施涵琪

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

一、問題的提出

高空拋(墜)物案件中存在多個責(zé)任主體，數(shù)個可能適用的條文之間的關(guān)系并不明確，且高空墜物與高空拋物本身難以涇渭分明，這使物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)問題存在諸多疑問：物業(yè)服務(wù)企業(yè)既可能依《民法典》第1254條第2款(1)若無特別說明，本文中出現(xiàn)的條文皆來自《民法典》。承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，也可能依第1253條承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；就第1254條第2款而言，其適用范圍如何，“依法”二字指向哪一或哪些條文，該條款與第1198條第2款是何關(guān)系；就第1253條而言，其適用范圍如何，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在何種情況下依該條承擔(dān)責(zé)任，該條文與第1254條的關(guān)系如何，第1254條第1款中的“侵權(quán)人”是否包括第1253條中的“所有人、管理人或者使用人”。

本文將討論第1254條第2款中物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安保義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)問題以及第1253條中物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理人責(zé)任的承擔(dān)問題。

二、第1254條第2款：違反安保義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任

第1254條第2款僅規(guī)定高空拋物案件中物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人“依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任”。

首先，在適用范圍上，第1254條第2款同等地適用于高空拋物與高空墜物的情形，即不論是在高空拋物還是高空墜物案件中，違反安保義務(wù)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)都要依第1254條第2款承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第2款規(guī)定建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安保措施防止前款規(guī)定情形發(fā)生，此處“前款規(guī)定情形”應(yīng)指“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害”。在高空拋(墜)物的情況下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)都有安全保障義務(wù)，沒有理由認為第2款僅適用于高空拋物的情形。

其次，第1254條第2款并未明確規(guī)定此種責(zé)任的性質(zhì)，該“依法”指向何條文存疑。從文義上看，該“依法”可能指向第1198條第2款，物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安保義務(wù)，且其作為小區(qū)這一公共場所的管理者符合第1198條第2款的責(zé)任主體要求，故似乎能夠適用第1198條第2款要求其承擔(dān)第三人介入型侵權(quán)案件中違反安保義務(wù)的補充責(zé)任。有學(xué)者認為，第1254條第2款的“應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任”是指向第1198條第2款的引致條款。[1]31該觀點僅關(guān)注了此種案件中“安保義務(wù)人對安保義務(wù)的違反”從而注意到了第1198條第2款，但卻未關(guān)注此種案件“第三人介入型侵權(quán)”的屬性而忽視了其他條文適用之可能。換言之，第1198條第2款的適用范圍可能并不及于所有安保人違反安保義務(wù)的第三人介入型侵權(quán)案件，應(yīng)明確第三人介入型侵權(quán)案件可能適用的所有條文，厘清包括第1198條第2款在內(nèi)的各條文的適用范圍，方能對第三人介入型侵權(quán)中安保義務(wù)人的責(zé)任作出準確的認定。

(一)多元責(zé)任形態(tài)之建構(gòu)

1.第1198條第2款之限縮

高空拋物中物業(yè)服務(wù)企業(yè)(安保義務(wù)人)責(zé)任的承擔(dān)，雖然滿足第1198條第2款在文義上的適用條件，但若將目光放在“第三人介入型侵權(quán)”的屬性上，則會發(fā)現(xiàn)具體侵權(quán)人與安保義務(wù)人屬于“分別實施侵權(quán)行為造成同一傷害”，兩者均不足以造成其全部損害，故滿足第1172條的適用條件。而第1172條與第1198條第2款的法律效果并不相同：依前者，安保義務(wù)人與第三人(具體侵權(quán)人)承擔(dān)的都是按份責(zé)任；而依后者，安保義務(wù)人僅承擔(dān)補充責(zé)任且對第三人有追償權(quán)，這意味著安保義務(wù)人雖然對受害人要承擔(dān)后順位的賠償責(zé)任，但對內(nèi)(在與第三人的關(guān)系上)則不承擔(dān)責(zé)任，即由第三人承擔(dān)終局責(zé)任。對比之下，在適用第1198條第2款的場合，第三人顯然承擔(dān)了較第1172條所規(guī)定的按份責(zé)任更重的責(zé)任，此種責(zé)任上的加重必然是立法者對第1198條第2款中的某一事實進行評價的后果，而該影響責(zé)任評價的事實為何，存在爭議。

有觀點認為，安保義務(wù)人此時之所以不依第1172條承擔(dān)按份責(zé)任，是因為第三人是作為侵權(quán)人而違反安保義務(wù)的安保義務(wù)人屬于不作為侵權(quán)人，實施作為行為的人應(yīng)就全部損害承擔(dān)責(zé)任。[2-3]也有觀點認為，這是因為安保義務(wù)人實施的通常是間接侵害行為，而具體侵權(quán)人實施的直接侵害行為對損害具有全部的原因力。[4]而上述兩種觀點皆不足采：首先，侵權(quán)人行為的不作為屬性不足以導(dǎo)致法律適用上的差別，不作為本身的危害性仍須結(jié)合具體案情作具體考察；其次，安保義務(wù)人的間接侵權(quán)行為也為損害的發(fā)生提供了條件，具體侵權(quán)人的直接侵害行為難謂具有全部的原因力。[5]40-41

事實上，真正對責(zé)任評價產(chǎn)生影響的是第三人的過錯，在第三人為故意侵權(quán)時，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)終局責(zé)任而非部分責(zé)任。此種觀點的核心在于“故意造成損害的人，應(yīng)就損害結(jié)果承擔(dān)全部的責(zé)任”，[5]41而這一理念可以在《民法典》中找到依據(jù)。根據(jù)第1174條，受害人故意造成損害的，損害全部由受害人承擔(dān)，不能因侵權(quán)人的過失而減輕其責(zé)任；由此應(yīng)當(dāng)認為，侵權(quán)人故意造成損害的，也不能因受害人的過失而減輕其責(zé)任，損害全部由侵權(quán)人承擔(dān)；在此基礎(chǔ)上可進一步推知，侵權(quán)人故意造成損害的，也不能因第三人的過錯而減輕其責(zé)任。[5]41-42

可見，基于“故意造成損害的人，應(yīng)就損害結(jié)果承擔(dān)全部的責(zé)任”，第三人故意侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)終局責(zé)任，第1198條第2款中安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任的情況下，第三人承擔(dān)的就是終局責(zé)任，其加重第三人責(zé)任的正當(dāng)性就源于第三人主觀上的故意。若第三人為過失侵權(quán)，則應(yīng)當(dāng)回歸第三人介入型侵權(quán)案件的一般規(guī)定，第三人與安保義務(wù)人依第1172條承擔(dān)按份責(zé)任。因此，從解釋論的角度應(yīng)當(dāng)限制第1198條第2款的適用范圍，安保義務(wù)人僅在第三人故意侵權(quán)的情況下才承擔(dān)補充責(zé)任(也即第三人僅在故意侵權(quán)的情況下才承擔(dān)終局責(zé)任)。

尚須注意的是，前述區(qū)分第三人過錯而決定適用第1198條第2款還是第1172條，是以安保義務(wù)人主觀上過失為前提的，這也與現(xiàn)實案例中絕大多數(shù)情形相符，若安保義務(wù)人為故意違反安保義務(wù)，則可能要承擔(dān)連帶責(zé)任。[6]

2.“相應(yīng)的補充責(zé)任”之內(nèi)涵

第三人故意侵權(quán)的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任。該補充責(zé)任形態(tài)的核心是，在對外(對受害人)責(zé)任的承擔(dān)上，安保義務(wù)人享有順序利益，僅在第三人無法確認、下落不明或無力賠償時才承擔(dān)過錯責(zé)任。[7-8]且在先對外承擔(dān)責(zé)任的第三人，應(yīng)當(dāng)是對全部損害而非部分損害負責(zé)，否則規(guī)定存在賠償之先后順位的補充責(zé)任即無意義。[5]38

安保義務(wù)人違反安保義務(wù)符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，其性質(zhì)即為自己責(zé)任，安保義務(wù)人和第三人對外理應(yīng)按照各自過失的大小或原因力比例承擔(dān)按份責(zé)任，[9]補充責(zé)任之所以使第三人承擔(dān)全部責(zé)任是為了懲罰故意侵權(quán)，這不應(yīng)當(dāng)對安保義務(wù)人對外的責(zé)任份額產(chǎn)生影響。故就對外承擔(dān)的責(zé)任份額而言，安保義務(wù)人的補充責(zé)任形態(tài)其實與按份責(zé)任形態(tài)并無差別。[5]44因此，“相應(yīng)的補充責(zé)任”是指安保義務(wù)人對外僅承擔(dān)后順位的、符合其過失大小和原因力比例的部分責(zé)任。

安保義務(wù)人承擔(dān)的補充責(zé)任，在責(zé)任份額上并不因第三人確定與否而發(fā)生變化。安保義務(wù)人補充責(zé)任的順位利益是相對于第三人(具體侵權(quán)人)而言的，在具體侵權(quán)人難以確定的情況下，具體侵權(quán)人的賠償責(zé)任被可能加害的建筑物使用人的補償責(zé)任所替代，如前所述，補充責(zé)任的順位關(guān)系并不轉(zhuǎn)移到可能加害的建筑物使用人與安保義務(wù)人之間，反而是先由安保義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，故此時其補充責(zé)任的順序利益無從體現(xiàn)。但其責(zé)任份額并不發(fā)生變化，仍然是前述“相應(yīng)的補充責(zé)任”中的份額，即與其過失和原因力比例相符的責(zé)任。

安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任，是對“自己責(zé)任”與“懲罰故意侵權(quán)”進行平衡的結(jié)果。安保義務(wù)人對外要向受害人承擔(dān)與其過錯、原因力相符的責(zé)任，仍然要對其過錯負責(zé)；其對內(nèi)不承擔(dān)責(zé)任而由安保義務(wù)人承擔(dān)終局責(zé)任，是自己責(zé)任在對內(nèi)責(zé)任上考慮到“懲罰故意侵權(quán)”而作出了讓步。由此可見，安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任并未完全突破自己責(zé)任原則，只不過此時其對自己的過錯負責(zé)僅在對外責(zé)任的承擔(dān)上得到體現(xiàn)。

3.義務(wù)保護范圍說之批評

過錯層次說認為，安保義務(wù)人是否以及如何承擔(dān)責(zé)任，取決于其與第三人的過錯層次。而有學(xué)者則認為，決定安保義務(wù)人承擔(dān)按份責(zé)任還是補充責(zé)任的并非其與第三人的過錯層次，而是安保義務(wù)的保護范圍。[10]130依此種觀點，在安保義務(wù)人責(zé)任成立后，其是否需就此損害予以賠償，尚需判斷該損害是否滿足責(zé)任范圍因果關(guān)系，而責(zé)任保護范圍又取決于義務(wù)保護范圍：若第三人故意侵權(quán)在安保義務(wù)預(yù)防范圍內(nèi)，則安保義務(wù)人對此就應(yīng)承擔(dān)自己責(zé)任；若第三人故意侵權(quán)不在安保義務(wù)預(yù)防范圍內(nèi)，則安保義務(wù)人并不承擔(dān)責(zé)任，但為滿足侵權(quán)法預(yù)防功能的需要，安保義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)補充責(zé)任。至于第三人故意侵權(quán)究竟是否在安保義務(wù)的預(yù)防范圍內(nèi)，則要區(qū)分法益保護型安保義務(wù)和危險源保護型安保義務(wù)分別加以判斷。[10]123具體到高空拋物案件，物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)的是法益保護型安保義務(wù)，[10]122此時，義務(wù)保護范圍說認為，第三人故意侵權(quán)屬于物業(yè)服務(wù)企業(yè)安保義務(wù)的預(yù)防范圍，故第三人不論是故意侵權(quán)還是過失侵權(quán)，管理人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己責(zé)任而非補充責(zé)任。

在滿足侵權(quán)責(zé)任成立要件的前提下，義務(wù)保護范圍說區(qū)分不同安保義務(wù)的保護范圍，從而認定安保義務(wù)人在某些情況下要為第三人故意侵權(quán)擔(dān)責(zé)，在某些情況下則無需為第三人故意侵權(quán)擔(dān)責(zé)。相較之下，過錯層次說則隱含了“安保義務(wù)人一律要為第三人故意侵權(quán)擔(dān)責(zé)(即第三人故意侵權(quán)一律在安保義務(wù)保護范圍內(nèi))”的判斷。

過錯層次說較義務(wù)保護范圍說更值得采納。第一，義務(wù)保護范圍說主張第三人故意侵權(quán)不在安保義務(wù)預(yù)防范圍內(nèi)時，安保義務(wù)人并不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，之所以要求其承擔(dān)補充責(zé)任，是為滿足侵權(quán)法預(yù)防功能的需要而將補充責(zé)任作為“一種緩和處理模式”，例外地予以被侵權(quán)人救濟。[10]131可見，一方面，義務(wù)保護范圍說于前端的責(zé)任范圍因果關(guān)系要件上排除了特定情形下安保義務(wù)人對第三人故意侵權(quán)的預(yù)防義務(wù)；另一方面，在后面仍然考慮了預(yù)防功能而要求安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任，存在前后矛盾之處。且義務(wù)保護范圍說以“安保義務(wù)保護范圍”為核心，而義務(wù)保護范圍的判斷并非易事，存在諸多模糊的中間地帶。因此，與其先排除預(yù)防義務(wù)后打上“考慮預(yù)防功能”的補丁，不如直接將第三人故意侵權(quán)納入安保義務(wù)保護的范圍，直接要求安保義務(wù)人對此承擔(dān)責(zé)任，如此處理不僅在結(jié)果上并無不同(安保義務(wù)人承擔(dān)的都是補充責(zé)任)，在認定上也更為簡單。第二，義務(wù)保護范圍說主張第三人故意侵權(quán)在安保義務(wù)人預(yù)防范圍內(nèi)時，安保義務(wù)人就要承擔(dān)自己責(zé)任而非補充責(zé)任。此種觀點僅關(guān)注了侵權(quán)法的預(yù)防功能，強調(diào)了安保義務(wù)人的保護義務(wù)，而未考慮侵權(quán)法的懲罰功能，忽視了對故意侵權(quán)人的懲罰。持義務(wù)保護范圍說的學(xué)者批評過錯層次說認為僅因為第三人故意侵權(quán)就要求安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任(非終局責(zé)任)違背了自己責(zé)任原則。但實際上這種批評并不合理，安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任仍然是在為自己的過錯負責(zé)，只不過僅體現(xiàn)在外部，對內(nèi)則讓位于懲罰故意侵權(quán)，這并沒有在根本上否認自己責(zé)任原則，反而是全面考慮了兩方面的平衡。實際上，在安保義務(wù)人責(zé)任成立的前提下，過錯層次說隱含著安保義務(wù)人應(yīng)為第三人侵權(quán)行為擔(dān)責(zé)的判斷，認為安保義務(wù)人在第三人故意侵權(quán)的情況下應(yīng)承擔(dān)補充責(zé)任，既考慮了預(yù)防功能與自己責(zé)任原則，又平衡了懲罰故意侵權(quán)人，更為合理。

因此，在第三人介入型侵權(quán)案件中，安保義務(wù)人的責(zé)任形態(tài)并非單一的補充責(zé)任形態(tài)，而應(yīng)當(dāng)是一種多元化的責(zé)任體系。第1254條中所謂“依法”既可能指向第1198條第2款，也可能指向第1172條。若具體侵權(quán)人為故意侵權(quán)，則安保義務(wù)人依第1198條第2款承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任；若具體侵權(quán)人為過失侵權(quán)，則安保義務(wù)人依第1172條承擔(dān)按份責(zé)任。在難以確定具體侵權(quán)人的情況下，安保義務(wù)人先于可能加害的建筑物使用人承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任，此時其不再具有順位利益，但責(zé)任份額較具體侵權(quán)人確定時并無變化。

(二)與建筑物使用人補償責(zé)任之關(guān)系

依第1254條第1款，具體侵權(quán)人難以確定時，由可能加害的建筑物使用人的法定補償責(zé)任替代具體侵權(quán)人的過錯賠償責(zé)任。在具體侵權(quán)人確定的情況下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)僅包括其與具體侵權(quán)人的責(zé)任分擔(dān)問題；在具體侵權(quán)人難以確定的情況下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)還包括其與可能加害的建筑物使用人之間的責(zé)任分擔(dān)問題。

法律并沒有規(guī)定物業(yè)服務(wù)企業(yè)與可能加害的建筑物使用人誰先承擔(dān)責(zé)任以及是否存在追償關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認為二者各自獨立承擔(dān)責(zé)任，且相互之間并無追償權(quán)。

就責(zé)任承擔(dān)順序而言，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)具有優(yōu)先性。物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)違反安保義務(wù)的責(zé)任是為自己的過錯負責(zé)，而可能加害的建筑物使用人承擔(dān)補償責(zé)任則與過錯無涉，是為保證受害者獲得賠償而生的一種“道義補償責(zé)任”[11]108(也有學(xué)者認為其性質(zhì)為公平責(zé)任)，[8-12]故應(yīng)被限定在一定范圍內(nèi)而非及于受害人全部的損害，[12-13]即補償數(shù)額是法官在一定范圍內(nèi)自由裁量的結(jié)果?？紤]到二者的主觀狀態(tài)，理應(yīng)由有過錯者先行承擔(dān)責(zé)任。[1]33應(yīng)當(dāng)先確定物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任份額，然后在剩余責(zé)任限額內(nèi)確定可能加害的使用人的補償責(zé)任，[11]111如此，在物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)較大數(shù)額賠償責(zé)任的情況下，使用人的補償數(shù)額僅在剩余范圍內(nèi)確定，可以避免因順位在先而被要求承擔(dān)本應(yīng)可以不承擔(dān)的補償責(zé)任的風(fēng)險。

就追償關(guān)系而言，物業(yè)服務(wù)企業(yè)與可能加害的建筑物使用人之間并無追償關(guān)系。物業(yè)服務(wù)企業(yè)是對自己因過失而未采取必要安全保障措施的行為負責(zé)，其承擔(dān)的責(zé)任與其過錯和原因力相當(dāng)，且可能加害的建筑物使用人承擔(dān)的是法定的補償義務(wù)，故二者也不存在對同一損害通過過錯進行責(zé)任劃分的問題，[14]在欠缺特別規(guī)定的情況下，允許其向使用人追償會不正當(dāng)?shù)販p輕其責(zé)任，允許使用人向其追償會不正當(dāng)?shù)丶又仄湄?zé)任，故應(yīng)當(dāng)否定二者之間追償權(quán)的存在。

綜上所述，在具體侵權(quán)人確定的情況下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)依第三人之過錯承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任或按份責(zé)任。在具體侵權(quán)人不確定的情況下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)優(yōu)先于可能加害的建筑物使用人承擔(dān)前述責(zé)任，且與可能加害的建筑物使用人之間不存在追償關(guān)系。

三、第1253條：管理人責(zé)任

物業(yè)服務(wù)企業(yè)除了可能依第1254條承擔(dān)違反安保義務(wù)的責(zé)任，還可能依第1253條承擔(dān)高空墜物情形下的管理人責(zé)任，這兩種責(zé)任的性質(zhì)并不相同，前者為相應(yīng)的補充責(zé)任或按份責(zé)任，后者為完全賠償責(zé)任且為過錯推定責(zé)任。[12]7問題在于規(guī)則適用之判斷，在高空拋(墜)物案件中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)何時適用第1254條、何時適用第1253條？這其實涉及第1253條與第1254條的關(guān)系問題。

(一)規(guī)則適用之路徑選擇

1.路徑之一：案件事實之定性

同樣是規(guī)制侵權(quán)人責(zé)任承擔(dān)，第1253條僅適用于高空墜物，而第1254條第1款的適用范圍并不明確。在文義上，第1254條第1款并未區(qū)分高空拋物與高空墜物，而統(tǒng)一規(guī)定“由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。

第一種解釋方案認為，第1254條第1款僅適用于高空拋物的情形，該款中的“侵權(quán)人”僅指實施高空拋物行為的人。在規(guī)則適用上，對應(yīng)的路徑是先對案件事實作出定性，然后再適用相應(yīng)的規(guī)則：如果是高空墜物就適用第1253條而由“所有人、管理人或者使用人”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此時管理人可能依第1253條承擔(dān)管理人責(zé)任(也可能是所有人、使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此時管理人還是依第1254條第2款承擔(dān)違反安保義務(wù)的責(zé)任)；如果是高空拋物就只能適用第1254條，由拋物行為實施者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此時，管理人只能承擔(dān)違反安保義務(wù)的責(zé)任而不可能依第1253條承擔(dān)管理人責(zé)任。

此種思路僅考慮了高空拋物與高空墜物的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)適用不同規(guī)則，但忽略了在現(xiàn)實生活中高空拋物與高空墜物的區(qū)分存在模糊性。具體而言，若能確定有人實施了拋物行為(比如通過監(jiān)控確認了這一事實)，當(dāng)然是高空拋物且具體侵權(quán)人確定，但若不能確定拋物行為存在與否，往往無法判斷究竟是(難以確定具體侵權(quán)人)高空拋物還是(不存在拋物行為人)高空墜物。此時根本無法基于事實判斷是高空拋物還是高空墜物，更別談基于對案件事實的定性適用規(guī)則了。故以第一種路徑判斷具體侵權(quán)人的責(zé)任承擔(dān)實際上無法實現(xiàn)。

2.路徑之二：侵權(quán)人身份之認定

第二種解釋方案將第1254條第1款中“侵權(quán)人”解釋為既包括高空拋物中實施拋物行為的人，也包括高空墜物中的“所有人、管理人或者使用人”。由此，在侵權(quán)人責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則適用上，對應(yīng)的路徑就是以第1254條第1款中“侵權(quán)人”之認定為關(guān)鍵，通過“依法”二字導(dǎo)向不同的規(guī)則。當(dāng)侵權(quán)人為拋物行為實施者時，“依法”指向第1165條第1款關(guān)于過錯責(zé)任一般條款的規(guī)定；當(dāng)侵權(quán)人為“所有人、管理人、使用人”時，“依法”指向第1253條。如此便可解決前一路徑存在的問題，具體而言，在不能確定拋物行為存在與否的情況下，雖然不存在實施拋物行為的侵權(quán)人，但是只要存在所有人、管理人、使用人，后者即為侵權(quán)人，由其依第1253條承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如此，便無需糾結(jié)于此種情形到底是(難以確定具體侵權(quán)人)高空拋物還是(不存在拋物行為人)高空墜物。這種將第1253條責(zé)任主體納入“侵權(quán)人”范圍的解釋方案，本質(zhì)上是在難以確定是否存在拋物行為時直接將其認定為高空墜物，而不將其認定為(難以確定具體侵權(quán)人)高空拋物，這種選擇的正當(dāng)性在于避免補償責(zé)任之濫用。若認為第1254條第1款僅適用于高空拋物的情形從而認為“侵權(quán)人”僅包括拋物行為實施者，那么只要難以確定拋物行為實施者，就會直接認定“難以確定具體侵權(quán)人”從而要求可能加害的建筑物使用人給予補償，問題在于，此種補償責(zé)任本就缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)，[13-15]應(yīng)盡量限制其適用。

由此可見，第1254條同等地適用于高空拋物與高空墜物的情形，第1253條僅適用于高空墜物的情形。依侵權(quán)人身份之不同，第1254條第1款的“依法”指向不同的規(guī)則。在高空拋(墜)物案件物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任認定上，除非其為侵權(quán)人而依第1253條承擔(dān)管理人責(zé)任，其他情形物業(yè)服務(wù)企業(yè)皆依第1254條第2款承擔(dān)違反安保義務(wù)的責(zé)任。

(二)管理人責(zé)任之認定

須明確物業(yè)服務(wù)企業(yè)在何種情況下作為侵權(quán)人依第1253條承擔(dān)管理人責(zé)任，除此之外的其他情形，其承擔(dān)的都是違反安保義務(wù)的責(zé)任。

在確定存在拋物行為的情況下，侵權(quán)人為拋物行為實施者，物業(yè)服務(wù)企業(yè)當(dāng)然不是侵權(quán)人；在不確定拋物行為存在與否的情況下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)則可能是侵權(quán)人而依第1253條承擔(dān)責(zé)任。對此，不妨從物業(yè)服務(wù)企業(yè)(管理人)承擔(dān)第1253條完全賠償責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)出發(fā)，以墜物來源作為判斷標準。具體而言，物業(yè)服務(wù)企業(yè)之所以要依第1253條承擔(dān)完全賠償責(zé)任，是因為其未能履行維修、養(yǎng)護義務(wù)而導(dǎo)致墜物，故只有在墜物屬于物業(yè)服務(wù)企業(yè)維修、養(yǎng)護范圍內(nèi)的設(shè)備、設(shè)施時，適用高空墜物的規(guī)則才有正當(dāng)性，如墜物為小區(qū)公共區(qū)域內(nèi)的公告牌、電梯、路燈。若墜物來源于小區(qū)住宅區(qū)域，比如晾衣架、花盆等，那么將物業(yè)服務(wù)企業(yè)認定為侵權(quán)人而要求其依第1253條承擔(dān)完全賠償責(zé)任的正當(dāng)性不足，此時，其僅作為安保義務(wù)人依第1254條第2款承擔(dān)違反安保義務(wù)的責(zé)任，侵權(quán)人為“所有人或者使用人”。

換言之，只有在不能確定墜物是被拋擲物品且該墜物屬于物業(yè)服務(wù)企業(yè)維修、養(yǎng)護的設(shè)備設(shè)施時，物業(yè)服務(wù)企業(yè)才作為“侵權(quán)人”依第1253條承擔(dān)管理人責(zé)任。其他情況下，管理人承擔(dān)的都是違反安保義務(wù)的責(zé)任。

四、結(jié)語

第1253條僅適用于高空墜物，而第1254條既適用于高空拋物，也適用于高空墜物。第1254條第1款規(guī)定具體侵權(quán)人侵權(quán)責(zé)任之承擔(dān)，該款的“侵權(quán)人”既包括拋物行為實施者(適用第1165條)，也包括第1253條中的“所有人、管理人或者使用人”(適用第1253條)。第1254條第2款規(guī)定建筑物管理人違反安保義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)，此種責(zé)任形態(tài)受第三人過錯的影響，在第三人故意侵權(quán)時為補充責(zé)任(適用第1198條第2款)，在第三人過失侵權(quán)時為按份責(zé)任(適用第1172條)。

物業(yè)服務(wù)企業(yè)在高空拋(墜)物案件中承擔(dān)何種責(zé)任，關(guān)鍵不在于將案件定性為高空拋物還是高空墜物，而在于“侵權(quán)人”之認定。若不能確定墜物是被拋擲的物品且該物屬于物業(yè)服務(wù)企業(yè)維護的設(shè)備設(shè)施，那么物業(yè)服務(wù)企業(yè)屬于第1254條第1款的“侵權(quán)人”，承擔(dān)第1253條中的管理人責(zé)任；在其他情況下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為安保義務(wù)人，承擔(dān)第1254條第2款中違反安保義務(wù)的責(zé)任。