●王貴松

作為我國社會(huì)主義法律體系的重要組成部分，地方性法規(guī)的制定和實(shí)施狀況一定程度上反映著地方人大制度運(yùn)行的有效程度。雖然地方性法規(guī)在現(xiàn)實(shí)中存在不少問題，諸如重復(fù)法律的規(guī)定、與上位法相抵觸、不當(dāng)限制權(quán)利和自由等，但其正當(dāng)性和重要性均獲得憲法和法律的認(rèn)可。地方性法規(guī)的制定權(quán)限究竟有多大，能規(guī)定什么、不能規(guī)定什么，是一個(gè)難以回答卻又必須回答的問題。地方人大在制定地方性法規(guī)，有權(quán)機(jī)關(guān)在審查地方性法規(guī)時(shí)，對此都存在一定的疑慮。在理論和實(shí)務(wù)上，有的以地方性事務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)積極界定或限定地方性法規(guī)的制定權(quán)限范圍，有的既積極確定國家專屬法律事項(xiàng)，又積極界定地方性事務(wù)，但這些做法既很難作出詳盡而周全的正面列舉，也未必符合地方性法規(guī)的憲法地位和法律對地方性法規(guī)制定權(quán)限的一般規(guī)定，以負(fù)面清單的方式界定地方性法規(guī)制定權(quán)限更為適當(dāng)。本文將從地方性法規(guī)的憲法地位入手，分析其實(shí)定法上制定權(quán)限的特征，并以爭議案件的處理加以檢證，探討明確地方性法規(guī)制定權(quán)限的界定方式。

一、地方性法規(guī)的憲法地位

要回答地方性法規(guī)的制定權(quán)限問題，首先需要明確地方性法規(guī)的憲法地位，這是地方性法規(guī)制定權(quán)限分配的根本指導(dǎo)。

（一）憲法地位的歷史變遷

地方性法規(guī)是地方人大及其常委會(huì)根據(jù)法定權(quán)限和程序制定的規(guī)范性文件，它不僅在法律體系中占有一席之地，而且在地方治理中發(fā)揮著重要作用。地方性法規(guī)的憲法地位依附于地方的憲法地位。地方的主體地位一直都是得到《憲法》肯定的。1954 年《憲法》第54 條第1 款，1982 年《憲法》第95 條第1 款規(guī)定：“省、直轄市、縣、市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設(shè)立人民代表大會(huì)”。1954 年《憲法》第55 條，1982 年《憲法》第96 條第1 款規(guī)定，地方各級(jí)人民代表大會(huì)是地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)。地方性法規(guī)是地方意志的一種民主表達(dá)方式。

地方性法規(guī)在新中國的歷史上經(jīng)歷了從無到有的變化。1954 年《憲法》第22 條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)?！逼鋾r(shí)，不僅地方人大沒有立法權(quán)，連全國人大常委會(huì)都沒有立法權(quán)。但1979 年，為了加強(qiáng)地方政權(quán)建設(shè)，修改了1978 年《憲法》，在縣級(jí)以上增設(shè)地方人大常委會(huì)（第35 條第4 款）。同時(shí)，1979 年《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡稱為《地方組織法》）第6、27 條規(guī)定，省級(jí)人大及其常委會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制訂和頒布地方性法規(guī)，并報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案。1982 年修憲，地方性法規(guī)第一次寫入憲法。1982 年《憲法》第100 條規(guī)定，省、直轄市的人大及其常委會(huì)“在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”，報(bào)全國人大常委會(huì)備案。這是“在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，加強(qiáng)地方政權(quán)的建設(shè)”的重要舉措。〔1〕彭真：《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的說明——1982 年11 月26 日在第五屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2018 年特刊，第41 頁。與1979 年《地方組織法》相比，1982 年《憲法》刪除了“根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要”的限制。

1986 年《地方組織法》修改，規(guī)定省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì)，可以制定地方性法規(guī)。2000 年《立法法》將前述兩種市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市合稱為較大的市，一并明確其制定地方（性）法規(guī)的權(quán)限。2015 年《立法法》將地方性法規(guī)制定主體擴(kuò)大到設(shè)區(qū)的市，同時(shí)在立法事項(xiàng)上有所限定。其目的在于，“既要依法賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，以適應(yīng)地方的實(shí)際需要，又要相應(yīng)明確其地方立法權(quán)限和范圍，避免重復(fù)立法，維護(hù)國家法制統(tǒng)一”?！?〕李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉的說明——2015 年3 月8 日在第十二屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2015 年第2 號(hào)，第184 頁。2018年《憲法》修改確認(rèn)了這一做法。修改后的《憲法》第100 條新增第2 款，即設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)“在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)”，報(bào)本省、自治區(qū)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行?！霸黾舆@一規(guī)定，有利于設(shè)區(qū)的市在憲法法律的范圍內(nèi)，制定體現(xiàn)本行政區(qū)域?qū)嶋H的地方性法規(guī)，更為有效地加強(qiáng)社會(huì)治理、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，也有利于規(guī)范設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的活動(dòng)?！薄?〕王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉的說明——2018 年3 月5 日在第十三屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2018 年特刊，第95 頁。與2023 年《立法法》第81 條第1 款限定設(shè)區(qū)的市的立法事項(xiàng)不同，現(xiàn)行《憲法》第100 條第2 款并無這種限定，這也為《立法法》預(yù)留了延展空間。

（二）地方性法規(guī)與法律的關(guān)系

在整個(gè)法體系中，地方性法規(guī)與法律最為相像?；诜珊托姓ㄒ?guī)的關(guān)系（現(xiàn)行《憲法》第89條第1 項(xiàng)）等考慮，這里作簡化處理，僅分析地方性法規(guī)與法律之間的關(guān)系。借由這一分析，闡明憲法肯定地方性法規(guī)的道理，為回答地方性法規(guī)的應(yīng)有制定權(quán)限問題提供指引。

1.民主的同質(zhì)性。在憲法和法律允許制定地方性法規(guī)的初期，行政法學(xué)界曾效仿前蘇聯(lián)的做法，將地方性法規(guī)作為行政管理法規(guī)的一種，而制定行政管理法規(guī)的行為是一種抽象的行政行為。〔4〕參見王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983 年版，第101 頁；應(yīng)松年、朱維究編：《行政法學(xué)總論》，工人出版社1985年版，第267-268 頁。但行政法學(xué)界很快就轉(zhuǎn)變認(rèn)識(shí)，用“行政立法”的概念取代了“行政管理法規(guī)”的概念，行政立法也不再包括地方性法規(guī)，明確區(qū)分開行政機(jī)關(guān)的立法與國家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法。〔5〕參見皮純協(xié)主編：《中國行政法教程》，中國政法大學(xué)出版社1988 年版，第85-86 頁；羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989 年版，第90-91 頁（姜明安執(zhí)筆）。地方性法規(guī)與法律一樣，是由作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)的人大制定的。人民選舉代表，再由代表組成人大，這是代議制機(jī)關(guān)的一般做法?；谌烁褡饑?yán)的平等性，選民一人一票一權(quán)，選出的代表同樣如此。在我國，全國人大和地方各級(jí)人大都是由民主選舉產(chǎn)生的，人大常委會(huì)是由大會(huì)選舉產(chǎn)生的，都具有民主正當(dāng)性。從立法的主體來說，法律與地方性法規(guī)具有同質(zhì)的民主性，因而，地方性法規(guī)具備在地方發(fā)揮法律同樣功能的基礎(chǔ)。從國家的層面而言，應(yīng)當(dāng)遵守依法律行政原理；從地方的層面而言，亦可依地方性法規(guī)行政，地方性法規(guī)可以對地方政府規(guī)章發(fā)揮控制作用，在遵循一定界限的條件下可以對財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利進(jìn)行限制?！?〕有學(xué)者指出，法律保留原則“體現(xiàn)出行政機(jī)關(guān)限制公民基本權(quán)利必須經(jīng)過人民的授權(quán)，是代議機(jī)關(guān)控制行政權(quán)的一種手段”?！霸趯彶榱⒎ㄒ酝獾墓珯?quán)力限制基本權(quán)利的正當(dāng)性時(shí)，認(rèn)定地方性法規(guī)屬于法律保留原則中的‘法律’應(yīng)當(dāng)是正確的選擇?！标愓鳎骸稇椃ɑ緳?quán)利的中國特色》，載《荊楚法學(xué)》2023 年第3 期，第103 頁。

2.部分民意與全體民意。一般認(rèn)為，法律是全體民意的體現(xiàn)。而地方性法規(guī)只是代表著某一地域的選民意志，屬于部分民意的體現(xiàn)。在1982 年修憲時(shí)，在明確省級(jí)人大及其常委會(huì)可以制定地方性法規(guī)的同時(shí)，沒有再像1954 年《憲法》第22 條那樣規(guī)定全國人大是“行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”。其理由在于，地方性法規(guī)雖然不是“法律”，但總算是一種“法”。所以，需要將“唯一”二字去掉。國家立法權(quán)由全國人大及其常委會(huì)行使，效力及于全國；制定地方性法規(guī)的權(quán)力由地方人大及其常委會(huì)行使，效力僅及于本地區(qū)?！皯椃ㄟ@樣規(guī)定，既有利于發(fā)揮中央和地方兩方面的積極性，又避免把兩種制定法的性質(zhì)等同起來?！薄?〕肖蔚云：《我國現(xiàn)行憲法的誕生》，北京大學(xué)出版社1986 年版，第57-58 頁。部分民意與全體民意有其各自作用的空間和權(quán)限范圍?！皬目臻g上來看，部分國民位于從個(gè)別利益向共通意思‘嬗變’的過程，是‘中間形態(tài)’。在這種通過部分國民的正當(dāng)化中，顯露出‘相關(guān)者以民主主義理念為根據(jù)對支配權(quán)的參與和保障決定超越特殊利益的品質(zhì)之間的緊張關(guān)系’。故而，一方面，為確保與特殊利益的距離，由‘全體國民’正當(dāng)化的國家機(jī)關(guān)需要適度指揮由‘部分國民’正當(dāng)化的機(jī)關(guān)和作用。但另一方面，為了使‘全體國民’能成功地形成國家意思，不可缺少對‘部分國民’形成意思的‘學(xué)習(xí)’?！薄?〕山本隆司『行政上の主観法と法関係』（有斐閣2000 年）362 頁。需要全體人民共同決定的事項(xiàng)只能制定法律，代表部分民意的地方性法規(guī)不能侵犯法律的專有權(quán)限?！读⒎ǚā返?1 條就只能制定法律的事項(xiàng)進(jìn)行了列舉。

3.距離的遠(yuǎn)近。法律與地方性法規(guī)雖然在民主性上具有同質(zhì)性，但在距離選民的遠(yuǎn)近上存在差別。縣鄉(xiāng)級(jí)人大代表是由選民直接選舉產(chǎn)生的，縣級(jí)以上的地方人大代表是由下一級(jí)人大選舉產(chǎn)生的（《地方組織法》第8 條第1 款），全國人大代表是由省級(jí)人大和解放軍選舉產(chǎn)生的（《選舉法》第16條第1 款）。故而，甚至可以說，地方性法規(guī)較法律更接近民意。法律距離選民更遠(yuǎn)，其立場更具中立性和一般性，因?yàn)橐紤]更多更復(fù)雜的因素，往往只能作相對原則性的規(guī)定。而地方性法規(guī)距離選民更近，更了解地方需求和利害關(guān)系，可以更重視地域的特性，可以作出更有針對性的規(guī)定。故而，從理論上而言，法律可以堅(jiān)持平等的普遍正義，但應(yīng)當(dāng)具有一定的謙抑性，給地方性法規(guī)保留一定的空間，發(fā)揮地方性法規(guī)在規(guī)范上的自主性和實(shí)效性作用。地方性法規(guī)不僅可以補(bǔ)充法律的供給不足，為制定法律提供地方經(jīng)驗(yàn)，而且還可以回應(yīng)地方治理需求，形塑地方特色。因而，地方性法規(guī)能在規(guī)范的內(nèi)容正當(dāng)性上具有適當(dāng)性。即便法律將來充分供給，也不能否定地方性法規(guī)存在的必要性。

二、地方性法規(guī)制定權(quán)限的實(shí)定法界定

上述地方性法規(guī)的憲法地位是地方性法規(guī)制定權(quán)限的綜合體現(xiàn)，具體的實(shí)定法規(guī)定究竟賦予其怎樣的制定權(quán)限，仍有一定的立法裁量空間，尚需進(jìn)一步考察?？傮w而言，憲法和法律對地方性法規(guī)的制定權(quán)限均有較為原則的規(guī)定，多消極規(guī)定，少積極規(guī)定，但這種界定方式也應(yīng)和了地方性法規(guī)的憲法地位。

（一）憲法和立法法上的權(quán)限界定

首先，《憲法》第100 條集中規(guī)定了地方性法規(guī)的制定權(quán)限。第100 條第1 款規(guī)定，省、直轄市的人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)（以下簡稱省級(jí)法規(guī)），實(shí)體條件是“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”，在事后程序上要報(bào)全國人大常委會(huì)備案。〔9〕根據(jù)《立法法》第109 條第2 項(xiàng)的規(guī)定，地方性法規(guī)除了要向全國人大常委會(huì)備案外，還要向國務(wù)院備案。第111 條第2款規(guī)定，國務(wù)院備案審查工作機(jī)構(gòu)可以審查地方性法規(guī)。但是，這一職權(quán)并不在《憲法》第89 條規(guī)定的國務(wù)院職權(quán)之列。第100 條第2 款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)“依照法律規(guī)定”制定地方性法規(guī)（以下簡稱設(shè)區(qū)的市法規(guī)），實(shí)體條件是“不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸”，程序條件是報(bào)本省、自治區(qū)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行。這種批準(zhǔn)是設(shè)區(qū)的市法規(guī)的生效條件，相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)上的“認(rèn)可”。批準(zhǔn)是省級(jí)人大常委會(huì)履行監(jiān)督職能的一種方式，它并不會(huì)改變設(shè)區(qū)的市法規(guī)的位階。憲法賦予省級(jí)法規(guī)與設(shè)區(qū)的市法規(guī)很大的自主空間，兩者的權(quán)限具有相似性，均為只要不抵觸上位法，就有立法權(quán)限，只是省級(jí)法規(guī)構(gòu)成了設(shè)區(qū)的市法規(guī)的上位法?！?0〕在地方立法中，經(jīng)濟(jì)特區(qū)、自治地方的人大在其授權(quán)的事項(xiàng)范圍內(nèi)具有較一般地方更大的制定權(quán)限，本文不做一般性探討。但后文所主張的地方性法規(guī)制定權(quán)限負(fù)面清單模式能適用于一般地方的立法，就更能適用于這些特別地方的立法。

在分析地方性法規(guī)權(quán)限的憲法規(guī)定時(shí)，可以有兩種做法。一種做法是將所有超越權(quán)限的立法稱作與上位法相抵觸，只要不抵觸，就可以制定地方性法規(guī)；另一種做法是在與上位法相抵觸的界限之外還有侵犯國家專屬事權(quán)等其他憲法界限，在遵守不抵觸和其他憲法界限的前提下可以制定地方性法規(guī)?！?1〕相關(guān)理論研究區(qū)分了同位階法的不一致與上下位階法的抵觸、“法的違反”與“法的抵觸”、直接抵觸與間接抵觸、邏輯抵觸和非邏輯抵觸等。參見胡建淼：《法律規(guī)范之間抵觸標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《中國法學(xué)》2016 年第3 期，第15-21 頁；袁勇：《法的違反情形與抵觸情形之界分》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2017 年第3 期，第133 頁以下；俞祺：《論與上位法相抵觸》，載《法學(xué)家》2021 年第5 期，第57-59 頁。前者的好處在于更貼合憲法文義，但問題是不抵觸原則之下包羅萬象；后者的好處在于不抵觸概念的指代更為精準(zhǔn)，便于溝通，也符合憲法體系解釋的要求。本文選取后者的做法。地方性法規(guī)的不抵觸原則與行政法規(guī)的“根據(jù)憲法和法律”原則（《憲法》第89 條第1 項(xiàng)）存在重要差別，其正當(dāng)性得到更大程度的認(rèn)可，其立法空間更大。這種差別源自國務(wù)院與全國人大之間是執(zhí)行關(guān)系、地方人大與全國人大之間是監(jiān)督關(guān)系。地方性法規(guī)有較多的自主性。不過，根據(jù)《憲法》第100 條第1 款規(guī)定，存在行政法規(guī)時(shí)，地方性法規(guī)也不得與行政法規(guī)相抵觸。除不抵觸上位法之外，地方性法規(guī)仍應(yīng)有其權(quán)限范圍，不能侵犯全國人大及其常委會(huì)的權(quán)限，不能違反一般法律原則，不能規(guī)定不合理的內(nèi)容。這些都不直接體現(xiàn)為某一地方性法規(guī)的上位法，但都是地方性法規(guī)所應(yīng)遵守的一般界限要求。

其次，2023 年《立法法》第82 條列舉了三類地方性法規(guī)。第一，執(zhí)行性立法或?qū)嵤┬粤⒎?，但?zhǔn)確而言應(yīng)稱為地方執(zhí)行性法規(guī)，本文將其簡稱為執(zhí)行法規(guī)，即為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，針對需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)而制定（第1 款第1 項(xiàng)）。第二，自主性立法，但準(zhǔn)確而言應(yīng)稱為地方自主性法規(guī)，本文將其簡稱為自主法規(guī)，即針對屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)而制定（第1 款第2 項(xiàng)）。第三，先行性立法，但準(zhǔn)確而言應(yīng)稱為地方先行性法規(guī)，本文將其簡稱為先行法規(guī)，即針對國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的其他事項(xiàng)（立法法規(guī)定必須保留給法律的事項(xiàng)除外），根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要而先行制定（第2 款）。

執(zhí)行法規(guī)、自主法規(guī)和先行法規(guī)并不是依據(jù)同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。執(zhí)行法規(guī)與自主法規(guī)是根據(jù)立法與上位法的關(guān)系或者立法權(quán)限的來源所作的區(qū)分，執(zhí)行法規(guī)是為了執(zhí)行上位法，權(quán)限來自對上位法的執(zhí)行權(quán)限；自主法規(guī)是為了規(guī)范地方性事務(wù)，權(quán)限來自地方的自主性。而先行法規(guī)則既有事務(wù)性質(zhì)的考慮，又有與上位法的關(guān)系的考慮。執(zhí)行法規(guī)需要在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)制定，而自主法規(guī)則有相對較大的權(quán)限，地方性事務(wù)很大程度上決定了自主法規(guī)的權(quán)限范圍，但“地方性事務(wù)”本身是不明確的。地方性事務(wù)模糊不清，地方很難有準(zhǔn)確的把握；而且，國家并不因?yàn)槟呈马?xiàng)屬于地方性事務(wù)，就不作立法規(guī)范?！读⒎ǚā返?1 條第1 款所明確列舉的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、生態(tài)文明建設(shè)、歷史文化保護(hù)、基層治理”四種事項(xiàng)，應(yīng)可歸為“地方性事務(wù)”之列，但這些事務(wù)的國家立法不在少數(shù)，諸如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《城市房地產(chǎn)管理法》《環(huán)境保護(hù)法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》《文物保護(hù)法》《城市居民委員會(huì)組織法》等?！暗胤叫允聞?wù)不具有獨(dú)占性、排他性”，“從闡釋地方性事務(wù)入手，不能有效劃定與中央立法的各自邊際”?！?2〕余凌云：《地方立法能力的適度釋放——兼論“行政三法”的相關(guān)修改》，載《清華法學(xué)》2019 年第2 期，第154 頁。自主法規(guī)和先行法規(guī)一樣，都不是為了執(zhí)行上位法，兩者之間的界限實(shí)際上是難以分清的。對于非地方性事務(wù)的國家事務(wù)或一般事務(wù)，重要事項(xiàng)保留給法律（《立法法》第11 條），其他事項(xiàng)則可以由地方立法先行規(guī)范。先行法規(guī)的存在表明，地方并非不能對國家事務(wù)進(jìn)行規(guī)范，只是不得染指國家專屬事務(wù)而已。其他一般事務(wù)與地方性事務(wù)之間界限模糊。地方性事務(wù)既沒有排斥國家介入的功能，也沒有限定地方立法范圍的功能。故而，在理論上，從類型上進(jìn)行劃分，宜根據(jù)法律對某一事項(xiàng)是否有規(guī)定將地方性法規(guī)分為執(zhí)行法規(guī)和自主法規(guī)兩類，將并無上位法規(guī)定的先行法規(guī)歸入自主法規(guī)，并將地方性事務(wù)解釋為非國家專屬事務(wù)。

（二）“行政三法”上的權(quán)限界定

相對于憲法和立法法，“行政三法”（行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政處罰法）對地方性法規(guī)的權(quán)限有更為明確的界定?！靶姓ā迸c立法法具有相似性，包含著立法權(quán)的分配和對立法權(quán)的規(guī)范；不同之處在于，“行政三法”只是針對國家行政管理的三種手段的立法，但這三種手段是行政領(lǐng)域共通的，也是最重要的手段。“行政三法”是少有的一般性規(guī)定地方性法規(guī)制定權(quán)限的基本法律。故而，這種整理分析帶有全局的一般性。

1.行政許可法上的權(quán)限?！缎姓S可法》第15 條第1 款規(guī)定，對于可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，只要“尚未制定法律、行政法規(guī)”，地方性法規(guī)就可以設(shè)定。〔13〕全國人大常委會(huì)法工委認(rèn)為，“自治州、自治縣的單行條例不得設(shè)定行政許可。自治州、自治縣對行政管理事項(xiàng)確需設(shè)定行政許可的，可由地方性法規(guī)予以規(guī)定?！薄蛾P(guān)于行政許可法、立法法等有關(guān)問題的詢問答復(fù)》，載《中國人大》2005 年第7 期，第50 頁。同時(shí)，該條第2 款“針對一些地方存在的地方保護(hù)主義等問題，有針對性地作出一些限制性規(guī)定”。〔14〕喬曉陽：《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉修改情況的匯報(bào)》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2003 年第5 號(hào)，第455 頁。

在理論上，對于何為“尚未制定法律、行政法規(guī)”，存在一定爭議。領(lǐng)域說是以某一領(lǐng)域是否存在法律、行政法規(guī)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，事項(xiàng)說是以法律、行政法規(guī)是否對某一事項(xiàng)作出規(guī)定為判斷標(biāo)準(zhǔn)。〔15〕參見金自寧：《地方立法行政許可設(shè)定權(quán)之法律解釋：基于魯濰案的分析》，載《中國法學(xué)》2017 年第1 期，第254 頁以下。國務(wù)院原法制辦持事項(xiàng)說立場，〔16〕“‘尚未制定法律’、‘尚未制定法律、行政法規(guī)’以及‘尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)’有兩種情況：一是，對某一事項(xiàng)是否設(shè)定行政許可，上位法立法時(shí)沒有考慮到這個(gè)問題，下位法可以根據(jù)實(shí)際情況，在不違反行政許可法有關(guān)規(guī)定的前提下，設(shè)定行政許可；二是，對某一事項(xiàng)是否設(shè)定行政許可，上位法立法時(shí)已經(jīng)考慮，其立法精神、立法原則要求對該事項(xiàng)不設(shè)定行政許可的，則下位法不得設(shè)定行政許可。”參見國法：《行政許可法有關(guān)問題解答（二）》，載《政府法制》2004 年第15 期，第15 頁。而全國人大常委會(huì)法工委則持領(lǐng)域說立場?！?7〕《行政許可法》第15 條第1 款規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為，在尚未制定法律、行政法規(guī)的情況下，也就是無上位法依據(jù)時(shí)，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可。如果某一領(lǐng)域或者某一事項(xiàng)制定了法律、行政法規(guī)，但法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定行政許可的，或者對該領(lǐng)域內(nèi)某一事項(xiàng)未設(shè)定行政許可的，地方性法規(guī)不得設(shè)定行政許可。參見《關(guān)于民辦教育促進(jìn)法、漁業(yè)法等有關(guān)問題的詢問答復(fù)》，載《中國人大》2005 年第2 期，第44 頁。如果持領(lǐng)域說，將來法律、行政法規(guī)日漸增多，某一領(lǐng)域沒有法律和行政法規(guī)的情形也就日漸減少，地方性法規(guī)的許可設(shè)定權(quán)就歸于消亡，故而，此說不可采。

2.行政強(qiáng)制法上的權(quán)限?！缎姓?qiáng)制法》第13 條第1 款規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。如此，地方性法規(guī)就無權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)第10 條第3 款規(guī)定，地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)有三個(gè)限定，其一是“尚未制定法律、行政法規(guī)”，其二是“屬于地方性事務(wù)”，其三是只能設(shè)定查封場所、設(shè)施或者財(cái)物，以及扣押財(cái)物的行政強(qiáng)制措施。這一條款肯定了對于地方性法規(guī)的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，但對其權(quán)限大小在立法審議過程中爭議較大。對于是否應(yīng)當(dāng)局限于地方性事務(wù)，草案有時(shí)規(guī)定“且”，有時(shí)規(guī)定“或者”，〔18〕參見信春鷹：《關(guān)于〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法（草案）〉的說明——2005 年12 月24 日在第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議上》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2011 年第5 號(hào)，第479 頁；喬曉陽：《全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法（草案）〉修改情況的匯報(bào)——2009 年8 月24 日在第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議上》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2011 年第5 號(hào)，第482 頁。最終采取限縮授權(quán)的立場，選擇了“且”字。在“行政三法”中，只有《行政強(qiáng)制法》使用了“地方性事務(wù)”的表述限定。

3.行政處罰法上的權(quán)限。《行政處罰法》第12 條規(guī)定，地方性法規(guī)只是不得設(shè)定限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰?！?9〕對于民族立法中單行條例能否設(shè)定行政處罰，全國人大常委會(huì)法工委認(rèn)為，“自治區(qū)制定的地方性法規(guī)可以設(shè)定行政處罰，自治區(qū)制定的自治條例、單行條例也可以設(shè)定行政處罰。但自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例不能設(shè)定行政處罰”。《關(guān)于文物保護(hù)法等有關(guān)問題的詢問答復(fù)》，載《中國人大》2005 年第24 期，第40 頁。同時(shí)，地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，還可以為了實(shí)施法律和行政法規(guī)而補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。另外，根據(jù)《行政處罰法》第9 條第6 項(xiàng)的規(guī)定可以推知，地方性法規(guī)無權(quán)規(guī)定行政處罰的種類。第12 條肯定了地方性法規(guī)的行政處罰設(shè)定權(quán)，一方面是一般性的設(shè)定權(quán)，這是1996 年《行政處罰法》就有的規(guī)定，2021 年修法只是根據(jù)新的市場主體觀念，刪除了“企業(yè)營業(yè)執(zhí)照”中的“企業(yè)”。而且，與行政許可法、行政強(qiáng)制法規(guī)定不同的是，行政處罰法沒有要求“尚未制定法律、行政法規(guī)”。另一方面是執(zhí)行法規(guī)的規(guī)定權(quán)和自主法規(guī)的補(bǔ)充設(shè)定權(quán)，自主法規(guī)的補(bǔ)充設(shè)定權(quán)是2021 年修法新增的內(nèi)容。雖然在修改中存在一定顧慮，增加了一定的程序限制，但還是作出了明確規(guī)定。這是因?yàn)椤坝嘘P(guān)地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的規(guī)定限制過嚴(yán)，地方保障法律法規(guī)實(shí)施的手段受限”?！盀槌浞职l(fā)揮地方性法規(guī)在地方治理中的作用”，擴(kuò)大了地方性法規(guī)的行政處罰設(shè)定權(quán)限?！?0〕參見許安標(biāo)：《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）〉的說明——2020 年6 月28 日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議上》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2021 年第2 號(hào)，第272 頁。

行政處罰的設(shè)定權(quán)與規(guī)定權(quán)的差別在于有無上位法，地方性法規(guī)的自主設(shè)定權(quán)限其實(shí)就是對于有無上位法的判斷，早在修法之前就對此存在不同觀點(diǎn)。領(lǐng)域說是以某一領(lǐng)域是否制定了法律、行政法規(guī)為標(biāo)準(zhǔn)，事項(xiàng)說是以法律、行政法規(guī)對某特定事項(xiàng)是否作出了規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，行為說是以法律、行政法規(guī)對某具體行為是否作出了規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。〔21〕參見程慶棟：《地方補(bǔ)充性立法與行政處罰設(shè)定權(quán)的配置》，載《政治與法律》2021 年第5 期，第86-88 頁。與另外兩法相比，行政處罰法的特別之處在于，地方性法規(guī)還有一個(gè)能否設(shè)定違法行為的問題，而行政許可、行政強(qiáng)制均不存在違法行為的問題。從一般情況來看，將某種行為規(guī)定為違法行為，并對其作出處罰，實(shí)際上就是設(shè)定某種違法行為的構(gòu)成要件和法律效果，同時(shí)規(guī)定要件和效果，是通常的一體立法方式。如果僅僅規(guī)定“不得”“禁止”某行為，而沒有規(guī)定罰則，那只是一種指導(dǎo)性宣示，而不能將該行為稱作違法行為。故而，2021 年修法增加的補(bǔ)充設(shè)定權(quán)可以看作對行為說的明確?！?2〕有學(xué)者也認(rèn)為，在1996 年《行政處罰法》之下，地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰的路徑是暢通的，2021 年修法是將法律字里行間的精神予以顯性化。參見王太高：《論地方性法規(guī)行政處罰補(bǔ)充設(shè)定權(quán)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021 年第6 期，第91 頁。補(bǔ)充設(shè)定權(quán)是為了“實(shí)施”法律、行政法規(guī)，而非“執(zhí)行”法律、行政法規(guī)，具有一定的自主性。

（三）界定制定權(quán)限的一般傾向

考察過《憲法》《立法法》和“行政三法”之后可以發(fā)現(xiàn)，地方性法規(guī)的制定權(quán)限規(guī)定雖然可能存在不同的理解和實(shí)踐，但仍可作出相對融貫的解釋。執(zhí)行法規(guī)只能在法律和行政法規(guī)設(shè)定的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，而不得違反上位法，問題更多地集中于自主法規(guī)。

憲法雖然只是規(guī)定了不抵觸原則，卻是對地方性法規(guī)自主性的最大肯定?！读⒎ǚā逢P(guān)于自主法規(guī)（包括先行法規(guī)）的規(guī)定則是從肯定的角度明確了地方性法規(guī)的制定權(quán)限，使用了“地方性事務(wù)”等不確定法律概念。結(jié)合行政處罰法和行政許可法來看，地方性法規(guī)在設(shè)定應(yīng)予行政處罰的行為事項(xiàng)上并無地方性事務(wù)的領(lǐng)域限定（《行政處罰法》第12 條第1 款），在設(shè)定行政許可上也只是不得規(guī)定國家統(tǒng)一規(guī)定的事項(xiàng)、不得限制生產(chǎn)經(jīng)營和商品服務(wù)的流動(dòng)（《行政許可法》第15 條第2 款）。故而，立法法對自主法規(guī)所限定的“地方性事務(wù)”范圍無法發(fā)揮限定的作用，而只能理解為非國家專屬事務(wù)，或者只是自主法規(guī)優(yōu)先制定的領(lǐng)域提示。地方性事務(wù)既無法清楚界定，也不能阻止國家針對地方性事務(wù)立法，在中央與地方關(guān)系上更有必要的是界定清楚國家專屬事務(wù)。另外，在“行政三法”中，對地方性法規(guī)設(shè)定限制最大的是《行政強(qiáng)制法》，僅允許地方性法規(guī)在地方性事務(wù)上設(shè)定查封和扣押的措施；而行政許可法和行政處罰法都只是為地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)設(shè)置了負(fù)面清單而已，這種權(quán)限配置顯然也更符合地方性法規(guī)的憲法地位。但正如不抵觸原則所示，行政強(qiáng)制法作為法律，自然也構(gòu)成了地方性法規(guī)制定權(quán)限的界限之一。

故而，總體而言，在憲法和法律層面，對于地方性法規(guī)的制定權(quán)限作出兩方面的限制，其一，是不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸；其二，是不得制定國家專屬事務(wù)的事項(xiàng)，在具體領(lǐng)域或措施上，其制定權(quán)限可能有細(xì)小的調(diào)整。在這兩個(gè)限制之外，國家與地方的人大之間可以有一定競爭和互動(dòng)的空間。

三、地方性法規(guī)制定權(quán)限的實(shí)例檢證

實(shí)定法的上述規(guī)定為地方性法規(guī)制定權(quán)限確定了大致的要求，下面將從案例中來觀察具體的地方立法是否貫徹了這種要求，進(jìn)而分析有權(quán)機(jī)關(guān)判斷地方性法規(guī)權(quán)限的方法。這里主要選取全國人大常委會(huì)法工委及其法規(guī)備案審查室解答或?qū)彶榈牡胤叫苑ㄒ?guī)案例展開分析，地方性法規(guī)的監(jiān)督者正是全國人大常委會(huì)。為了使分析更為清晰，下面按照地方性法規(guī)的執(zhí)行法規(guī)和自主法規(guī)兩類來展開檢證（當(dāng)然，這兩類法規(guī)也很難涇渭分明，對于上位法對某一事項(xiàng)是否有規(guī)定，也會(huì)存在認(rèn)識(shí)上的分歧）。

（一）地方執(zhí)行性法規(guī)的制定權(quán)限

執(zhí)行法規(guī)無論有無授權(quán)，均可制定。它發(fā)揮著類似于審查基準(zhǔn)或裁量基準(zhǔn)的作用。常見的執(zhí)行法規(guī)是將上位法的一般性規(guī)定轉(zhuǎn)換為本地具體的規(guī)定。執(zhí)行法規(guī)是在上位法有規(guī)定時(shí)根據(jù)本地情況將其規(guī)定具體化，不能突破上位法設(shè)定的框架秩序?！?3〕其例外是根據(jù)《立法法》第85 條第2 款的規(guī)定，自治條例和單行條例可以在一定條件下對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。執(zhí)行法規(guī)的制定權(quán)限范圍相對有限。

1.不得違反上位法律的規(guī)定。作為上位法的執(zhí)行，執(zhí)行法規(guī)當(dāng)然不能違反法律的規(guī)定。例如，《獻(xiàn)血法》第14 條規(guī)定，“公民臨床用血時(shí)只交付用于血液的采集、儲(chǔ)存、分離、檢驗(yàn)等費(fèi)用”。有的地方因財(cái)政困難，且公民自愿獻(xiàn)血意識(shí)不強(qiáng)，希望設(shè)置適當(dāng)收取互助金的規(guī)定。但法工委認(rèn)為，獻(xiàn)血法明確限定了臨床用血的收費(fèi)范圍，地方立法不應(yīng)當(dāng)在此范圍之外自行設(shè)定互助金。〔24〕參見《關(guān)于地方組織法、刑法、法官法、檢察官法、獻(xiàn)血法等有關(guān)問題的詢問答復(fù)》，載《中國人大》2002 年第22 期，第41 頁。法律雖然有“等費(fèi)用”不明確的規(guī)定，但特地作出限定（“只交付……”），而且明確授權(quán)國務(wù)院部門制定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。地方性法規(guī)如果規(guī)定非法律明確列舉的費(fèi)用，就違反法律的限制規(guī)定。

有的地方性法規(guī)規(guī)定，小區(qū)業(yè)主“按時(shí)交納物業(yè)費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用”，才能參選業(yè)主委員會(huì)成員。法工委審查認(rèn)為，業(yè)委會(huì)是業(yè)主自治組織，其參選資格以業(yè)主身份為基礎(chǔ)。業(yè)主未按時(shí)交納物業(yè)管理費(fèi)，屬于業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同的民事違約行為。地方性法規(guī)以此限制業(yè)主參選業(yè)委會(huì)的資格，與民法典的有關(guān)規(guī)定相抵觸?！?5〕參見沈春耀：《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2021 年備案審查工作情況的報(bào)告——2021 年12 月21日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十二次會(huì)議上》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2022 年第1 號(hào)，第246 頁。按照《民法典》第277 條第1 款規(guī)定，“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會(huì)，選舉業(yè)主委員會(huì)”。也就是說，只要是業(yè)主，就有權(quán)參與選舉業(yè)委會(huì)，法規(guī)可以規(guī)定的是成立的具體條件和程序，而不能限制或剝奪業(yè)主的資格。業(yè)主身份源自對建筑物的所有權(quán)。故而，法工委會(huì)認(rèn)定存在抵觸。

2.不得逸出上位法律設(shè)定的范圍。各地經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展水平不同，上位法往往會(huì)設(shè)定一定的調(diào)整空間，但即便如此，仍有可能不適合所有地方。有的地方希望能突破法律設(shè)定的范圍。對于地方性法規(guī)設(shè)置行政處罰的幅度，全國人大常委會(huì)法工委認(rèn)為，“地方性法規(guī)規(guī)定行政處罰的幅度時(shí)，可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰的幅度內(nèi)提高下限或者降低上限，但不得突破行政處罰的幅度，降低下限或者提高上限”?！?6〕《關(guān)于行政處罰法等有關(guān)問題的詢問答復(fù)》，載《中國人大》2005 年第22 期，第52 頁。

再如，《野生動(dòng)物保護(hù)法》規(guī)定，馴養(yǎng)繁殖國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物應(yīng)當(dāng)取得許可證。而某省實(shí)施辦法規(guī)定，馴養(yǎng)繁殖國家重點(diǎn)、省級(jí)重點(diǎn)和非重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物都要取得許可證。法工委認(rèn)為，地方性法規(guī)在作具體規(guī)定時(shí)，超出法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)，設(shè)定相關(guān)的行政許可，屬于增設(shè)了行政許可。〔27〕參見《關(guān)于行政許可法、立法法等有關(guān)問題的詢問答復(fù)》，載《中國人大》2005 年第7 期，第50 頁。其理由可能在于，這是一件法律的實(shí)施規(guī)定，地方性法規(guī)所作的是具體規(guī)定，而不能擴(kuò)大規(guī)范的事項(xiàng)范圍。

3.不得違反相關(guān)法律設(shè)置的界限。為了執(zhí)行上位法的要求，執(zhí)行法規(guī)有可能增加某些要求。但這些要求也不得違反相關(guān)法律設(shè)置的界限。例如，《某市道路交通管理?xiàng)l例》第79 條規(guī)定，公安民警發(fā)現(xiàn)機(jī)動(dòng)車在本市有道路交通違法行為逾期未接受處理記錄累積達(dá)到五起以上的，可以先予扣留機(jī)動(dòng)車行駛證。制定機(jī)關(guān)認(rèn)為，該條例第79 條中規(guī)定的“先予扣留”針對的是“機(jī)動(dòng)車行駛證”，法律性質(zhì)上屬于車輛上道路行駛的“許可證”，而《行政強(qiáng)制法》第9 條關(guān)于行政強(qiáng)制措施種類中規(guī)定的是“扣押財(cái)物”，不屬于地方法規(guī)設(shè)定了行政強(qiáng)制措施。法規(guī)備案審查室研究認(rèn)為，該條例第79 條中“先予扣留機(jī)動(dòng)車行駛證”的規(guī)定沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)，違背了行政強(qiáng)制法關(guān)于地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施設(shè)定的有關(guān)規(guī)定。〔28〕參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)法規(guī)備案審查室編著：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第53-54 頁（案例25）。其理由或許在于，第一，該條例存在上位法《道路交通安全法》，且該法無相關(guān)規(guī)定。第二，先予扣留機(jī)動(dòng)車行駛證并非《行政強(qiáng)制法》第10 條第3 款所容許的行政強(qiáng)制措施。

4.具有合理性。執(zhí)行法規(guī)所采取的執(zhí)行手段應(yīng)當(dāng)具有合理性。例如，《大氣污染防治法》（2000 年）第33 條第1 款規(guī)定：“在用機(jī)動(dòng)車不符合制造當(dāng)時(shí)的在用機(jī)動(dòng)車污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的，不得上路行駛。”法工委認(rèn)為，之所以沒有設(shè)定處罰，是因?yàn)橐饳C(jī)動(dòng)車排放超標(biāo)的情況比較復(fù)雜，并非均因車主的違法、過錯(cuò)行為所致；罰款等處罰也不能有效解決排放超標(biāo)問題。〔29〕參見《關(guān)于大氣污染防治法等有關(guān)問題的詢問答復(fù)》，載《中國人大》2005 年第16 期，第51 頁。要補(bǔ)充的是，《大氣污染防治法》2015 年修訂時(shí)，新增第113 條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)笋{駛排放檢驗(yàn)不合格的機(jī)動(dòng)車上道路行駛的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門依法予以處罰?！钡胤叫苑ㄒ?guī)規(guī)定暫扣駕照是符合法律規(guī)定“不得上路行駛”的意旨的，但如果是增加罰款規(guī)定，并不能直接實(shí)現(xiàn)“不得上路行駛”的目的，且不符合法律的立法事實(shí)。

有時(shí)地方性法規(guī)增加的要求不涉及上位法的實(shí)體內(nèi)容，而且具有合理性，也可能獲得認(rèn)可。例如，《食品安全法》第33 條對食品貯存、運(yùn)輸和裝卸提出了要求，第132 條規(guī)定了相應(yīng)法律責(zé)任?！赌呈惺称钒踩珬l例》第21 條和第90 條規(guī)定，從事食品和食用農(nóng)產(chǎn)品貯存、運(yùn)輸服務(wù)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)依法向區(qū)市場監(jiān)督管理部門備案，不備案的將受到警告或罰款等處罰。法規(guī)備案審查室認(rèn)為，“食品安全法的相關(guān)規(guī)定是從實(shí)體方面提出的要求，不影響《條例》從程序方面提出備案、檢驗(yàn)的要求，以及對違反相關(guān)要求的行為設(shè)定相應(yīng)行政處罰”。第21 條和第90 條程序方面的要求和處罰規(guī)定，“是食品安全法未作規(guī)定的內(nèi)容”，根據(jù)立法法規(guī)定，可以先制定地方性法規(guī)?！?0〕全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)法規(guī)備案審查室編著：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020 年版，第25-28 頁（案例13）。條例和法律規(guī)范的目的、對象是相同的，但為了保障實(shí)體要求的實(shí)現(xiàn)而增加了程序上的要求，這種規(guī)定的地方性法規(guī)可被稱作“上浮法規(guī)”，亦即為了同一目的而在同一對象上規(guī)定更嚴(yán)格規(guī)制的法規(guī)。當(dāng)然，通常的上浮法規(guī)是規(guī)制基準(zhǔn)的強(qiáng)化。

（二）地方自主性法規(guī)的制定權(quán)限

自主法規(guī)是在沒有上位法時(shí)所制定的地方性法規(guī)，因?yàn)椴淮嬖谥苯酉嚓P(guān)的上位法規(guī)定，故而，不存在規(guī)范抵觸問題。但這并不意味著自主法規(guī)可以自由設(shè)置規(guī)定。從現(xiàn)有的做法來看，判斷自主法規(guī)權(quán)限的規(guī)則大致有三個(gè)方面。

1.不得規(guī)定國家專屬的法律事項(xiàng)?！读⒎ǚā返?1 條規(guī)定了“只能制定法律”的事項(xiàng)。如無專門授權(quán)，地方性法規(guī)不得涉及這種國家專屬的法律事項(xiàng)。在法工委處理過的問題中涉及的主要是“仲裁制度”和“民事基本制度”?！?1〕對于一些地方相繼制定的“地方金融條例”，金融管理是否屬于國家立法專屬事項(xiàng)，存在不同認(rèn)識(shí)，法工委僅表示加強(qiáng)研究。參見沈春耀：《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2018 年備案審查工作情況的報(bào)告——2018 年12 月24 日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議上》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2019 年第1 號(hào)，第330 頁。

在仲裁制度方面，對于地方能否就人事爭議處理進(jìn)行立法，一種意見認(rèn)為，人事爭議處理屬于行政處理行為；另一種意見認(rèn)為，人事爭議處理實(shí)質(zhì)上是人事爭議仲裁。法工委認(rèn)為，仲裁制度是全國人大及其常委會(huì)的專屬立法權(quán)。該條例規(guī)定了人事爭議仲裁制度，超出了《立法法》規(guī)定的地方性法規(guī)的權(quán)限范圍?！?2〕參見《關(guān)于立法法等有關(guān)問題的詢問答復(fù)》，載《中國人大》2005 年第9 期，第53 頁。從目前來看，規(guī)定了人事仲裁制度的只有《公務(wù)員法》（第105 條）。

在民事基本制度方面，立法法上的“民事基本制度”是一個(gè)不確定法律概念，究竟怎樣才算作“基本”并不清楚。法工委的答復(fù)和審查都表現(xiàn)出審慎的態(tài)度。例如，按照《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，國家實(shí)行房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度，而“土地下”的“人民防空工程”并不包含在“房屋”的概念內(nèi)。法工委認(rèn)為：“如屬不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記，則涉及民事法律基本制度。”此外，這個(gè)問題比較復(fù)雜，各地情況不一，以不在地方性法規(guī)中規(guī)定為宜?！?3〕參見《關(guān)于民辦教育促進(jìn)法、漁業(yè)法等有關(guān)問題的詢問答復(fù)》，載《中國人大》2005 年第2 期，第44 頁。再如，《審計(jì)法》第23 條規(guī)定，“審計(jì)機(jī)關(guān)對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算……進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督”。對于地方性法規(guī)能否規(guī)定以審計(jì)結(jié)果作為政府投資建設(shè)項(xiàng)目竣工結(jié)算依據(jù)，法規(guī)備案審查室認(rèn)為，這雖然可以在一定程度上加強(qiáng)對政府投資資金的監(jiān)管，但在法律上擴(kuò)大了審計(jì)決定的效力范圍。而且，“限制民事權(quán)利，超越了地方立法權(quán)限”。根據(jù)立法法規(guī)定，民事基本制度只能制定法律。地方性法規(guī)可以作具體規(guī)定，但無權(quán)對法律規(guī)定的民事權(quán)利作出限制或者減損的規(guī)定。地方性法規(guī)要求以審計(jì)結(jié)果作為合同雙方竣工結(jié)算依據(jù)，將審計(jì)決定擴(kuò)大適用于被審計(jì)單位的合同相對人，限制了施工企業(yè)正當(dāng)?shù)暮贤瑱?quán)利，缺乏上位法依據(jù)，超越了地方立法權(quán)限。〔34〕參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)法規(guī)備案審查室編著：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第69-70 頁（案例32）。從法工委的第二點(diǎn)理由來看，雖然提及民事基本制度，但并非重點(diǎn)，其要點(diǎn)在于地方性法規(guī)不得限制或減損法律規(guī)定的權(quán)利。

2.不違反相關(guān)法律的目的。自主法規(guī)雖然沒有直接的上位法規(guī)定，不會(huì)產(chǎn)生規(guī)范抵觸問題，但仍有可能產(chǎn)生違反上位法律目的的問題。

例如，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第43 條第1 款規(guī)定，建設(shè)單位確需變更規(guī)劃條件進(jìn)行建設(shè)的，必須向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出申請?！赌呈〕青l(xiāng)規(guī)劃條例》第50 條規(guī)定，住宅轉(zhuǎn)為經(jīng)營性用房須經(jīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門審批，未經(jīng)審批，工商、文化等部門不得核發(fā)相關(guān)證照。法規(guī)備案審查室研究認(rèn)為，制定機(jī)關(guān)通過條例對居民將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的行為進(jìn)行規(guī)范和控制，符合法律規(guī)定的權(quán)限，也是符合實(shí)際需求的。但該條例第50 條“沒有區(qū)分涉及規(guī)劃變更的不同情形，要求一律經(jīng)過城鄉(xiāng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)，并將取得規(guī)劃部門批準(zhǔn)作為取得工商登記的前提條件，為企業(yè)設(shè)立登記設(shè)定了前置性行政許可，與行政許可法和中小企業(yè)促進(jìn)法中關(guān)于不得在法律、行政法規(guī)規(guī)定之外設(shè)置企業(yè)登記的前置條件的規(guī)定相抵觸，應(yīng)當(dāng)予以糾正”?！?5〕全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)法規(guī)備案審查室編著：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020 年版，第66-67 頁（案例31）。如果僅僅是住宅用途的改變，不涉及改建、擴(kuò)建等建設(shè)活動(dòng)，就不屬于規(guī)劃許可變更問題，就不應(yīng)再由規(guī)劃部門許可。條例擴(kuò)大了法律的適用范圍。這種規(guī)定的地方性法規(guī)可被稱作“橫生法規(guī)”，即針對在某地是必要的，但為法律的規(guī)制所遺漏的事項(xiàng)作出規(guī)定的法規(guī)。

再如，2001 年修改《商標(biāo)法》，廢除了馳名商標(biāo)制度。但關(guān)于著名商標(biāo)或者知名商標(biāo)的地方性法規(guī)共有11 部。對于地方性法規(guī)能否設(shè)置這種商標(biāo)的問題，法規(guī)備案審查室認(rèn)為，地方著名商標(biāo)制度與全面深化改革的目標(biāo)和要求不符，地方立法不應(yīng)再為著名商標(biāo)評比認(rèn)定提供依據(jù)?！?6〕同上注，第53 頁（案例24）。雖然法律沒有了相應(yīng)規(guī)定，也就不存在規(guī)范抵觸，但法律不再作出規(guī)定，其意旨在于不應(yīng)作出這種規(guī)定。地方性法規(guī)作出類似規(guī)定，自然就違背了法律的這一目的。

3.具有合理性。雖然自主法規(guī)可以作出一定自由的規(guī)定，但這種規(guī)定本身也應(yīng)當(dāng)具有合理性。當(dāng)然，手段上的合理性不僅是對于自主法規(guī)的要求，對于執(zhí)行法規(guī)亦然，對于法律亦然。

例如，對于業(yè)主大會(huì)決定使用專項(xiàng)維修資金，國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》第12 條規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3 以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3 以上的業(yè)主同意。這一規(guī)定與此后《物權(quán)法》第76條第2 款的要求是一致的（與《民法典》第278 條第2 款的要求也是一致的）。但為了解決實(shí)踐中業(yè)主大會(huì)召集難、專項(xiàng)維修資金使用難的問題，《某省物業(yè)管理?xiàng)l例》第89 條規(guī)定了發(fā)生危及安全情形的使用程序。法規(guī)備案審查室研究認(rèn)為，“物權(quán)法并未規(guī)定緊急情況下維修資金的使用，該條例的規(guī)定對于解決維修資金應(yīng)急使用的問題，提高使用效益，有一定的積極意義”。該條例第89 條的規(guī)定與物權(quán)法不構(gòu)成抵觸。〔37〕參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)法規(guī)備案審查室編著：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第62-64 頁（案例29）。法律的目的在于合理地使用維修資金，但如果將法律的規(guī)定適用于所有情形，可能就實(shí)現(xiàn)不了使用的目的。條例對使用維修資金的情形作出區(qū)分，將法律的規(guī)定限于平時(shí)，而自身增加了一種緊急情況。這也是一種橫生法規(guī)?！?8〕與上述增加項(xiàng)目不同的是“立法縮水”或“立法放水”。參見《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳就甘肅祁連山國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境問題發(fā)出通報(bào)》，載中國政府網(wǎng)，https://www.gov.cn/xinwen/2017-07/20/content_5212107.htm。關(guān)于環(huán)保領(lǐng)域的放松管控案例，另可參見沈春耀：《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2023 年備案審查工作情況的報(bào)告——2023 年12 月26 日在第十四屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議上》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2024 年第1 號(hào)，第229 頁。

在審查地方性法規(guī)時(shí)，時(shí)常適用比例原則、過罰相當(dāng)原則，以確定地方性法規(guī)的合理性。有的地方性法規(guī)規(guī)定，停車人逾期未繳納停車費(fèi)用的，進(jìn)行催繳同時(shí)并處200 元以上1000 元以下罰款。法規(guī)備案審查室認(rèn)為，這一規(guī)定“程序設(shè)置失當(dāng)，規(guī)定的罰款額度與行政處罰法確立的過罰相當(dāng)原則不符”。〔39〕沈春耀：《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2021 年備案審查工作情況的報(bào)告——2021 年12 月21 日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十二次會(huì)議上》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2022 年第1 號(hào)，第246 頁。姑且不論告知催告等程序設(shè)置問題，審查中所使用的“罰款”等概念應(yīng)是受限于實(shí)定法上的既有規(guī)定，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種措施，“過罰相當(dāng)原則”的實(shí)質(zhì)是執(zhí)行罰設(shè)定上的“適當(dāng)”問題，審查的結(jié)論是可以成立的。再如，法規(guī)備案審查室認(rèn)為，地方性法規(guī)對開鎖、刻制公章、收購廢舊金屬等某些特種行業(yè)設(shè)定較為嚴(yán)格的從業(yè)資格條件，對維護(hù)公共安全有積極作用，但在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定從業(yè)限制的領(lǐng)域，地方性法規(guī)不宜規(guī)定終身禁止?！?0〕同上注。法規(guī)備案審查室在這里采取了領(lǐng)域說，否定了地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)。但從理論上來說，設(shè)定“限制從業(yè)”的處罰屬于地方性法規(guī)的權(quán)限，地方性法規(guī)在沒有上位法規(guī)定時(shí)可以設(shè)定“限制從業(yè)”的處罰。問題在于，“終身禁止”是否合乎過罰相當(dāng)原則或比例原則。法規(guī)備案審查室換一個(gè)角度來審查，或許更為妥當(dāng)。

在備案審查的案件中，有一件采取了較為特別的處理方式?！妒称钒踩ā返?5 條第1 款規(guī)定，從事食品銷售，應(yīng)當(dāng)依法取得許可。但是，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，不需要取得許可。而2017 年《某市食品安全條例》第19 條第3 款規(guī)定，“從事生豬產(chǎn)品及牛羊等其他家畜的產(chǎn)品批發(fā)、零售的，應(yīng)當(dāng)依法取得食品經(jīng)營許可”。這里的家畜產(chǎn)品當(dāng)然屬于食用農(nóng)產(chǎn)品，但該市的條例將法律但書規(guī)定的例外情形轉(zhuǎn)為一般情況來規(guī)定。對此，法規(guī)備案審查室在簡要回顧《食品安全法》相關(guān)條款從2009 年到2015 年的修改后指出：《食品安全法》主要是考慮到食用農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營主體多為農(nóng)民或小、散經(jīng)營者，難以通過實(shí)行許可進(jìn)行管理，而條例規(guī)定的生豬產(chǎn)品及牛羊肉等其他家畜產(chǎn)品的經(jīng)營主體多為農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)交易市場、標(biāo)準(zhǔn)化菜市場和超市、賣場等，具有一定的規(guī)模，實(shí)行許可管理具有一定的可行性。該市的條例“規(guī)定的許可主要針對的是從事規(guī)模化銷售的經(jīng)營主體，不違反食品安全法立法精神和原則”?！?1〕全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)法規(guī)備案審查室編著：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020 年版，第25-28 頁（案例13）。從法條表述來看，條例與法律的規(guī)定顯然是抵觸的，但法規(guī)備案審查室從法律的目的出發(fā)肯定了條例符合法律的立法精神和原則?！芭c上位法規(guī)則相抵觸，但不與上位法原則相抵觸”，這是一個(gè)十分特殊的情形，涉及形式法治與實(shí)質(zhì)法治的先后關(guān)系，理論上通常是需要恪守嚴(yán)格形式主義的立場來應(yīng)對?！?2〕參見程慶棟：《執(zhí)行性立法“抵觸”的判定標(biāo)準(zhǔn)及其應(yīng)用方法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017 年第5 期，第183-184 頁。但是，根據(jù)立法目的，限縮但書情形的適用范圍，剝離規(guī)?；N售情形的適用是可能的。各自目的不同，兩者可以并存。

（三）制定權(quán)限判斷的考慮因素

從上文的諸多案例來看，法工委在判斷地方性法規(guī)的權(quán)限時(shí)，一般只是作消極的判斷，很少作積極的判斷。在涉及行政許可、行政強(qiáng)制、行政處罰的地方性法規(guī)權(quán)限時(shí)，法工委通常都表現(xiàn)出較為審慎的立場。另外，將地方性法規(guī)分為執(zhí)行法規(guī)和自主法規(guī)來分別考察是有益的，法工委在判斷兩者的權(quán)限時(shí)存在標(biāo)準(zhǔn)上的一定差異。執(zhí)行法規(guī)的權(quán)限判斷主要依據(jù)上位法的規(guī)定，較為嚴(yán)格。執(zhí)行法規(guī)與法律的規(guī)范目的、事項(xiàng)均相同，它只能結(jié)合本地情況將法律的規(guī)定具體化，為法律的實(shí)施準(zhǔn)備條件、程序等事項(xiàng)。而自主法規(guī)并不存在直接的上位法規(guī)定，法工委在判斷時(shí)更多地關(guān)注上位法的目的、地方性法規(guī)自身的合理性。地方可以制定自主法規(guī)，但并不是任何自主法規(guī)都能得到認(rèn)可。自主法規(guī)首先不得觸及國家專屬的法律事項(xiàng)。雖然國家專屬的法律事項(xiàng)也存在判斷上的難度，但在判斷自主法規(guī)的權(quán)限時(shí)，“地方性事務(wù)”未曾被提及，未曾在審查判斷中發(fā)揮過明確的作用。

是否允許上浮法規(guī)和橫生法規(guī)，需要看法律的目的和定位，亦即法律旨在設(shè)置的是最低規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)還是最高規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)。在法律未作規(guī)定時(shí)，還要看法律是原本就認(rèn)為不應(yīng)規(guī)定，還是有意不作規(guī)定，或是無意造成的疏漏。對于原本就不應(yīng)規(guī)定者，下位法如果作出規(guī)定，自然違法?！?3〕著名的“秦大樹案”“魯濰公司案”（指導(dǎo)案例5 號(hào)）都屬于這一情形。如果按照最高人民法院的批復(fù)（〔2001〕行他字第7 號(hào)）或者指導(dǎo)案例的精神，實(shí)際上都否定了地方性法規(guī)在行政處罰、行政許可上的設(shè)定權(quán)。但是，上位法之所以沒有規(guī)定桐油的運(yùn)輸需要許可證，是因?yàn)橥┯筒⒎橇帜?，而是林產(chǎn)品，其生產(chǎn)運(yùn)輸銷售完全可以由市場機(jī)制來調(diào)節(jié)；之所以沒有規(guī)定工業(yè)鹽的運(yùn)輸許可證，是因?yàn)楣I(yè)鹽并非食鹽，工業(yè)鹽作為工業(yè)的血液固然重要，但完全可以由市場機(jī)制來調(diào)節(jié)。故而，法律沒有規(guī)定意味著不應(yīng)規(guī)定，下位法作出規(guī)定，即違背上位法的意旨。如此解釋，方可合乎法律與地方性法規(guī)的應(yīng)有關(guān)系。對于有意不作規(guī)定者，往往是情況較為復(fù)雜，法律難以作出一體的規(guī)定，這時(shí)，下位法如果能作出合理區(qū)分，那就可以作出規(guī)定，但仍然存在地方性法規(guī)規(guī)定的合理性問題。對于無意造成的疏漏，地方性法規(guī)作出探索，應(yīng)可允許，甚至值得鼓勵(lì)?！?4〕法工委曾指出：“為發(fā)揮地方立法實(shí)施性、補(bǔ)充性、試驗(yàn)性作用，應(yīng)當(dāng)允許地方在合理范圍內(nèi)先行探索，逐步形成行之有效的經(jīng)驗(yàn)，既解決實(shí)踐急需，又為下一步修改完善國家法律提供實(shí)踐依據(jù)?！鄙虼阂骸度珖嗣翊泶髸?huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于2021 年備案審查工作情況的報(bào)告——2021 年12 月21 日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十二次會(huì)議上》，載《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2022 年第1 號(hào)，第247 頁。雖然規(guī)制事項(xiàng)是賦予權(quán)利還是課予義務(wù)在確定法律的目的上有一定參考意義，但立法往往都是在不同的利害之間進(jìn)行調(diào)整，諸如護(hù)理假照發(fā)工資看似是給職工授益，但需要給企業(yè)和單位課予義務(wù)，〔45〕參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)法規(guī)備案審查室編著：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第56-58 頁（案例26），第42 頁（案例20）。法工委在審查時(shí)并不輕易采用這一分析框架。法工委所使用的重要方法就是區(qū)分，區(qū)分一般與特殊、普遍與個(gè)別、平時(shí)與緊急等情形。地方性法規(guī)的規(guī)范目的如果不同于法律，且不影響實(shí)現(xiàn)法律的目的和效果，地方性法規(guī)的規(guī)定可以獲得認(rèn)可。從明確法律和地方性法規(guī)的各自權(quán)限角度而言，《環(huán)境保護(hù)法》明確授權(quán)地方作出更嚴(yán)、更多的規(guī)定（第15 條、第16 條、第59 條第3 款），亦即允許制定上浮法規(guī)、橫生法規(guī)，是值得鼓勵(lì)的做法。但是，我們很難期待有一攬子的類似明確規(guī)定，而只能分領(lǐng)域、分情形逐一探討確認(rèn)。

四、結(jié)語：地方性法規(guī)制定權(quán)限的負(fù)面清單模式

地方性法規(guī)擁有憲法上的正當(dāng)性，既有與法律的同質(zhì)性，也有不同于法律的民意基礎(chǔ)和距離。對于地方性法規(guī)的權(quán)限，《憲法》主要是規(guī)定了不抵觸原則，法律有正面列舉權(quán)限的方式，也有負(fù)面列舉權(quán)限的方式，但以后者居多。對于地方性法規(guī)的權(quán)限，中央和地方都在摸索之中，而且還會(huì)隨著新形勢和新問題的出現(xiàn)不斷持續(xù)探究，存在中央與地方互動(dòng)的一定空間。我們既要避免新集權(quán)模式，不要?jiǎng)虞m以沒有法律根據(jù)為由否定地方性法規(guī)；也要避免地方分權(quán)自治模式，中央對于純粹的地方性事務(wù)也是可以立法的。法工委在審查中更多關(guān)注的不是地方性法規(guī)可以就何種事務(wù)作出規(guī)定，而是地方性法規(guī)不得如何規(guī)定，確定地方性法規(guī)制定的界限。具體而言，一是不得與上位法的既有明確規(guī)定相抵觸，二是不得制定國家專屬法律事項(xiàng)。其他諸如遵循比例原則等合理性要求，則是法律和地方性法規(guī)的共同要求。以負(fù)面清單模式確定地方性法規(guī)的制定權(quán)限，回答地方性法規(guī)不能規(guī)定什么的問題，也就回答了地方性法規(guī)可以規(guī)定什么的問題，這不僅可以維護(hù)地方性法規(guī)的適當(dāng)空間，消除地方人大畏首畏尾的躊躇，也可以維護(hù)中央應(yīng)有的權(quán)威和法制的統(tǒng)一。負(fù)面清單正是符合憲法上的不抵觸原則的做法，合乎地方性法規(guī)的地位。確定負(fù)面清單，其實(shí)就是明確上述兩個(gè)方面的界限，除了法律、行政法規(guī)的已有規(guī)定，就是明確國家專屬法律事項(xiàng)。明確國家專屬法律事項(xiàng)固然也有一定難度，但與既確定國家專屬法律事項(xiàng)又積極界定地方性事務(wù)兩頭著力的做法相比，還是更易于操作、易于明確。而且，立法法已經(jīng)作出了一定的探索。即使不能逐一明確，也應(yīng)將落實(shí)負(fù)面清單模式作為各種工作的努力方向。

在遵循不抵觸原則和不侵犯法律專屬事項(xiàng)的前提下，地方性法規(guī)可以限制權(quán)利、增加義務(wù)。當(dāng)然，地方性法規(guī)的內(nèi)部是存在差別的。地方自主性法規(guī)與法律具有相當(dāng)性，無需法律的授權(quán)，就可以創(chuàng)造法規(guī)，限制權(quán)利、增加義務(wù)，而僅存在法律優(yōu)位的問題。地方執(zhí)行性法規(guī)因僅系執(zhí)行，已有法律的存在，不得新創(chuàng)設(shè)法規(guī)，但也存在法律優(yōu)位的問題。

在地方性法規(guī)的憲法地位得到保障之后，現(xiàn)實(shí)的立法，也會(huì)引發(fā)新的侵犯人權(quán)、破壞法制統(tǒng)一等問題。在備案審查制度日益長效化運(yùn)作之后，地方性法規(guī)可能存在的問題也能得到及時(shí)的糾正。故而，不必過于擔(dān)心因地方性法規(guī)擴(kuò)張可能引發(fā)的問題。在備案審查制度中，開展審查時(shí)可以向制定機(jī)關(guān)提出書面意見或者要求到會(huì)說明情況（《立法法》第112 條第1 款）。鑒于抽象審查的狀況、法規(guī)適用的復(fù)雜性，為了保障地方的主動(dòng)性和積極性，有必要將“可以”聽取意見改作“應(yīng)當(dāng)”聽取制定機(jī)關(guān)的意見。在審查地方性法規(guī)時(shí)，不能因?yàn)榕c法律的規(guī)定不同，或者法律沒有規(guī)定而輕易判斷地方性法規(guī)違法，應(yīng)考慮法律的適合地方性限定解釋、地方性法規(guī)的合法律性限定解釋的可能性。