排他性；從法律屬性上分析，則具有信息本質的特性。作為市場流通交易和價值交換的直接對象，商業(yè)數據在知識生產擴散和信息制造與傳播中扮演著重要角色，其產權亟需受到法律保護。

人類在認識世界的時候有一種自然的傾向，即將未知的東西比作已知的東西，從而減輕認知、理解和記憶的負擔。知識產權法采用的是“行為規(guī)制權利化”的體系構建邏輯[4]，商業(yè)數據產權保護能否類比參照現有的知識產權法模式，將商業(yè)數據作為一種全新的權利客體納入知識產權法的規(guī)制調整范疇，實現以復制、流通、傳播等行為作支點的非圓滿控制狀態(tài)？能否將商業(yè)數據納入知識產權法的調整范圍，探討商業(yè)數據知識產權保護的正當性？這需要從數據及相關概念的厘定與界分、商業(yè)數據保護的現實需求、現行法律框架保護的困境及商業(yè)數據的市場專營化信息本質進行系統性解析。

一、商業(yè)數據產權保護的現實呼喚

社會現實具有第一性，法律具有第二性[5]。法律要根據社會現實的變動，靈活地調整規(guī)制的手段和目標。面對商業(yè)數據產權的現實呼喚，從法律層面對商業(yè)數據建立專門性、針對性的產權保護策略意義重大且迫在眉睫。

（一）新技術引發(fā)新業(yè)態(tài)的規(guī)制訴求

伴隨著信息技術的成熟和思維方式的轉變，商業(yè)數據已經逐漸從幕后走向了臺前，從“猶抱琵琶半遮面”發(fā)展為“高談雄辯驚四筵”。以商業(yè)數據為核心要素的數字經濟，變革之迅疾、輻射之廣泛、影響之深入史無前例。

商業(yè)數據的應用引發(fā)了眾多產業(yè)的升級與迭代。首先，商業(yè)數據使機器更加智能化。機器不僅是人體的物理延伸，在商業(yè)數據的加持下甚至能夠替代人類做決策，人工智能在機器學習、深度學習等先進理念的主導下成為人腦的補充，甚至成為超越人腦的存在①。其次，商業(yè)數據使產業(yè)更加智慧化。商業(yè)數據使產業(yè)的決策與執(zhí)行有的放矢，產品營銷各環(huán)節(jié)如產業(yè)物資的供給、人員的配備以及路線的選擇不再盲目。再次，商業(yè)數據還使數據資產化、產業(yè)數據化、數據產業(yè)化成為了可能。數字經濟作為國民經濟的“穩(wěn)定器”與“加速器”，效果凸顯。如果單純從功利主義的視角進行分析，無疑會陷入“誰把數據用得好，誰就是數據的主人”的陷阱，導致數據搭便車等數據糾紛發(fā)生。因此，必須結合商業(yè)數據的數據本質、商業(yè)特質和價值屬性進行專門性的法律規(guī)制。

（二）數字經濟快速增長的內在驅動

產業(yè)演進的歷程經過了農業(yè)文明、工業(yè)文明，來到信息文明階段。伴隨著第四次工業(yè)革命的信息化進程，人類從工業(yè)時代逐漸跨入了以數字化、網絡化和智能化為典型特征的信息時代。農業(yè)文明時期的核心生產要素是土地和勞動力，時代發(fā)展較為緩慢，可以以千年為一個周期進行計算。工業(yè)文明時期的核心生產要素是技術和資本，其發(fā)展相比于農業(yè)文明已經提速不少，可以以百年為一個周期進行計算。信息文明時期的核心生產要素是數據，其發(fā)展速度已經可以用十年為一個周期進行表征。如果將人類過去5 萬年來的存在以62 年為一個世代進行度量，人類在洞穴中就度過了650 個世代，開始印刷文字不過6 個世代，能夠使用電力更是僅有2 個世代[6]。

洶涌澎湃的信息變革浪潮正以排山倒海之勢沖擊社會的架構，改變人類的價值觀念。信息時代之所以呈現如此令人瞠目的發(fā)展速度，與商業(yè)數據的如下特質密切相關。

首先，商業(yè)數據作為一種新興生產要素，具有極強的粘附性，能夠與已有的生產要素深度融合并為之賦能、賦值、賦智。任何生產要素在投入市場經濟發(fā)展、商業(yè)價值交換的過程中都不是孤立的存在，都會依托于已有的產業(yè)基礎和組織架構展開自己的演進脈絡。但自古以來，從來沒有哪種生產要素像商業(yè)數據一樣，具備根植于底層技術邏輯的強滲透、強互通的特質，該特質使商業(yè)數據能夠突破單一生產要素的簡單疊加效應，實現傳統要素的深層次耦合與智能化配置，從產業(yè)的底層邏輯上徹底地改變人類的產業(yè)結構和發(fā)展模式。

其次，商業(yè)數據作為數字經濟蓬勃發(fā)展的內在驅動引擎，極大地擴展了產業(yè)躍進分化的想象力，細化了產業(yè)細分的顆粒度，衍生了大量的新模式、新產業(yè)、新業(yè)態(tài)。例如，當前5G 等新一代信息技術加速向各行業(yè)融合滲透，C2B 等新業(yè)態(tài)、新模式迅速發(fā)展，制造服務化、服務制造化的趨勢日益明顯[7]。

商業(yè)數據以卓越之姿，推動生產要素向生產效率更高的部門轉移，助力現有經濟模式的裂變式發(fā)展與跨越式變革。面對增益幅度如此巨大、價值潛藏如此深厚的商業(yè)數據，法律確實有必要將其視作特定的民事權利客體，為其設置專門的民事權利加以保護。

（三）滯后規(guī)則與脫離現實的司法難題

數據的生產每時每刻都在進行，甚至在萬物創(chuàng)始的起點——宇宙大爆炸的時刻數據就已存在。簡言之，數據本身不具有技術上的稀缺性，數據的生產也確實無需像傳統知識產權客體的生產那樣需要專門性的法律設置激勵機制。商業(yè)數據并不屬于能夠完全交由市場進行調節(jié)的交易對象，也無法完全用激勵理論加以解釋[8]，是否具有經濟價值才是法律予以賦權保護時所考慮的關鍵因素[9]。數據的價值不是與生俱來的，而是人為發(fā)掘出來的，商業(yè)數據是經過匿名脫敏處理后投入人力、物力初步整理、編排、匯集形成的具有技術稀缺性的數據集合，具有潛在巨大經濟價值，如果不對其予以專門性的法律保護，無疑將打擊數據處理者的積極性，進而阻礙數據的共享和運用。

作為一種高價值資產的商業(yè)數據，其無形性、公共產品屬性②與現行法律框架格格不入，更何況商業(yè)數據本身也不是一個嚴格的法律概念，權屬問題更加難以界定。實踐中出現的大量相關案例凸顯了現行法律在調整商業(yè)數據權屬確定和使用糾紛時的疲軟與無措。因為沒有專門適用于商業(yè)數據的法律，當前法院主要通過反不正當競爭法的路徑即行為規(guī)制模式來對企業(yè)的商業(yè)數據進行權益確認和保護，并初步達成了以下共識。第一，勞動賦權理論。企業(yè)在收集、編排、整理商業(yè)數據時因為付出了智力和體力勞動，做出了實質性貢獻，因而可以獲得關于商業(yè)數據的競爭性財產權益③。第二，三重授權原則。企業(yè)之間在進行商業(yè)數據的市場化共享利用時，應當在取得用戶個人同意、符合契約精神及交易雙方約定的前提下開展，同時獲得用戶（針對一手平臺）、平臺、用戶（針對二手平臺）的三重授權④。第三，安全保護義務?；ヂ摼W數據服務平臺在搜集包括注冊信息、瀏覽記錄等在內的用戶的個人數據而形成商業(yè)數據后的開發(fā)利用和交易流轉過程中，對用戶的個人隱私負有安全保護的義務⑤。第四，公開、透明、公平、自愿原則。無論是互聯網服務平臺在提供定制化服務時收集數據的過程，還是企業(yè)在商業(yè)合作中進行商業(yè)數據交易流轉的過程，都應當秉持公開、透明、公平、自愿的基本原則，在確保安全的前提下最大限度地促進數據作為一種高效率生產要素進行市場流通與配置，以創(chuàng)造更多的商業(yè)機會，挖掘潛藏其中的海量經濟價值⑥。

“權利來自于人類經驗，特別是不正義的經驗，我們從歷史的錯誤中學到，為了避免重蹈過去的不正義，以權利為基礎的體系以及某些基本權利（例如表達自由、宗教自由、法律平等保護、正當法律程序與參與民主）至關重要?！盵10]為了使商業(yè)數據在經濟增長過程中的驅動引擎作用得以發(fā)揮，維護數據要素在市場經濟條件下的自由流動與配置，需要對商業(yè)數據專門化的賦權保護進行理論上的深入探討。

二、商業(yè)數據產權保護的理論探索

商業(yè)數據產權保護是從法律維度對商業(yè)數據能否被確認權利、權利應當歸屬于誰等問題所進行的學理性探討。商業(yè)數據能與任何一種既有生產要素相結合，生發(fā)出其潛在的經濟價值。商業(yè)數據的產權保護不僅關乎產業(yè)層面上數據要素市場價值的兌現和流通，還涉及作為文明主體的人的人格尊嚴與人身自由，更與國家層面數字治理的戰(zhàn)略安排、深化應用、規(guī)模發(fā)展及普惠供應密切相關。因此，商業(yè)數據的產權保護一直以來都是理論界與實務界的討論重點。目前，學界從私權治理的角度出發(fā)，依托既有法律框架，主要形成了模擬物權法規(guī)制模式的新型數據財產相關權利治理路徑、參照合同法規(guī)制模式的以合同為導向的特定數據交易規(guī)則治理路徑、沿用知識產權法模式的類知識產權治理路徑等三種類型的權利路徑。

（一）物權法模式

在傳統大陸法系框架下，“權屬”一詞直接指向作為狹義財產權的物權，隨著知識產權、人格權等新型財產權利的涌現，該詞才從單一適用于物權逐步發(fā)展到適用于多項權利類型。有學者認為，從數據經濟整體來考量，應當賦予數據生產與運用鏈條上的相關從業(yè)者基于數據的新型數據產權，具體來說有數據經營權和數據資產權。數據經營權主要關涉數據的經營地位和經營資格，數據資產權則主要指對數據集合或加工產品的歸屬財產權[11]。也有學者認為可以借鑒自物權- 他物權的權利分割模式，采用根據數據集合形成過程中參與人貢獻度的大小分情況賦予權利人“所有權+用益權”的二元權利結構模式，以實現數據提供者與數據收集者之間相對均衡的利益態(tài)勢[12]。還有學者建議在區(qū)分數據文件和數據信息的基礎上，采取在可以通過技術手段界分和控制的數據文件上設置專門性的數據文件所有權，而在不易界分和控制的數據信息上不設定絕對權的二元治理手段[13]。

從上述學者的論述中可以看出，他們所采取的權利路徑盡管在表述上各有不同，在權利的分層架構和論證邏輯上也各有千秋，但從設權的底層邏輯上看，他們都主張在商業(yè)數據上建立一種近乎物權的設計模式，采用絕對權賦權保護的路徑⑦。然而，類物權保護的要旨與商業(yè)數據的核心特質即無形性與公共產品屬性是相沖突的。原因在于，基于保護對象的有形性、競爭性和排他性，類物權保護模式建立在對權利對象的占有、使用、收益和處分等行為規(guī)制的基礎上，其核心特質在于完全的排他性，是一種最典型的絕對權的強力保護。商業(yè)數據內在的無形性、非競爭性和非排他性則決定了其不宜通過具有強排他性的建權模式予以規(guī)制。區(qū)別于物權保護對象，商業(yè)數據的經濟價值是并非天然存在，而是在有序流動和充分挖掘的過程中得以實現的，其中隱含著“以用設權”的建權邏輯[14]。因此，通過對商業(yè)數據予以類物權法模式保護以最大限度地推動數據財產保護與數據充分使用的出發(fā)點固然可以理解，但這無疑也會限制數據流通，不利于數據生產要素為各傳統要素賦能、賦值、賦智，分享數字經濟的紅利。

（二）合同法模式

合同是財產交易流轉的法律形式，合同的訂立必然始于市場平等主體基于某一特定財產交易的現實需求[15]。因此可以說，沒有特定財產的流轉需求，合同就沒有產生的必要。商業(yè)數據作為一種新型生產要素，在產業(yè)模式的跨越式變革、經濟格局的裂變式分化中扮演了重要角色，是一種特殊的財產，通過合同法對其進行規(guī)制具有法學理論上的正當性。參照合同法模式對商業(yè)數據進行權利保護更多地強調了市場主體在商業(yè)數據流轉分享過程中的實際控制和管理。有學者認為，對商業(yè)數據進行保護應當回到市場主體的訴求中探討最佳的保護路徑，在數據財產作為一種權益尚未能上升為權利時，應積極推動交易雙方運用合同機制解決商業(yè)數據權屬糾紛[16]。也有學者認為，企業(yè)數據的利益形態(tài)體現為對數據的有限控制，這種有限控制的底層邏輯在于信息自由。因此，企業(yè)數據的保護應當將通過合同法、侵權法等來維護數據的現有控制作為考量的關鍵[17]。

參照合同法模式對商業(yè)數據進行規(guī)制保護的優(yōu)勢在于合同的高靈活度性。一方面，商業(yè)數據本身具有場景依附性，脫離具體的使用場景探討商業(yè)數據的使用無疑是空洞和虛無的⑧。另一方面，商業(yè)數據的利用方式和流通環(huán)節(jié)呈現復雜多樣的態(tài)勢，采用高效力且固定不變的賦權模式難以實現商業(yè)數據的價值最大化。因此，通過合同固定特定商業(yè)數據的流轉使用事宜具有很強的針對性和目的性，能夠最大限度地反映市場交易主體的自由意志和商業(yè)目的，有利于商業(yè)數據價值的實現；同時，合同具有高效率性，是市場經濟體制下促進財產自由交易流轉的工具，通過交易雙方訂立商業(yè)數據使用合同能夠對數據的分析挖掘者形成經濟激勵，促進資本向數據處理的高技術、高價值主體流動，進而推動商業(yè)數據要素加入市場經濟大循環(huán)，實現商業(yè)數據市場化的高效配置。然而，參照合同法模式進行保護的弊端在于容易導致商業(yè)數據壟斷現象的出現。數據的生產、分析、運用和交易無不需要依托先進的計算機設備、互聯網架構及專業(yè)的技術人才，這也就意味著商業(yè)數據的流轉需要大量的人力、物力、財力投入，具有較高的準入門檻。放任市場這一“無形之手”對商業(yè)數據進行調控可能導致取得先發(fā)優(yōu)勢的商業(yè)數據公司利用自己的既有優(yōu)勢獲取壟斷地位，并無止境地拉開與競爭對手的差距，形成商業(yè)數據交易的結構性失衡，最終導致消費者利益受損⑨，除此之外，還可能導致商業(yè)數據損害結果的擴大化。數據的無形性一方面塑造了其經濟驅動引擎的角色，使其能夠與傳統生產要素深度耦合，引領全新的生產業(yè)態(tài)，另一方面也使商業(yè)數據侵害情形更容易發(fā)生，且一旦發(fā)生，其結果極易擴散，并在很大程度上無法逆轉，而被侵權人對損害后果束手無策，只能照單全收。

（三）知識產權法模式

商業(yè)數據是虛擬的，具有無形性，知識產權法的客體也恰以無形性著稱，因此，將商業(yè)數據納入知識產權法的保護客體范疇具有理論上的正當性。不過，在沿用知識產權法框架對商業(yè)數據進行保護的具體路徑的選擇上，現有研究并未達成共識，大致可概括為以下幾類觀點。第一，傳統知識產權單行法保護模式。如有學者認為，增值數據的產權應從屬于添附者，商業(yè)數據可以參照著作權法語境下的匯編作品進行保護[18]；也有學者認為，商業(yè)數據本身兼具多種具體類型知識產權客體的屬性，難以適用某一單行法保護，主張按照商業(yè)秘密、著作權法、反不正當競爭法三步走的策略進行協同治理[19]。第二，反不正當競爭法的權益例外保護模式。有學者認為，對符合商業(yè)秘密條件的商業(yè)數據可以適用反不正當競爭法直接進行保護[20]；也有學者認為，在反不正當競爭法框架下可以設立“數據專條”，即基于商業(yè)數據可建立一種具有排他性同時又可實現數據自由流通的弱權利保護機制[21]；還有學者認為，可以在反不正當競爭法中明確設定關于數據的特定利益類型模式，通過控制對具體數據的使用行為實現規(guī)制目的[22]。第三，針對特定數據集合小范圍單獨賦權保護模式。如有學者認為，僅需對處于立法空白且公開的無獨創(chuàng)性大數據集合設立特定的有限排他權，即限制數據集合的發(fā)行權、廣播權、信息網絡傳播權等權利，但不限制他人包含單純復制在內的不具有商業(yè)目的的數據利用行為[20]。

針對第一種模式，相比傳統意義上的知識產權客體，商業(yè)數據具有數量龐大、類型多樣及動態(tài)變化的特征[23]，并不完全甚至有很大部分無法落入既有知識產權單行法的權利對象范圍內。如果機械性地適用現行規(guī)范，可能會導致制度被不嚴謹地擴大解釋，進而導致現行知識產權法秩序的紊亂。以著作權法為例，著作權法的保護對象是具有獨創(chuàng)性的作品，而商業(yè)數據是否具有獨創(chuàng)性本身就是一個極具爭議的問題；并且，商業(yè)數據在機理上更類似于思想，依托商業(yè)數據形成的可視化圖表和文本等形式更符合著作權法意義上的表達概念，因而將商業(yè)數據歸入匯編作品具有理論上的阻礙⑩。針對第二種模式，一方面，商業(yè)秘密的構成要件相對苛刻，需要同時滿足秘密性、商業(yè)價值性、采取保密措施等條件，沿用適用于商業(yè)秘密的保護模式對商業(yè)數據進行保護無疑會導致很大一部分極具經濟價值的商業(yè)數據被排除在法律保護的范圍之外；另一方面，無論是作為商業(yè)秘密，還是設定“數據專條”或設立關于數據的特定利益類型，都是在反不正當競爭法的框架內展開的，無法擺脫將商業(yè)數據作為權益而非權利保護的桎梏?，而商業(yè)數據權益保護模式的強度也相對較弱，屬于例外保護的情形，無法給予相關主體足夠的行為預期，進而可能會阻礙商業(yè)數據的權屬流動和價值迸發(fā)[5]。針對第三種模式，盡管這種設想將法的穩(wěn)定性與政策性因素納入考量，避免了陷入重疊保護的泥沼，同時也對具體的權利內容進行了必要的限定，但是這種特定的“商業(yè)數據客體”本身就難以識別和定性，并且不符合當前商業(yè)數據業(yè)界的流轉實踐，不具有實踐上的可操作性，還可能帶來較高的立法成本。

綜上所述，我國學界分別從物權法、合同法、知識產權法的角度對商業(yè)數據這一特殊對象的產權保護模式進行了有益的探索，這些理論探索可謂各具特色，但商業(yè)數據的種種特點，使得沿用傳統法律框架對其進行保護存在理論上的缺陷和操作上的困難?；诖?，可以考慮在知識產權法框架下以創(chuàng)新性專門賦權的方式對商業(yè)數據進行保護。

三、商業(yè)數據知識產權保護的正當性證成

將商業(yè)數據納入知識產權法保護體系?，構建商業(yè)數據權，參照知識產權法權利模式對商業(yè)數據進行賦權和分配，不僅符合知識產權法學發(fā)展的歷史潮流，也符合商業(yè)數據性質與知識產權諸性質之間嚴密的內在邏輯。

（一）商業(yè)數據知識產權保護順應了知識產權的演進規(guī)律

19 世紀50 年代左右，現代知識產權法作為一個獨立的法律部門誕生[24]。知識產權法的誕生與科學技術的突破密切相關，技術對知識產權法的影響可謂沁入骨髓，知識產權法的歷史其實就是現代科學技術發(fā)展歷史的縮影。網絡技術、通信技術、微電子技術、數字技術的蓬勃發(fā)展使得數據的重要性日益凸顯。從權利對象的角度看，數據作為信息時代的寵兒盡管具有一定程度上的特殊性，但其本質上天然具有的無形性和公共產品屬性，與知識產權法客體的特性高度相似。從價值目標的角度看，知識產權法一系列精巧的制度設計，意在平衡公益與私益之間的關系，推動科技文化事業(yè)的繁榮興盛，而數據作為鏈接社會公眾和數據服務提供商的橋梁，也存在私人利益與公共利益的調和之困。這或許可以在一定程度上解釋《民法總則（草案一審稿）》第108 條曾經將“數據信息”明確規(guī)定為知識產權客體的做法。盡管之后因各界對數據信息法律屬性的認知仍存有較大分歧，立法機關將其從原規(guī)定中刪除，但其后《民法典》又采用單列條款的形式對數據進行了保護?。同時，《民法典》第123 條采用開放式立法的方式，列舉了民事主體依法享有的知識產權的客體類型，為新型知識產權客體的出現預留了足夠的法律空間，也彰顯了立法者對知識產權法客體潛在多變、有擴展可能的特性的先見之明。

對于需要法律專門規(guī)制的市場新興潛在權利對象，商業(yè)數據的歸屬和分配的具體規(guī)則應當盡可能在既有法律框架下參照已有的權利模式、體系和概念去解決新的法律問題，而非一味“推倒重建”“從頭再來”，這也是法學作為一門科學的體系化思維的體現。一個科學的法律體系不應是固步自封、抱殘守缺的，而應當是不斷對社會現實與人們的期望進行反饋和回應的，因為“人們從行為、關系和情勢中產生的合理期待，都要靠法律落到實處”[25]。從誕生之日起，知識產權法體系就是一個具有很強包容性的規(guī)范體系，這一點從其對新技術、新業(yè)態(tài)、新模式涌現的不斷回應上可見一斑。

（二）商業(yè)數據知識產權保護符合知識產權的權利屬性

1996 年，經濟合作與發(fā)展組織首次建構并提出以知識為組成要素和發(fā)展基石的經濟模式理念，簡稱知識經濟[26]。知識經濟，顧名思義，是區(qū)別于農業(yè)經濟與工業(yè)經濟，以知識的生產、傳播、消費為核心組成的經濟形態(tài)。財富和知識對當今時代變革與走向的影響日益增強，文明的演進越來越需要高水平、高維度、高層級的信息處理速度和規(guī)模，否則就不可能創(chuàng)造附加值和財富[27]。當今時代正處于從工業(yè)時代向知識經濟時代迭變的關鍵期，信息文明與信息社會對人們生活的方方面面都產生著巨大的沖擊。這種沖擊最直觀的表現就在于基于知識的資源逐漸開始代替基于能量的資源。因此，從信息產權的視角對知識產權進行檢視，更符合當下的時代背景與主題。

一方面，知識產權是信息產權的孕育基質和重要組成，可被包容在信息產權的體系之下?。知識產權制度的“發(fā)明”和運行，是創(chuàng)造現代信息經濟社會的先決條件。1948 年，控制論的奠基人維納（Wiener）指出，“信息就是信息，不是物質也不是能量”[28]。信息是一種與物質和能量并駕齊驅的，能夠獨立存在的基本概念。信息、物質與能量共同構成現實世界的三大支柱。信息產權建基于對信息經濟特性的考量，其底層邏輯是在充分考量信息產品的投入與回報的協調、公共使用與獨占排他的平衡之后，將信息這種未來社會最重要的產品作為權利保護的對象。另一方面，商業(yè)數據具有特定的信息屬性。商業(yè)數據的首要特征是其龐大的體量。它涉及大規(guī)模的數據集，其中可能包含傳統數據庫無法容納的指數級體量信息。這就需要衡量數據的價值，將其轉化為有意義的見解和決策。商業(yè)數據分析的目的是從龐大的數據集中提取有價值的信息，這可能包括識別新的市場機會、改進產品或服務、提高效率，對業(yè)務戰(zhàn)略和運營做出更明智的決策，從而創(chuàng)造出實際的商業(yè)價值。商業(yè)數據的信息屬性與知識產權的信息產權本質使得將商業(yè)數據納入知識產權保護體系兼具理論正當性和操作可行性。

（三）商業(yè)數據契合知識產權法保護客體的特征

商業(yè)數據作為信息時代的一種技術工具，本身并沒有任何經濟價值，它之所以有保護的必要，乃是因為負載了具有特定經濟意義和商業(yè)價值的信息。這種信息除了會隨著組成商業(yè)數據的數字源頭變化而變化，還會隨著商業(yè)數據的使用場景、應用方式的不同產生巨大的變化。

知識產權的對象來自具有共享性的智力成果，從本質上講也是一種特定的信息?。知識產權客體的“信息”說，最早可以追溯至澳洲學者彭德爾頓（Pendleton）1984 年在《香港的知識產權與工業(yè)產權》中提出的“知識產權的客體是信息”這一觀點?。信息盡管地位超然，與物質和能量并駕齊驅，但其無形性特點決定了其相比于物質和能量更加抽象，需要依附和負載于一定的物質實體才真正具有經濟價值和實際意義。總體來看，知識產權保護的對象其實是一種特定的具有商業(yè)價值的市場專營性信息；具體來看，以知識產權法三大單行法為例，著作權、專利權和商標權分別對應對特定信息的接觸權、使用權和公示權[29]，這里的特定信息分別指文學、藝術、科學領域的相關知識信息，技術領域的相關工藝、方案、設計信息以及商業(yè)領域的相關標記識別性信息。

商業(yè)數據與知識產權對象都是具有商業(yè)價值的無形信息，權利則是自由意志的外部定在，而權利客體又是權利的外部定在[30]。在確定法律上的新型權利時，權利的客體往往起到提綱挈領、綱舉目張的作用，無論是物權、債權、知識產權還是其他權利類型均是如此。在財產權概念中，最具法律意義的要素是權利對象的外在表現形態(tài)。財產的表現形態(tài)直接定義了使用財產的行為模式，使用財產的行為模式又進而決定了調整該行為的法律規(guī)范[31]。因此，可以參照類似的模式對其進行賦權保護，即在知識產權法框架下模擬知識產權法的保護方式對商業(yè)數據進行賦權保護。

（四）商業(yè)數據知識產權保護遵循了知識產權的規(guī)范意旨

在財產體系建構之初，有體物因其有形性、排他性和價值性在人類歷史上順理成章地率先成為法律上的財產，而將信息當作一種權利的對象必然會陷入下述三種矛盾之中。第一，信息價值貶損的自發(fā)性。信息的擴散一方面兌現了其經濟價值，但與此同時也降低了自身的稀缺性，即反過來貶損了自身的潛在價值。第二，信息價值實現的公開性。信息的價值源自于信息在市場上的擴散和流通，但擴散和流通往往意味著信息的接觸和公開，原本想要通過賦權來實現信息價值專有性控制的權利人因為信息價值的實現反而失去了對信息的占有和控制。第三，信息價值分配的差異性。一方面，信息天生具有流通性，其自發(fā)分配和傳播可能導致信息獲取的“貧富”分化，因此需要公權力加以制約，以促進信息的公平配置；另一方面，對信息賦權意味著促進信息的自由交易和流轉，將市場作為配置信息的主要力量，鼓勵信息的生產和傳播，如此便形成了私益與公益的沖突[32]。

基于以上三點，在信息上設定財產權利似乎注定是一種相對脆弱的制度設計。然而，信息產權的浪潮不可逆轉也不應阻擋，信息的財產化或許比有體物的財產化更具難度，因為其涉及多組利益的微妙平衡，是一項需要精巧設計和靈活構思的權利構造活動。信息產權也因此具有了特殊意義，即針對特定商業(yè)信息的市場專營權。理解“特定商業(yè)信息市場專營權”的關鍵在于把握“專營”。首先，“專營”指的并非自力救濟意義上的占有，而是一種將權利的行使構筑于行為控制之上的特殊模式。專營權的內容核心在于對商業(yè)數據建立行之有效的控制手段，使得權利人和相關主體能夠在一定的法律框架內以合理的成本建立對商業(yè)數據的專屬排他性使用機制，通過行為規(guī)制手段實現特定對象的權利化。占有的適用對象是有形物，即便是在信息產權語境下，指向的也是信息所依附的有形載體。其次，這種“專營”強調商業(yè)數據與知識產權法客體賦權規(guī)制的重心不在于自用，而在于他用，即限制和排除他人對特定信息的任意性使用。再次，這種“專營”是受到必要限制的。任何權利的行使都有與之相匹配的邊界，沒有哪一項權利是不受任何限制的。一旦跨越邊界而行使權利即構成權利濫用，應承擔與之相對應的侵權責任或其他法律后果。即便是絕對權效力最強的物權也是如此，遑論效力稍弱的知識產權乃至信息產權。然而，對“專營權”的特定化設計有效消解了上述的內生性矛盾，實現了特定信息在“枷鎖之下的自由”，即在對特定信息賦予專營權保護的同時又不與內嵌于信息技術本質中的自由傳播、共享、流通屬性相沖突。

事實上，知識產權本身不是一種隨著人類文明演進和社會發(fā)展而產生的自然權利，而是一種帶有強烈公共政策目標考量的法定權利。知識產權制度自誕生之初就肩負著鼓勵人類智力活動的開展與智力成果的分享，促進社會文學、藝術、科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮的重要使命。在公共政策使命的感召下，什么樣的對象可以納入知識產權客體范圍，被賦予財產權及相應限制全部取決于法律的規(guī)定。知識產權制度在發(fā)展和演進的過程中走出了一條自己的道路，形成了一整套精妙絕倫的能夠兼顧知識產權作為一種特定信息的市場化專營權和公眾信息需求的利益平衡機制。一方面，商業(yè)數據負載了高經濟價值的商業(yè)信息，具有市場化流動的性質，又能夠高效地與各傳統生產要素深度耦合，具備了成為知識產權客體的可能性；另一方面，商業(yè)數據若不加規(guī)制，則可能引發(fā)搭便車行為的普遍出現，不利于其價值的充分發(fā)掘，也違背了公平透明的市場交易準則。出于對公共政策目標的衡量，可以從特定信息的市場專營控制的規(guī)制意旨出發(fā)，對商業(yè)數據在知識產權體系結構下賦權，從而更好地激勵數據生產、數據創(chuàng)新、數據整合和數據應用，為社會提供富集化的商業(yè)數據資源基礎。

余 論

知識產權法律體系作為一套獨立的規(guī)則制度在追求公平與正義的同時，也不能無視成本。為最大限度控制成本，盡可能以最低的成本獲得最大的社會治理成效，知識產權法實際上采納了形態(tài)學的思維視角：一方面歸納了既有社會現實中關于無形財產的共性要素組為要件組合，并為這些要件設定了必要結果；另一方面通過法教義學為超出要件組合限定范圍的情形提供補充與支持，從而在最大限度地保持體系的簡潔性和完整性的同時，還能獲得最好的治理效果[33]。商業(yè)數據在技術屬性、社會屬性和法律屬性上與傳統知識產權客體的相似性，決定了其知識產權保護的正當性與合理性。面對新技術條件助益下不斷涌現的新興潛在權利對象，法教義學的解釋方法在最初確實能夠起到很好的補足作用，既將新興事物置于法律保護規(guī)制的框架下，又維持了法秩序的安定。知識產權法本身就是不斷演化和變動的，既需要面對技術劇變時的“改頭換面”，也需要平穩(wěn)過渡時的小修小補，但法教義學打補丁的方法不能不加以限制，如果補丁過多，勢必產生沖突和矛盾，甚至反噬既有體系的簡潔性和邏輯性。在數字化技術浪潮開啟的新興要素、新興模式、新興產業(yè)面前，知識產權法可能確實無法通過修修補補將所有數字化帶來的新內容、新內涵“一網打盡”，但是否有必要創(chuàng)設一套全新的法律體系以適應新技術、新業(yè)態(tài)帶來的沖擊，還有待于進行社會層面的全局性統籌和法律維度的深度解構。

注 釋：

①人類的決策和選擇很多時候不夠客觀，帶有偏見性，而人工智能做的選擇則十分理性，不夾雜任何感情色彩。事實上，創(chuàng)造和藝術也不是人類的獨享，人工智能也能做得很好甚至更好。參見安德魯·麥卡菲、埃里克·布萊恩約弗森著《人機平臺：商業(yè)未來行動路線圖》第83—85 頁，中信出版集團2018 年版。

②公共產品通常具有非競爭性和非排他性。其中，前者意指一個人對公共產品的使用并不會減少其他消費者對該產品的使用；后者意指要使其他人不使用此產品的成本非常高，以致于沒有私人廠商愿意提供此種商品。參見羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著《法和經濟學》第36 頁，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2012 年版。

③參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512 號民事判決書。

④參見上海知識產權法院（2016）滬73 民終242 號民事判決書。

⑤參見浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民終7312 號民事判決書。

⑥參見北京知識產權法院（2016）京73 民終588 號民事判決書。

⑦盡管有學者不主張在真正具有經濟價值的數據信息上設定絕對權，但數據文件與數據信息猶如一對孿生兄弟，無法進行充分的分割。簡言之，數據信息經濟價值的開發(fā)必然建立在數據文件流轉交易的基礎上，因而從實際效果上說與建立絕對權的措施無異。

⑧指商業(yè)數據的價值可能隨場景的變換而呈現巨大的差異。參見包曉麗、熊丙萬著《通訊錄數據中的社會關系資本——數據要素產權配置的研究范式》，載《中國法律評論》2020 年第2期；丁曉東著《數據到底屬于誰？——從網絡爬蟲看平臺數據權屬與數據保護》，載《華東政法大學學報》2019 年第5 期。

⑨實踐中，數據服務提供商多利用消費者知情同意模式逃避侵權責任，消費者知情同意模式實質上已經成為數據商公然侵權的保護傘，這種現象的根源就在于數據商的壟斷導致了數據商與消費者結構性地位的失衡，消費者面臨要么同意、要么離開的兩難困境。

⑩如有二審法院認為：導航電子地圖主要是由地理信息數據和圖形兩部分組成的（即數據與圖形二分），其底層邏輯是用數字化形式對地理信息中各要素及它們之間的相互關系進行有機組織并將其存儲于計算機內部。參見北京知識產權法院（2019）京73 民終1270 號民事判決書。

?通常認為，反不正當競爭法是行為規(guī)制法，保護的是一般性利益，具有兜底保護的“附屬性”。參見龍俊著《反不正當競爭法“權利”與“利益”雙重客體保護新論》，載《中外法學》2022 年第1 期。

?學界還有一些學者認同將商業(yè)數據設定為新型知識產權的客體的觀點，參見馮曉青著《知識產權視野下商業(yè)數據保護研究》，載《比較法研究》2022 年第5 期；高陽著《衍生數據作為新型知識產權客體的學理證成》，載《社會科學》2022 年第2 期。

?《民法典》第127 條：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

?持類似觀點的學者不乏其人，已經形成了相當的影響力。參見馮曉青主編《知識產權法（第三版）》第5—6 頁，中國政法大學出版社2015 年版；王遷著《知識產權法教（第七版）》第9 頁，中國人民大學出版社2021 年版；馮曉青著《信息產權理論與知識產權制度之正當性》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2005 年第4 期；李曉輝著《信息產權：知識產權的延伸和補充》，載《電子知識產權》2013 年第11 期；孫璐著《知識產權對信息產權的孕育及擴展》，載《知識產權》2008 年第2 期。

?參見鄭成思、朱謝群著《信息與知識產權的基本概念》，載《中國社會科學院研究生院學報》2004 年第5 期。關于知識產權的客體本質，還有多種說法，如“智力成果”說、“智力創(chuàng)造成果”說、“創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標記”說、“智慧產品”說、“知識財產”說、“符號”說、“知識產品”說等。參見馮曉青主編《知識產權法（第三版）》第1—3 頁，中國政法大學出版社2015 年版。

?彭德爾頓將專利解釋為反映發(fā)明創(chuàng)造深度的技術信息，將商標解釋為在貿易活動中便于人們識別產品標識的信息，將版權解釋為信息的固定且長久存在的形式。See PENDLETON M D.Balancing Competing Interests in Information Products： A Conceptual Rethink [J].Information & Communications Technology Law，2005（3）：241—254.