汪茹霞
(華東政法大學 公共法律服務學院,上海 201620)
21世紀全球數(shù)字革命席卷而來,加速國際權力流動與分化,新興力量崛起,既有國際秩序被打破。一方面,中國等非西方大國面臨緊迫的現(xiàn)實危機。在全球數(shù)字治理大勢之下,中國作為世界第二大經濟體,卻面臨嚴重的數(shù)字話語缺失與逆差。以美國為首的歐美國家長期以來奉行科技壟斷,謀求數(shù)字霸權地位,并屢次三番以“數(shù)字人權”問題打壓中國等發(fā)展中國家,歐美極力推動歐美模版成為全球數(shù)字規(guī)則,攫取數(shù)字經濟紅利(1)參見賈平凡:《美國霸權危害全球“數(shù)字人權”》,載《人民日報(海外版)》2022年9月1日,第6版。,中小國家基于數(shù)字鴻溝、數(shù)字壟斷、數(shù)字霸權,只能在滾滾而來的數(shù)字洪流中裹挾而行。另一方面,國際制度性話語權缺失是橫亙在以中國為代表的發(fā)展中國家面前的一道鴻溝,此為根本困境。二戰(zhàn)后,國際社會形成以《聯(lián)合國憲章》及《世界人權宣言》《公民權利和政治權利國際公約》《經濟、社會及文化權利國際公約》為基礎的人權機制和人權框架,沿用至今,國際組織及其規(guī)則、制度并非價值中立,現(xiàn)存國際人權機制充分反映歐美國家的核心價值與利益訴求,人權格局較難突破。
隨著信息時代來臨,數(shù)字人權逐漸成為具有世界影響力的標識性概念,(2)參見張文顯:《無數(shù)字不人權》,載《網絡信息法學研究》2020年第1期。尚無國家對此擁有絕對話語權。數(shù)字人權凝聚全球價值共識,既是國際利益博弈的關鍵場域,又是全球數(shù)字治理與國際人權治理的重要聯(lián)結點。聯(lián)合國倡導構建以人權為基礎的全球數(shù)字契約,現(xiàn)存國際數(shù)字人權理念、規(guī)范、制度是各國國內利益及國際利益兩級博弈的成果。然而歐美卻罔顧聯(lián)合國的數(shù)字人權理念,一心謀求數(shù)字霸權地位。中國始終堅持聯(lián)合國在全球人權治理中的主導地位,反對全球人權治理的單邊主義和霸權主義。2015年,習近平總書記首次在重大國際組織中提出構建“人類命運共同體”概念及其核心思想,(3)參見李龍:《構建人類命運共同體是世界人權事業(yè)的偉大創(chuàng)舉》,載《武漢科技大學學報(社會科學版)》2018年第1期。2017年2月10日,“構建人類命運共同體”理念被首次寫入聯(lián)合國決議。人類命運共同體是利益共同體、價值共同體、人權共同體,其核心理念是實現(xiàn)世界人權,因此在數(shù)字人權場域同樣適用,可破解西方中心主義。中國應以“人類命運共同體”為指引,積極、主動參與全球數(shù)字人權治理,尋求戰(zhàn)略合作伙伴,削弱歐美數(shù)字治理的主導地位,提升規(guī)則創(chuàng)新能力與規(guī)則輸出能力,構建融通國內國際的數(shù)字人權規(guī)則體系,全面提升國際數(shù)字人權治理的吸引力、影響力、同化力。
迄今為止,在全球數(shù)字治理領域,尚無數(shù)字人權統(tǒng)一立法,亦無針對數(shù)據保護與管理的專門立法,多為國家間或區(qū)域間的雙邊、多邊合作。由于國家間的立法、執(zhí)法和司法理念及實踐存在較大差異,導致沖突頻仍,全球數(shù)字治理處于失序狀態(tài)。參與國際數(shù)字治理,探索與共建數(shù)據保護規(guī)則的進程,正是中國爭取國際數(shù)字人權話語權的良機。聯(lián)合國在價值指引和規(guī)則制定層面做出重要探索,為我國發(fā)展數(shù)字人權及爭取話語權指明方向。
聯(lián)合國一直高度重視數(shù)字人權的發(fā)展。1946年聯(lián)合國大會通過第59號決議宣告:“獲取信息的自由是一項基本人權,也是聯(lián)合國治理維護之一切神圣自由的基石”,(4)參見聯(lián)合國第59號決議,Calling of an International Conference on Freedom of Information,轉引自馬長山:《邁向數(shù)字社會的法律》,法律出版社2021年版,第119頁。聯(lián)合國于1968年的國際人權會議首次提出數(shù)據保護概念,(5)參見馬長山主編:《數(shù)字人權概論》,法律出版社2022年版,第54頁。并不斷發(fā)展完善。2011年聯(lián)合國宣布互聯(lián)網接入權為一項基本人權,(6)參見《有關聯(lián)合國闡述互聯(lián)網介入權的報告》,轉引自馬長山:《邁向數(shù)字社會的法律》,法律出版社2021年版,第127頁。2012年,美、德、法等71個國家聯(lián)名提出“在互聯(lián)網上增進、保護和享有人權”的決議草案,立即獲得聯(lián)合國人權理事會通過,確立在線權利應得到與離線權利同等的保護,并在同年首次提出“縮小數(shù)碼鴻溝”。(7)參見《有關信息問題第67/124號決議》,A/RES/67/124A-B,2012年12月18日。聯(lián)合國在多個規(guī)范中,堅決主張“將人權適用到互聯(lián)網”,(8)參見《我們的共同議程》。對數(shù)字人權進行深度探究。2013年首次提出“數(shù)字時代的隱私權”,接下來每年都會專門頒發(fā)文書優(yōu)化該權利。2018年聯(lián)合國秘書長發(fā)布一項新技術戰(zhàn)略,旨在推動人工智能技術與《聯(lián)合國憲章》《世界人權宣言》承載的價值觀相一致,并利用新技術加快實現(xiàn)《2030年可持續(xù)發(fā)展議程》,立足人權基礎之上,促進人工智能領域的全球合作。2020年明確提出“數(shù)字人權”,2021年在《我們的共同議程》中規(guī)劃于2024年構建全球數(shù)字契約。雖然聯(lián)合國大會及人權理事會的決議、議程、報告等,對會員國不具有明確的法律約束力,但具有國際軟法的效力,是當前國家間數(shù)字人權發(fā)展意向與發(fā)展程度的顯現(xiàn),對我國掌握當前國際數(shù)字人權格局有顯著指引意義。
聯(lián)合國相關規(guī)范是我國掌握數(shù)字人權最新動態(tài)的風向標。綜合分析聯(lián)合國數(shù)字人權發(fā)展歷程及十多年來發(fā)布的規(guī)范性文件,可得到如下啟示。
第一,數(shù)字隱私權是重中之重。2013年A/RES/68/167文書的頒發(fā)表明聯(lián)合國開始重視數(shù)字隱私權,迄今為止已專門頒布至少16個直接關乎數(shù)字隱私權的文書。十年間不斷探索優(yōu)化對數(shù)字隱私權的規(guī)定,從有意識保護數(shù)字通信隱私權,到探索具體保障程序、做法、立法,再到尋求有效補救。2018年10月11日,聯(lián)合國高級別委員會通過《個人數(shù)據保護和隱私權原則》,2022年明確將保護隱私和個人數(shù)據作為一項基本人權予以保障,聯(lián)合國頒布的一系列文書充分凸顯數(shù)字隱私權無與倫比的重要地位。因此,中國在構建數(shù)字人權保障體系時務必將數(shù)字隱私權貫穿始終,給予其最優(yōu)級保障。
第二,“數(shù)字人權”的黃金時代即將來臨。經過數(shù)十年發(fā)展,聯(lián)合國深刻意識到保障單一的數(shù)字權利已不足以應對滾滾而來的全球數(shù)字化浪潮,數(shù)字權利必須升格為“數(shù)字人權”并被提上日程,成為全球數(shù)字契約的關鍵一環(huán)。2020年《數(shù)字合作路線圖》的頒布具有標志性意義,明確提出“數(shù)字人權”“人權在線上線下同樣存在”。2021年《我們的共同議程》,提倡“將人權適用于網絡空間、前沿問題和新技術”及“將互聯(lián)網作為一項人權加以普及”,并提出構建全球數(shù)字契約,將在2024年9月的未來峰會上通過技術軌達成一致,“重續(xù)以人權為基礎的新社會契約”。(9)同⑤。因此,數(shù)字人權的規(guī)則制定、解釋、適用、執(zhí)行話語權將會成為各國競爭的重點目標。我國一定要把握好規(guī)則制定話語權的關鍵時機,近幾年將會是各國爭先立法、向國際社會輸出本國立法理念及規(guī)則的重要節(jié)點,以此在數(shù)字契約構建進程中獲得優(yōu)勢地位,數(shù)字人權的黃金時代悄然而至。
第三,重點關注特殊主體的數(shù)字人權。2016年A/RES/71/199 文書開始關注婦女、兒童及弱勢群體的數(shù)字隱私權。2019年A/HRC/RES/41/11提出進一步彌合數(shù)字鴻溝,支持殘疾人享有權利。在一項覆蓋51個國家的研究中,38%的女性自述曾經歷過網絡暴力,90%的女性報告自我審查限制了其進入數(shù)字空間的機會(10)參見United Nations,Progress on the Sustainable Development Goals:The Gender Snapshot 2022,15.。《消除對婦女一切形式歧視公約》《北京宣言》和《我們的共同議程》也呼吁各國協(xié)同并進,結束暴力、歧視和排斥,彌合性別數(shù)字鴻溝,讓每一個人無論特殊與否皆能平等享有數(shù)字人權,切實感受到人性的尊嚴與善意。2022年荷蘭同性戀聯(lián)合會、國際男女同性戀協(xié)會、國際人權服務組織等多個組織聯(lián)名向聯(lián)合國主張LGBT群體的數(shù)字人權(E/CN.6/2023/NGO/101 )。2023年《負責暴力侵害兒童問題秘書長特別代表的年度報告》專門探究如何為兒童打造一個包容安全的數(shù)字環(huán)境。聯(lián)合國上述規(guī)范充分體現(xiàn)了包容、平等、正義,既是人權發(fā)展的巨大進步,也是數(shù)字人權發(fā)展及保障日趨成熟的標志。我國在數(shù)字人權立法中務必給予婦女、兒童、殘疾人、老年人、LGBT群體更多關注,因為相對弱勢群體在數(shù)字時代更易遭受到網絡暴力、隱私權侵犯、性別歧視,而且數(shù)字化會將傷害無限擴大,弱勢群體的數(shù)字人權保障程度與社會文明程度呈正相關。
第四,數(shù)字人權發(fā)展進程與技術迭代密切相關。數(shù)字技術是一把雙刃劍,既能為倡導、捍衛(wèi)、保障人權提供新手段,又可能成為打壓、侵犯人權的工具,因此堅持科技向善還是利益至上將會直接影響人權發(fā)展路徑。數(shù)字人權發(fā)展應根據技術更新程度適時調整相應人權規(guī)則、政策。2012年A/HRC/20/L.13文書開始關注互聯(lián)網和其他技術領域的人權。2021年A/HRC/48/31文書指出包括特征分析、自動化決策和機器學習技術在內的人工智能為干涉隱私提供方便的各個方面。2022年A/RES/77/211文書呼吁所有利益攸關方探討推動廣泛采用區(qū)塊鏈技術、擴展現(xiàn)實技術和虛擬現(xiàn)實技術及發(fā)展日益強大的神經技術,在沒有適當保障措施的情況下如何對享有隱私權以及意見和表達自由權產生影響。技術本身具有中立性,關鍵在于決策者價值理念與發(fā)展戰(zhàn)略的權衡取舍,對國際社會而言還與各國話語權爭奪息息相關。數(shù)字技術會擴大國家間的斷層線,進一步拉大了經濟、人權差距。2019年,發(fā)達國家近87%的人使用互聯(lián)網,而最不發(fā)達國家只有19%的人。(11)參見《衡量數(shù)字化發(fā)展:2019年事實與數(shù)字》。技術迭代瞬息萬變,對人權的法律保障必然滯后于技術的突飛猛進,加之巨額利潤誘惑,各國利益紛繁復雜,全球數(shù)字人權發(fā)展一定舉步維艱,短期內沒法形成統(tǒng)一的數(shù)字人權條約,更無法高瞻遠矚地創(chuàng)建一個完美的數(shù)字人權保障體系。未來,信息戰(zhàn)或將成為國家間實力角逐的重要形式,有些國家成為信息繭房,有些國家全球信息資源盡在掌控,贏者通吃,利用數(shù)字技術接管其他國家,形成數(shù)字時代的“新殖民主義”。因此,我國應以數(shù)字人權話語權為核心,將提升經濟、科技硬實力與優(yōu)化人權價值理念有機統(tǒng)一起來并不斷與時俱進,為構建國際數(shù)字治理新格局貢獻中國力量。
數(shù)字時代來臨,立法是對數(shù)字人權高度重視的直接體現(xiàn)。截至2022年底,全球194個國家中已有137個制定立法以確保數(shù)據和隱私保護。(12)參見《2022全球數(shù)據治理觀察年度報告》。例如,日本2003年頒布《個人信息保護法》,俄羅斯2006年頒布《個人數(shù)據保護法》,新加坡于2020年修訂《個人數(shù)據保護法》,我國2021年頒布《個人信息保護法》。盡管大多數(shù)國家意識到人權的重要性并開展立法,但綜合分析全球立法實踐情況,歐盟和美國在全球數(shù)字領域享有較大話語權,因此重點分析歐盟、瑞典、德國、英國及美國的數(shù)字人權立法歷程及模式,為我國增強數(shù)字人權話語權提供域外借鑒。
歐盟數(shù)字人權發(fā)展主要分為兩個階段:第一階段為20世紀70年代至90年代中期,彼時歐盟各國的國家數(shù)據政策呈現(xiàn)三個傾向:其一,將數(shù)據視為經濟商品;其二,將數(shù)據視為保護國家安全的監(jiān)控工具;其三,將數(shù)據與隱私權和身份權緊密關聯(lián)。(13)參見Rebekah Dowd.The Birth of Digital Human Rights:Digitized Data Governance as a Human Rights Issue in the EU,New York:Palgrave Macmillan,2022,pp.5.1981年1月28日,《第108號公約》頒發(fā),強調對隱私和個人數(shù)據的保護,該公約標志著世界上第一個真正的國際數(shù)字人權制度建立,(14)參見Rebekah Dowd.The Birth of Digital Human Rights:Digitized Data Governance as a Human Rights Issue in the EU,New York:Palgrave Macmillan,2022,pp.170.成為歐盟國家統(tǒng)一規(guī)則與標準,四十年多年來已進行數(shù)次修改,對歐盟乃至全球數(shù)據立法產生重要影響。第二階段為20世紀90年代中期至今,歐盟為促進跨國數(shù)據流動,減少政策混亂,尋求為成員國構建一系列數(shù)據保護框架。1995年至2016年間,由于德國、英國、瑞典等強話語權國家偏向立足人權為核心的數(shù)據保護政策,導致將數(shù)字人權寫入法律的國家越來越多,歐盟最終形成基于人權保障的數(shù)據制度趨同。1995年歐盟《個人數(shù)據保護保護指令》(以下簡稱95/46/EC指令)正式生效,該指令成為歐盟首個關于數(shù)字人權制度的區(qū)域框架,(15)參見Rebekah Dowd.The Birth of Digital Human Rights:Digitized Data Governance as a Human Rights Issue in the EU,New York:Palgrave Macmillan,2022,pp.196.自此數(shù)字人權成為公認的區(qū)域規(guī)范,對歐盟各國具有強制約束力,歐盟國家紛紛開始制定個人數(shù)據保護單行法,為世界其他國家提供先進的立法借鑒。2016年《一般數(shù)據保護條例》(以下簡稱GDPR)頒布,2018年5月25日正式實施,(16)參見丁曉東:《什么是數(shù)據權利?——從歐洲〈一般數(shù)據保護條例〉看數(shù)據隱私的保護》,載《華東政法大學學報》2018年第4期。明確規(guī)定知情權,個人數(shù)據訪問、修改或刪除權,數(shù)據移植權,拒絕權等一系列權利束,標志著“歐盟在整個歐洲建立了數(shù)字人權,是全球個人數(shù)據保護的最重要立法之一?!睔W盟《數(shù)字市場法》和《數(shù)字服務法》分別于2022年11月1日、11月16日正式生效,兩部法律既可保障用戶基本權利,又有助于歐洲構建單一市場和全球建立一個公平的數(shù)字競爭環(huán)境。自1995年以來,尤其是2016年之后,歐盟不僅在成員國之間實施數(shù)字人權保護,而且極力推動非歐盟國家及非國家行為者遵循歐盟的數(shù)據保護政策,全面提升歐盟國際數(shù)字人權話語權。
1973年頒布《數(shù)據法》,作為世界首部全國性個人數(shù)據保護法,充分彰顯瑞典人權優(yōu)先的價值理念?!稊?shù)據法》明令禁止對個人隱私的不當侵犯,規(guī)范數(shù)據主體屬性,并從國家層面對數(shù)據予以全面保護。1973年《信貸信息法》中提出創(chuàng)建數(shù)據檢查委員會(以下簡稱DIB),DIB的第二任總干事Jan Freese對數(shù)字人權的發(fā)展起到關鍵作用,其不僅在瑞典境內大力推動數(shù)字人權保障,而且擔任歐洲多個國際組織的數(shù)據治理顧問,憑借職位影響力,多次在公眾和媒體面前強調將數(shù)字人權作為一項基本人權予以保護的重要性;此外,Jan Freese還撰寫多份主張數(shù)字人權為基本人權的文件,在國際數(shù)據會議上發(fā)言,提升“數(shù)字人權”理念在全球的影響力。瑞典在全球數(shù)字人權治理領域的優(yōu)勢地位,離不開Jan Freese矢志不渝的人權信仰與孜孜不倦的人權實踐。1998年,為將歐盟委員會通過的95/46/EC指令內化為國內法,《數(shù)據法》再次修改,進一步規(guī)范“數(shù)據控制者”對身份數(shù)據的收集、處理和存儲,強化“數(shù)字人權”保障的核心地位。瑞典采取政府主導的數(shù)字人權立法模式,是一場自上而下的立法探索,該模式逐漸為歐洲其他國家效仿,并最終被歐盟確立為統(tǒng)一立法模式。
黑格爾說:“人類從歷史中獲得的唯一教訓,是從不吸取任何教訓”,(17)[德]黑格爾:《歷史哲學》,王超時譯,商務印書館1963年版。而德國高度重視數(shù)字人權恰恰源于慘痛的歷史教訓。20世紀納粹和東德政權大量收集個人信息實現(xiàn)對公眾的監(jiān)控,開展血腥屠殺和民族清洗。自此,德國民眾對監(jiān)視社會產生刻在基因里的恐懼。因此,當20世紀70年代數(shù)據電子化在德國大行其道時,限制政府權力和堅守人權理想深深植根于廣大民眾的心靈,成為全社會的價值共識。早期數(shù)據保護主要被視為“人格權”的延伸,1949年《基本法》規(guī)定了基本人權,至今已進行50多項修改,其提供的人權保障框架為德國數(shù)據立法奠定基礎。1953年的《統(tǒng)計基本法》是德國第一部影響個人數(shù)據管理的法律;1970年德國《黑森州數(shù)據保護法》出臺,標志著世界首部專門的個人數(shù)據保護法誕生;(18)參見G.V.Gl.Hessen 625,W.Germany (Data Protection Act of the Land of Hesse).1977年的《聯(lián)邦數(shù)據保護法》(以下簡稱BDSG),是德國首部明確保護個人數(shù)據的法律,對數(shù)字人權予以直接規(guī)定。自BDSG頒布后至今,已修訂十次,對數(shù)字人權的保障愈加完善。20世紀70年代,德國與瑞典類似,建立了非常明確的“數(shù)字人權”概念。1983年“人口普查案”首次提出“信息自決權”,(19)參見王琳琳等著:《信息的限度:個人信息保護法中的同意規(guī)則》,上海人民出版社2022年版,第6-7頁。倡導在個人數(shù)據得到合法流通時充分保障個人的一般人格權。(20)參見王澤鑒:《人格權的具體化及其保護范圍·隱私權篇(上)》,載《比較法研究》2008年第6期。2016年12月5日,德國多名專家向歐洲議會提交《數(shù)字基本權利憲章》,(21)參見何波:《歐洲提出數(shù)字基本權利憲章》,載《中國信息安全》2017年第5期。明確提出“網絡空間人權”“數(shù)字基本權利”“數(shù)字權利”。(22)張吉豫:《數(shù)字法理的基礎概念與命題》,載《法制與社會發(fā)展》2022年第5期。2021年1月14日,德國聯(lián)邦議會通過《數(shù)字競爭法》,(23)參見《德國聯(lián)邦議會通過〈數(shù)字競爭法〉》,https://m.gmw.cn/baijia/2021-01/25/1302068190.html??刂苹ヂ?lián)網公司對數(shù)字人權的侵害。德國數(shù)據保護法始終將數(shù)字人權列為優(yōu)先事項,順位甚至優(yōu)于瑞典。德國不僅將數(shù)字人權寫入本國法律,而且不斷向歐洲其他國家、國際組織提供立法建議,協(xié)同制定歐洲數(shù)字人權標準,將德國數(shù)字人權理念與立法模式推廣到全球,為國際數(shù)字人權治理做出卓越貢獻,奠定德國在世界數(shù)字人權領域的領先地位。
自20世紀70年代開始很長時間內,英國一直將數(shù)據視為商品,在制定數(shù)據政策時偏向于追求經濟效益。德國和瑞典均在憲法中確立基本人權,英國卻缺乏對人權的正式法律保護,因而影響數(shù)字人權保護框架的構建。1967年有國會議員倡導“隱私權法案”,1974年《消費者信貸法》的頒布,明確提出對信用信息予以保護。1984年,為契合《第108號公約》,英國頒布首部《數(shù)據保護法》,進一步規(guī)范對個人數(shù)據的使用。隨著1995年歐盟95/46/EC指令修改,英國亦于1998年將《數(shù)據保護法》做出相應修改,制定處理個人信息的新規(guī)范,同意在歐洲人權法院執(zhí)行人權原則,該法第8條對隱私權予以規(guī)定。2018年為全面配合歐盟GDPR,英國頒布一部全新的《數(shù)據保護法》,嚴格同意規(guī)則,規(guī)定數(shù)據主體享有知情權、獲取權、更正和刪除權及拒絕權等,該法是英國充分汲取歐盟自上而下立法優(yōu)秀經驗及自身數(shù)十年努力探索數(shù)字人權的結晶。2022年英國發(fā)布《數(shù)據保護和數(shù)字信息法案》,進一步規(guī)范數(shù)據流動。英國在2016年全民公投脫歐后,逐漸削減與歐盟法律的一致性,盡管一定程度影響其數(shù)字人權的保障力度和發(fā)展進程,但為保證其在全球數(shù)字治理中的競爭力,仍積極對數(shù)字人權予以最低限度的保護,強化立法保障。
1974年《隱私法案》是美國首部最接近數(shù)字人權的法律。1986年《電子通信隱私法》明令禁止政府部門未經授權的監(jiān)聽,并禁止所有個人及企業(yè)監(jiān)聽通信內容。2000年開始關注弱勢群體的數(shù)字人權,《兒童網上隱私保護法》限制收集和使用兒童個人信息。2018年美國頒布《加利福尼亞消費者隱私法》(以下簡稱CCPA),與GDPR呈現(xiàn)出類似數(shù)字人權理念,消費者享有被遺忘權及拒絕數(shù)據收集的權利。2020年1月1日CCPA2.0生效,進一步擴展受保護的數(shù)據類型及敏感個人信息,美國其他15個州紛紛效仿加州立法,強化對數(shù)字人權的保障。2021年,弗吉尼亞州通過《弗吉尼亞州消費者數(shù)據保護法》(以下簡稱VCDPA),成為美國第二個制定全面隱私立法的州,規(guī)定公司收集或處理敏感數(shù)據需經數(shù)據主體同意。頗為遺憾的是迄今為止美國尚無聯(lián)邦層面的統(tǒng)一數(shù)字人權立法。數(shù)字隱私權是立法重點,例如1988年《錄像隱私保護法》、1994年《駕駛員隱私保護法》、2000年《兒童網上隱私保護法》及CCPA、VCDPA的頒布涵蓋民生方方面面,為美國民眾及企業(yè)提供多元、全面、堅實的立法保障。
面臨數(shù)字科技挑戰(zhàn),歐盟的人權覺醒意識最早,是世界數(shù)字人權發(fā)源地,在立法及人權實踐層面均起步最早,《第108號公約》、95/46/EC指令及GDPR的頒布執(zhí)行直接奠定其國際地位。歐盟國家中瑞典是最早頒布數(shù)字人權法的國家。德國則在國家發(fā)展戰(zhàn)略中將數(shù)字人權置于最優(yōu)級地位,給予數(shù)字人權最全面、最嚴格的保障。在瑞典、德國、英國、法國的影響下,歐盟各國紛紛開展基于人權保障的數(shù)據立法,歐盟確立統(tǒng)一立法模式。GDPR作為史上最嚴格的數(shù)據保護法,以數(shù)字人權保障為宗旨,突出個人數(shù)據權至上原則,是歐盟數(shù)十年數(shù)字權利保障的集大成者。GDPR不僅對歐盟成員國有直接約束力,而且要求各國將其轉化為國內法,除希臘、斯洛文尼亞及葡萄牙外,其余25個國家均已將GDPR納入既有法律體系之中。(24)參見黃志雄主編:《數(shù)據治理的法律邏輯》,武漢大學出版社2021年版,第148頁。歐盟在國際數(shù)字人權領域享有極大話語權,具有全球領先地位。
美國采取分散立法模式,呈現(xiàn)行業(yè)性、分散性特點,聯(lián)邦政府并未頒布國家數(shù)字人權立法,相關規(guī)范散見于聯(lián)邦法案及各州立法。雖然數(shù)據立法起步晚于歐盟,但卻是法律體系最豐富、最完備的國家,從憲法和普通法、特別法層面予以數(shù)字人權全面保障,數(shù)據主權方面的法律多達130余部,僅個人信息保護的法律就有近40部,(25)參見連玉明:《數(shù)權法3.0:數(shù)權的立法前瞻》,社會科學文獻出版社2021年版,第204、290頁。涉及民生的各個方面。分散立法模式有助于美國靈活應對數(shù)字時代的技術迭代及錯綜復雜的國際競爭環(huán)境,所以盡管美國數(shù)字人權起步晚于歐盟,但基于軍事、經濟、科技硬實力及價值多元軟實力,致使其在國際競爭中常常立于不敗之地,在數(shù)字人權領域依然后來居上。但不可否認的是,美國缺乏一項全國性、全面性的數(shù)據立法,對美國與歐盟、中國等國家的貿易及安全產生不利影響。
盡管歐盟和美國在全球數(shù)字治理領域話語權最大,但二者之間的博弈依然十分激烈。2000年5月,美國為加入歐洲市場,與歐盟達成《安全港協(xié)議》,制定“國際安全港隱私原則”七項基本原則,促進歐美貿易。但2013年6月美國“棱鏡計劃”暴露,歐盟公民在微軟、谷歌、Facebook及其他公司持有的服務器上的數(shù)字化數(shù)據均可為美國國家安全局(NAS)使用,歐盟議會要求對美國侵犯數(shù)字人權行為予以審查。2015年《安全港協(xié)議》被認定無效,2016年GDPR取代95/46/EC指令,歐美數(shù)字人權矛盾進一步升級。歐盟和美國一直試圖將本國數(shù)字人權規(guī)則上升為國際規(guī)則,從而在國際數(shù)字治理領域掌握絕對話語權,進而謀求政治、經濟、軍事等全方位的發(fā)展優(yōu)勢。雖然中國的數(shù)字治理起步相對較晚,但歐美一直將中國視為最有力的競爭對手,所以中國的數(shù)字人權話語權之爭勢在必行。
人權是第二次世界大戰(zhàn)后國家秩序的道德基礎,(26)參見杜滋納:《人權與帝國:世界主義的政治哲學》,江蘇人民出版社2010年版,第208頁。數(shù)字人權在未來全球數(shù)字治理中既是大勢所趨,也是全球數(shù)字契約的關鍵內容,我國應塑造既符合全球價值共識又具有中國特色的世界標識性數(shù)字人權概念及理念,提升中國國際議程設置話語權,優(yōu)化中國數(shù)字人權規(guī)則創(chuàng)制話語權。
雖然聯(lián)合國頒布多個官方文件強化對數(shù)字人權的保障,歐美各國亦高度重視數(shù)字人權發(fā)展完善,但迄今為止尚無國家提出具有全球標識性的數(shù)字人權概念及價值理念。因此,中國提升國際數(shù)字人權話語權的關鍵是提出具有全球引領價值的數(shù)字人權概念,并得到國際社會認可。馬長山教授提出數(shù)字人權突破了前三代人權所受到的物理時空和生物屬性的限制,成為第四代人權,并給出明確定義:數(shù)字人權以數(shù)據和信息為載體,展現(xiàn)著智慧社會中人的數(shù)字化生存樣態(tài)和發(fā)展需求的基本權利,具體包括數(shù)據信息自主權、數(shù)據信息知情權、數(shù)據信息表達權、數(shù)據信息公平利用權、數(shù)據信息隱私權、數(shù)據信息財產權等等。(27)參見馬長山:《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》,載《中國法學》2019年第5期。該定義明確賦予數(shù)字人權作為第四代人權的人權代際地位,并以列舉形式指出數(shù)字人權包含的權利類型,是目前國內對數(shù)字人權最權威的定義,可在國際會議、國際議程中宣傳、推廣,為數(shù)字人權概念貢獻中國話語。
數(shù)字命運共同體與數(shù)字正義理念對塑造數(shù)字人權治理秩序及全球數(shù)字契約具有環(huán)環(huán)相扣的指引意義,應提煉數(shù)字命運共同體、數(shù)字正義之于國際數(shù)字人權話語權的理論價值。
其一,數(shù)字命運共同體理念為數(shù)字人權治理秩序提供平等價值。數(shù)字人權關乎全球每一個人的切身權益,因此數(shù)字人權治理規(guī)則應由各國在聯(lián)合國的協(xié)調下共同商議,而非由少數(shù)幾個強勢話語權國家或科技巨頭公司主宰。東方的“共同體”思想可追溯到中國歷史傳統(tǒng)文化中的“仁”“禮”“大同”“天下主義”“和合主義”。西方的“共同體”理論最早可追溯到德國古典社會學家斐迪南·滕尼斯,其主張共同體是建立在有關人員的本能的中意或者習慣制約的適應或者與思想有關的共同的記憶之上的,基本形式為血緣共同體、地緣共同體、宗教共同體。(28)參見[德]斐迪南·滕尼斯:《共同體與社會——純粹社會學的基本概念》,林榮遠譯,商務印書館1999年版,第iii頁。共同體理論倡導的合作共贏理念,有助于開展地區(qū)合作及構建國際數(shù)字治理新秩序。立足早期共同體理論及“人類命運共同體”理念,我國在2021年世界數(shù)字經濟論壇上提出《共建數(shù)字命運共同體倡議》,(29)參見羅理章:《構建數(shù)字命運共同體的倫理蘊含》,載《人民論壇》2022年第4期。2022年11月發(fā)布《攜手構建網絡空間命運共同體》白皮書,為構建數(shù)字命運共同體提供思想指南及實踐方向。數(shù)字命運共同體是“人類命運共同體”及“網絡空間命運共同體”理念的延伸與發(fā)展,在數(shù)字人權領域尤其需要遵循數(shù)字命運共同體理念。當今世界數(shù)字鴻溝日益擴大,數(shù)字人權面臨嚴峻挑戰(zhàn),國際社會應堅決主張“數(shù)字命運共同體”理念,每個國家無論強弱均可平等參與數(shù)字人權秩序塑造、規(guī)則制定、制度執(zhí)行,享受權利平等、機會平等、規(guī)則平等。
其二,數(shù)字正義是數(shù)字人權治理秩序的核心價值理念?!罢x是社會契約的一個基本維度”。(30)參見《我們的共同議程》。構建公平正義的數(shù)字人權治理秩序,數(shù)字正義是各國必須遵循、踐行的核心價值理念,不僅應體現(xiàn)在聯(lián)合國的官方條約、規(guī)范性文件中,而且應明確寫入國家立法及雙邊、多邊條約,乃至跨國企業(yè)在設計代碼、算法時也要充分遵循該原則,從宏觀到微觀、從理論到實踐,將數(shù)字正義貫徹到底。人類社會已進入數(shù)字時代,技術治理在表達、改造制度時應充分考慮人權保障,將公平正義納入技術治理立場,堅持數(shù)字正義的引領與指導。世界“ODR之父”伊森·凱什最早提出“數(shù)字正義”理論,主張數(shù)字正義實現(xiàn)的關鍵就在于體現(xiàn)在線解決糾紛的方式,即接近正義。新科技導致新的權力結構差異,網絡平臺掌控大量用戶數(shù)據,且在完全不透明的情況下運行,將普通用戶置于劣勢地位,(31)參見[美]伊森·凱什、奧娜·拉比諾維奇·艾尼:《數(shù)字正義:當糾紛解決遇見互聯(lián)網科技》,趙雷、趙精武等譯,法律出版社2019年版,第253頁。算法黑箱、算法歧視、數(shù)字監(jiān)控等侵權行為傷害性極大卻不易識別、難以舉證、維權艱難。為更好保障人權,應將數(shù)字正義植根于規(guī)則制定、程序設計階段,限縮政府權力及規(guī)制平臺權力,給予用戶全面細致的人權保障。人權視野下的數(shù)字正義內涵不僅包括數(shù)字技術本身是否符合人類社會正義價值評判,而且包含數(shù)字技術造成的算法歧視、算法霸權、人權侵害等社會問題的規(guī)范指引,(32)參見周尚君、羅有成:《數(shù)字正義論:理論內涵與實踐機制》,載《社會科學》2022年第6期。話語權層面的數(shù)字正義內涵更廣,還包括國際話語權框架及博弈層面的數(shù)字正義。國家及國際性組織等數(shù)字主體在建構全球數(shù)字人權治理規(guī)則及制度時,應將數(shù)字正義理念嵌套于國際規(guī)則及利益分配格局中,給予平等主體公平享受數(shù)字權益的機會,為弱勢國家創(chuàng)造條件和機會參與數(shù)字治理及人權保障,限制霸權國家的數(shù)字侵略與擴張,推進數(shù)字時代的國際秩序以正義之名及正義之實轉型升級。
國際組織具有準造法功能,對全球數(shù)字人權治理的規(guī)則制定、標準確立、體系構建、秩序塑造意義重大。議程設置對塑造國際關系至關重要,國際議程設置能力是話語權的重要考核指標。長期以來,議程設置一直為歐美國家高度重視,從而為相關利益集團發(fā)展謀求更大話語權。議程設置成功的標準是議題處于“進入渠道”階段即為議程設置成功,(33)參見韋宗友:《國際議程設置:一種初步分析框架》,載《世界經濟與政治》2011年第10期。議題進入國際議程并出臺相關政策、構建相應規(guī)范則是國際議程設置成功的重要標志。(34)參見韋進深:《全球治理中的國際議程設置:理論與案例》,中國商務出版社2022年版,第31頁。近年來,美國頻繁退出國際組織或協(xié)定,試圖摧毀基于聯(lián)合國憲章為基準的國際秩序與規(guī)則,重構基于G7國家核心利益的國際規(guī)則。因此,應積極推動將我國的數(shù)字治理的理念、原則、規(guī)則、制度納入國際議程,在國際舞臺積極發(fā)聲,增強提案能力,強化中國文化的感召力、規(guī)則塑造力。
一是提升優(yōu)秀人才在聯(lián)合國等國際組織的影響力。我國作為五大常任理事國之一,對聯(lián)合國重大議題享有一票否決權,是話語權的充分體現(xiàn)。為增強規(guī)則話語權,應向聯(lián)合國等國際組織輸送更多優(yōu)秀人才并積極競選領導職位,尤其應熟悉人權理事會及人權條約機構選拔人才要求及程序,有針對性地輸送英語優(yōu)秀、兼顧法律能力與人權素養(yǎng)、德才兼?zhèn)?、公正無私且在業(yè)內具有一定威望的優(yōu)質人才。2018年7月,聯(lián)合國秘書長設立了由20名成員組成的數(shù)字合作高級別小組會議,小組由梅林達·蓋茨和馬云擔任共同主席,馬云作為中國互聯(lián)網巨頭阿里巴巴的創(chuàng)始人,代表中國參與國際數(shù)字治理規(guī)則探討,是話語權的重要體現(xiàn)。議程設置主體非常寬泛,各行各業(yè)的優(yōu)秀精英均有機會走向世界為我國爭取話語權。
二是善于主動設置議題,積極參與國際數(shù)字治理。我國推動發(fā)起《二十國集團數(shù)字經濟發(fā)展與合作倡議》《全球數(shù)據安全倡議》等多個倡議、宣言,創(chuàng)造性提出網絡主權原則。(35)參見《新時代的中國網絡法治建設》白皮書。2017年《網絡空間國際合作戰(zhàn)略》全面宣示中國在網絡空間相關國際問題上的政策立場,主張在聯(lián)合國框架下構建網絡空間國際規(guī)則體系,“保障公眾在網絡空間的知情權、參與權、表達權、監(jiān)督權,保護網絡空間個人隱私”。2021年提出《共建數(shù)字命運共同體倡議》,號召全球共建數(shù)字倫理規(guī)則,對數(shù)字人權形成有效保護。2021年《中國關于規(guī)范人工智能軍事應用的立場文件》及2022年《中國關于加強人工智能倫理治理的立場文件》均堅持“以人為本”“智能向善”原則,防范人工智能侵犯人權。2023年7月,我國積極向聯(lián)合國出言獻策,《中國關于全球數(shù)字治理有關問題的立場(就制定“全球數(shù)字契約”向聯(lián)合國提交的意見》明確提出“討論制定全球可操作性的數(shù)字規(guī)則,防止數(shù)字治理規(guī)則分裂和碎片化”及“保護線上人權”。(36)參見《中國關于全球數(shù)字治理有關問題的立場(就制定“全球數(shù)字契約”向聯(lián)合國提交的意見)》。2023年10月《全球人工智能治理倡議》發(fā)布,呼吁國際社會“構建開放、公正、有效的治理機制,促進人工智能技術造福于人類,推動構建人類命運共同體”。(37)參見《全球人工智能治理倡議》。上述一系列主張均是我國主動表達、積極參與國際數(shù)字人權治理的具體體現(xiàn)。
三是團結協(xié)作,與他國合力向國際組織或會議主辦方提交議案,從而提高國際議程設置成功率。2011年,中國、俄羅斯、塔吉克斯坦、烏茲別克斯坦為挑戰(zhàn)美國霸權向第66屆會議聯(lián)合提交了“信息安全國際行為準則”,隨后上海合作組織成員國更新上述草案。2015年中、俄、塔、烏四國加上吉爾吉斯坦、哈薩克斯坦聯(lián)合提案新版“信息安全國際行為準則”。此為我國聯(lián)合其他國家共同提案并獲得國際社會認可、參與國際數(shù)字規(guī)則制定的優(yōu)秀范例,有助于提高我國數(shù)字話語權。因此,我國應對全球數(shù)字治理具有高度洞察力,推動本國價值理念及規(guī)則進入國際視野、納入國際規(guī)則制定議程,并與他國合作提升議程設置成功率。
四是尋求戰(zhàn)略合作伙伴,共同新建和運營國際組織。我國長期以來在國際發(fā)展問題上都具有全球視野和國際擔當,是國際組織的引領者及開創(chuàng)者,二十國集團(以下簡稱G20)、上海合作組織、金磚國家組織便是由我國推動和創(chuàng)建。2016年我國擔任G20輪值主席期間,G20相繼發(fā)布《G20創(chuàng)新增長藍圖》《G20貿易部長會議聲明》《G20科技創(chuàng)新部長會議聲明》《G20新工業(yè)革命行動計劃》《G20領導人杭州峰會公報》強化數(shù)字經濟治理。2022年《北京宣言》是金磚國家領導人第十次會晤,提出消除數(shù)字鴻溝,并發(fā)布《金磚國家制造業(yè)數(shù)字化轉型合作倡議》。2022年5月19日,我國作為主席國在金磚國家外長會晤期間以“在全球治理中進一步發(fā)揮新興市場和發(fā)展中國家作用”為主題舉行對話,獲得國際社會高度認可及贊許。2022年7月12日,世界互聯(lián)網大會國際組織正式成立,總部設立于中國北京,有助于為全球搭建互聯(lián)網治理平臺,構建網絡空間命運共同體。我國倡導組建的上海合作組織、G20、金磚國家組織在國際數(shù)字人權治理層面發(fā)揮了重要作用,極大提高了我國話語權,未來,應以此為鑒,尋求價值理念一致的全球合作伙伴構建新型國際數(shù)字治理組織,共同創(chuàng)制數(shù)字人權規(guī)則及機制。
湯普森認為“法治本身,對權力施加有效限制、保護公民免受權力機關的所有干涉性要求,對我而言是一種絕對的人類善”。(38)參見E.P.Thompson,Whigs and Hunters:The Origin of the Black Act(New York:Pantheon Books 1975 ) p.266.人在集體、組織中,容易被規(guī)則、制度規(guī)訓,尤其是在數(shù)字時代極易淪為工具。因此,需要時刻警惕“科技的惡”,保持對人性的善,為權利而斗爭,制定融通國內國際的數(shù)字“良法”。20世紀80年代,布迪厄對一種開放的公共社會空間——場域進行解讀,其認為場域是一種“關系束”,每個場域都有特定的價值觀和調控規(guī)則,這些原則和規(guī)則界定了社會空間。(39)黃志雄主編:《數(shù)據治理的法律邏輯》,武漢大學出版社2021年版,第541頁。隨著物理時空消解,主權邊界模糊,數(shù)字場域對政治、經濟、軍事、文化、社會的影響越來越大,制定數(shù)字空間人權規(guī)則迫在眉睫,數(shù)字人權規(guī)則話語權成為各國必爭之地。我國已深刻意識到數(shù)字話語權的重要性。十四屆全國人大一次會議表決通過了關于國務院機構改革方案的決定,其中一項為組建國家數(shù)據局,統(tǒng)籌推進數(shù)字中國、數(shù)字經濟、數(shù)字制度發(fā)展,由此數(shù)字治理上升為國家戰(zhàn)略。
構建完善的數(shù)字人權法律保障體系是中國規(guī)則走向世界的前提。迄今為止,我國已制定出臺網絡領域立法140余部,但立法重點集中于網絡內容建設與管理、網絡信息化及安全,(40)參見《新時代的中國網絡法治建設》白皮書。數(shù)字人權立法層面稍顯薄弱。借鑒聯(lián)合國數(shù)字人權規(guī)范、政策、制度傾向及歐美各國立法經驗,我國數(shù)字人權立法應重點關注以下方面:
第一,堅持人權優(yōu)先的立法理念。“人性尊嚴在當代作為倫理的基礎,它關于當代正義的討論,它決定當代科技與倫理的關系?!?41)黃忠正:《人性尊嚴的概念與界限》,載《月旦法學雜志》2013年第221期。聯(lián)合國積極倡導立足人權為基點的國際數(shù)字人權框架構建,歐盟國家瑞典、德國、法國等堅決主張將數(shù)字人權置于優(yōu)先地位,而美國、英國則正在經歷由經濟優(yōu)先轉向人權優(yōu)先的立法趨勢,日本、韓國、印度等國亦積極與國際接軌,改良本國立法模式。綜合來看,人權優(yōu)先的立法理念既是心之所向,也是大勢所趨。
第二,優(yōu)化數(shù)字人權軟硬法規(guī)范。我國現(xiàn)行法律法規(guī)中有關于數(shù)字人權保護的條款,2009年及2015年刑法修正案設立侵犯公民個人信息罪,從刑法層面提高對侵權行為的打擊力度。2016年《網絡安全法》第12條規(guī)定網絡接入權,第40條建立健全用戶信息保護制度。2020年《民法典》第111條規(guī)定自然人對其個人信息享有人格權益,第127條對數(shù)據權益、網絡虛擬財產予以保護。2021年《數(shù)據安全法》著力構建數(shù)據安全保障制度。2021年《個人信息保護法》第四章專門規(guī)定個人在個人信息處理活動中的權利,如知情權、決定權、查閱權、復制權、更正權、刪除權等。此外,軟法層面亦頒布一系列規(guī)范性文件,例如2018年司法部出臺《“數(shù)字法治·智慧司法”信息化體系建設指導意見》,2021年出臺《國家人權行動計劃(2021-2025年)》《提升全民數(shù)字素養(yǎng)與技能行動綱要》《“十四五”大數(shù)據產業(yè)發(fā)展規(guī)劃》《“十四五”國家信息化規(guī)劃》《“十四五”數(shù)字經濟發(fā)展規(guī)劃》,2022年相繼頒發(fā)《關于推進實施國家文化數(shù)字化戰(zhàn)略的意見》《國務院關于加強數(shù)字政府建設的指導意見》《數(shù)字鄉(xiāng)村標準體系建設指南》《擴大內需戰(zhàn)略規(guī)劃綱要(2022-2035年)》《中共中央 國務院關于構建數(shù)據基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據要素作用的意見》等一系列數(shù)字法治建設文件,從政治、經濟、文化等等方面強化對數(shù)字權利的法治保障,并積極參與數(shù)字領域國際規(guī)則和標準制定。為進一步提升數(shù)字人權規(guī)則話語權,我國應構建規(guī)則完備的數(shù)字人權保障體系,將數(shù)字人權寫入憲法,并在基本法層面充分踐行人權優(yōu)先的立法理念,重點關注數(shù)字隱私權立法,對聯(lián)合國重視的女性、未成年人、老年人、殘疾人及LGBT群體的數(shù)字人權應予以同等關注,同時立法要根據數(shù)字技術發(fā)展程度與時俱進,通過網絡問題的立法重視程度,提高立法話語權。
第三,理順公權力—社會權—私權利的三元結構立法關系?!靶畔⒈旧硪殉蔀槭澜缟献畲蟮囊粯渡?人們對自己的了解還不如數(shù)據銀行。數(shù)據銀行記錄的個人數(shù)據越多,我們就越缺少存在感?!碑斀袷澜缧畔⒉粌H是資源,而且成為“權力的中心”,(42)參見[美]安德雷斯·韋思案:《大數(shù)據和我們——如何更好地從后隱私經濟中獲益》,胡小銳等譯,中信出版集團2016年版,第1、12頁。互聯(lián)網企業(yè)憑借對數(shù)字信息的掌控突破權利空間邁向權力領域,擁有“準立法權”“準行政權”“準司法權”,(43)參見馬長山:《邁向數(shù)字社會的法律》,法律出版社2021年版,第134頁。致使傳統(tǒng)的政府/市場二元結構走向政府—平臺—商戶(消費者)、公權力—社會權—私權利的三元結構。在“算法即規(guī)則”“代碼即法律”的數(shù)字時代,應防止“技術規(guī)則改寫道德規(guī)則”,(44)鄭智航:《數(shù)字人權的理論證成與自主性內涵》,載《華東政法大學學報》2023年第1期。將人權置于數(shù)字技術監(jiān)管框架和立法的中心,建立完善數(shù)字技術應用審查機制和監(jiān)管法律體系,并進一步建設技術規(guī)則治理體系。基于私法已無法對大眾的數(shù)字權利予以有效保護,只有將數(shù)字權利上升為數(shù)字人權,構建公私合力的數(shù)字人權保障體系才是當前理順政府、平臺、消費者數(shù)字人權立法關系的最佳路徑。數(shù)字人權的主體包括個體和集體,義務主體為具有數(shù)字權力的企業(yè)和部分公共機構,權利主體與義務主體存在防御與合作關系,(45)參見丁曉東:《論“數(shù)字人權”的新型權利特征》,載《法律科學》2022年第6期。既存在防御對抗關系,又存在合作互惠關系,在個人/集體—數(shù)字權力主體—國家三元結構中實現(xiàn)動態(tài)平衡。
積極參與全球數(shù)字人權治理正是大國擔當?shù)捏w現(xiàn)。數(shù)字人權事關全人類福祉,理應由各國“共商共建共享”。因此,我國應大力倡導“人類命運共同體”理念,吸引更多價值共同體、利益共同體,共存共融、互惠互補,制定符合全人類福祉的數(shù)字人權規(guī)則,繼續(xù)深化與東盟、拉美、非洲、中亞、歐洲、美國的區(qū)域戰(zhàn)略合作,找準價值共識與利益痛點,提升為全球數(shù)字治理制定規(guī)則的格局與水平,構建“融合”的數(shù)字人權治理秩序,實現(xiàn)“天下大同”。