李 歡

內(nèi)容提要：主流的公司契約理論將公司視為純粹的私人事項(xiàng)，并在規(guī)則層面強(qiáng)調(diào)公司法的示范性和非強(qiáng)制性，但大型平臺(tái)公司的出現(xiàn)使得這一理論面臨挑戰(zhàn)?；趶V泛的覆蓋范圍、龐大的用戶數(shù)量以及“市場(chǎng)—組織”的雙重屬性，大型平臺(tái)公司獲得了超越傳統(tǒng)公司的影響力和市場(chǎng)地位，部分頭部平臺(tái)公司甚至成為具有公共性的基礎(chǔ)設(shè)施。大型平臺(tái)公司的屬性變化帶來了組織規(guī)則的調(diào)整，各國(guó)紛紛通過立法來強(qiáng)化外部介入，以防范可能的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。在大型平臺(tái)公司公共性不斷彰顯的背景下，公司組織規(guī)則的強(qiáng)制性開始得到彰顯，公司法并非僅僅是幫助企業(yè)管理其內(nèi)部事務(wù)的示范法，其亦應(yīng)成為實(shí)現(xiàn)公共政策的有力工具。隨著數(shù)字時(shí)代公司經(jīng)營(yíng)模式的變化，在公司法規(guī)則中加入公共性考量已經(jīng)成為公司法發(fā)展中需要關(guān)注的新變化。

在主流的公司契約理論看來，公司本質(zhì)是一組私人契約。(1)See Frank H.Easterbrook &Daniel R.Fischel，The Corporate Contract， 89 Columbia Law Review 1416，1425(1989).一般來說，公司的經(jīng)營(yíng)屬于商業(yè)自治的范疇，公司法應(yīng)當(dāng)尊重公司的私人屬性和自治權(quán)利，盡量減少國(guó)家管制和干預(yù)。但隨著全球范圍平臺(tái)革命的推進(jìn)，大型平臺(tái)公司的興起卻使得此類公司的公共性不斷強(qiáng)化，與傳統(tǒng)理論所假設(shè)的私人模型產(chǎn)生了偏差。一方面，平臺(tái)模式下的公司不僅是市場(chǎng)的參與者，更是市場(chǎng)的培育者和創(chuàng)造者，兼具組織與市場(chǎng)的雙重屬性。在工業(yè)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)中，以物易物和交換活動(dòng)的場(chǎng)所是市場(chǎng)，但在新興的信息經(jīng)濟(jì)中，這些活動(dòng)的源頭是平臺(tái)，平臺(tái)不僅是一個(gè)商業(yè)組織，也是市場(chǎng)本身。(2)參見〔美〕亞歷克斯·莫塞德、尼古拉斯 L.約翰遜：《平臺(tái)壟斷：主導(dǎo)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)的力量》，楊菲譯，機(jī)械工業(yè)出版社2018年版，第63頁(yè)。另一方面，隨著行業(yè)的融合和市場(chǎng)擴(kuò)張，以谷歌、騰訊、阿里巴巴等為代表的大型平臺(tái)公司開始形成。它們?cè)诤诵臉I(yè)務(wù)之外不斷拓展，逐步發(fā)展成為涵蓋多種業(yè)務(wù)的生態(tài)系統(tǒng)(ecosystem)，并在數(shù)字市場(chǎng)扮演著“看門人”的角色。公司規(guī)模的擴(kuò)大帶來的不僅是覆蓋人口和影響力的增加，也改變了原有的權(quán)力格局，特別是一些大型平臺(tái)公司所創(chuàng)造的網(wǎng)絡(luò)空間正日益成為一個(gè)準(zhǔn)公共性的場(chǎng)所，平臺(tái)公司的經(jīng)營(yíng)開始與社會(huì)公眾密切相關(guān)。

長(zhǎng)期以來，契約理論對(duì)公司模型的假設(shè)迎合了公司自治的發(fā)展趨勢(shì)，將公司從強(qiáng)制性規(guī)范的枷鎖中解放了出來，堪稱英美公司法學(xué)界的金科玉律。(3)參見〔美〕弗蘭克·H. 伊斯特布魯克等：《公司法的邏輯》，黃輝編譯，法律出版社2016年版，第14頁(yè)。但從現(xiàn)實(shí)來看，大型平臺(tái)公司的新變化卻是客觀存在的，而世界范圍內(nèi)針對(duì)大型平臺(tái)公司的規(guī)則改革(如要求設(shè)立合規(guī)官、增加特殊的風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)等)也越來越滲透出強(qiáng)制性干預(yù)的色彩。這使我們不得不去思考：大型平臺(tái)公司是否已經(jīng)同契約理論假設(shè)的模型那樣產(chǎn)生了新的變化，在理論層面過度強(qiáng)調(diào)私人自治又是否忽視了大型平臺(tái)公司經(jīng)營(yíng)的負(fù)外部性，今天的公司法組織規(guī)則需要如何作出針對(duì)性調(diào)整。

一、契約理論項(xiàng)下公司的私人屬性

公司契約理論淵源于科斯(Coase)交易成本理論中的公司模型?？扑菇淌谧⒁獾?，企業(yè)內(nèi)部的要素配置并不是按照傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)所假設(shè)的價(jià)格機(jī)制運(yùn)行的，如果一個(gè)工人從部門Y流向部門X，他這樣做并不是因?yàn)橄鄬?duì)價(jià)格的變化，而是因?yàn)樗幻钸@樣做。(4)See Ronald Harry Coase，The Nature of the Firm， 4 Economica 386，387-388(1937).在此基礎(chǔ)上他進(jìn)一步提出，企業(yè)的顯著特征是作為價(jià)格機(jī)制的替代物，企業(yè)之所以誕生便是因?yàn)槭袌?chǎng)機(jī)制的運(yùn)行是有交易成本的，而通過建立一個(gè)組織，并允許某個(gè)權(quán)威(一個(gè)“企業(yè)家”)來支配資源，就能節(jié)約某些市場(chǎng)運(yùn)行成本。(5)See Ronald Harry Coase，The Nature of the Firm， 4 Economica 386，393(1937).這一假設(shè)將企業(yè)描述為一個(gè)市場(chǎng)之外的、以團(tuán)體方式生產(chǎn)的組織，并且該團(tuán)體具有一定的收益和成本。在《企業(yè)的性質(zhì)》一文發(fā)表數(shù)十年之后，美國(guó)學(xué)者伊斯特布魯克(Easterbrook)和費(fèi)希爾(Fischel)在其基本模型的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出了公司契約理論。他們認(rèn)為，公司是企業(yè)的一個(gè)子集，公司的唯一獨(dú)特之處便在于他是一個(gè)籌資工具，公司的主要特征在于股東投入資本并享有公司剩余財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，而無需參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在公司中，公司各方參與人的地位通常取決于契約和相應(yīng)的契約法，而不是公司法或公司作為一個(gè)實(shí)體的法律地位，公司應(yīng)當(dāng)被視為一個(gè)契約網(wǎng)(nexus of contracts)或一組明示和默示契約的集合體(a set of implicit and explicit contracts)。(6)See Frank H.Easterbrook &Daniel R.Fischel，The Corporate Contract， 89 Columbia Law Review 1416，1425(1989).

與一般的“要約—承諾”達(dá)成的合同不同，公司上的契約是一個(gè)非常廣泛的概念，只要是當(dāng)事人基于意思自治達(dá)成的安排就可歸入這一范疇，并不限于雙方的利益交換行為，幾乎等同于協(xié)作。(7)參見黃輝：《對(duì)公司法合同進(jìn)路的反思》，載《法學(xué)》2017年第4期。公司是一組契約的集合體，這其中既有在談判桌上達(dá)成的明示協(xié)議，也有一些固定的格式條款。還有一些則是隱性的契約，他們并非法律意義上的合同安排，而是人們有理由相信當(dāng)事人會(huì)在類似的情況下訂立那樣的合同。(8)See Frank H.Easterbrook &Daniel R.Fischel，The Corporate Contract， 89 Columbia Law Review 1416，1426-1427(1989).契約關(guān)系是公司的本質(zhì)，這不僅包括公司與雇員也包括公司與供應(yīng)商、客戶、債權(quán)人等。(9)See Michael C.Jensen &William H.Meckling，Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，3 Journal of Financial Economics 305，312(1976).按照契約理論的假設(shè)，公司并非是一個(gè)真正的實(shí)體，公司中各項(xiàng)制度的設(shè)定主要是為降低交易成本出現(xiàn)的，這是市場(chǎng)機(jī)制的結(jié)果。例如，有限責(zé)任僅僅是一個(gè)投資的屬性而不是公司的特征，這只意味著一個(gè)向公司提供資本的人所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)以其投資額為限。而法律人格和永久存續(xù)也僅僅意味著公司在被解散之前一直存在，并且擁有一個(gè)用于交易和訴訟的名稱。公司人格是為方便使用的，而不是現(xiàn)實(shí)的存在。(10)See Frank H.Easterbrook &Daniel R.Fischel，The Corporate Contract， 89 Columbia Law Review 1416，1426(1989).以“自由契約”為出發(fā)點(diǎn)，契約理論揭示了“公司為什么存在，如何存在”的命題。公司不是上帝或者政府的恩賜，而是公司所有人與他人合意的產(chǎn)物，這很大程度顛覆了原有的公司法人理論。在法人理論學(xué)說看來，公司完全是法律的產(chǎn)物，相應(yīng)的公司的設(shè)立和運(yùn)行均需要依照法律的規(guī)定進(jìn)行，而公司的特征如有限責(zé)任、法律人格等也是法律所賦予的。(11)參見施天濤：《公司法論》(第3版)，法律出版社2014年版，第15頁(yè)。而契約理論則將公司拉回了私人屬性和強(qiáng)調(diào)自治的理論基點(diǎn)，正如學(xué)者所言：“公司契約理論為公司法研究重新注入了生機(jī)與活力，并顯示出了頑強(qiáng)的生命力?！?12)參見羅培新：《公司法的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路：正當(dāng)性及其限度》，載《法學(xué)研究》2013年第6期。

以私人屬性為延伸，契約理論也重新界定了公司法的存在意義。既然公司是一種以私人契約形式存在的企業(yè)，那公司法存在價(jià)值是什么？如果市場(chǎng)機(jī)制下的私人的談判可以完成整個(gè)公司的組織運(yùn)作，即便取消公司法在理論上也是可行的，但顯然世界范圍的公司法卻是普遍存在的。契約理論的解釋是：公司法是一套現(xiàn)成的法律條款，這種類似示范文本的規(guī)則節(jié)省了合同各方進(jìn)行談判磋商的交易成本。公司法所確立的規(guī)則，如投票權(quán)規(guī)則、法定人數(shù)規(guī)則等，幾乎是每個(gè)人都愿意采用的，而公司法通過免費(fèi)提供這些規(guī)則，使得公司組織者可以更關(guān)注各自公司的特定問題，這是一種更為經(jīng)濟(jì)的做法。此外，公司法以及司法者所實(shí)施的信義義務(wù)也可以填補(bǔ)私人契約的空白和不足，公司法補(bǔ)充了但并未取代私人之間的談判。(13)參見〔美〕弗蘭克·伊斯特布克魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，羅培新、張建偉譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第34頁(yè)。如果合同各方通常能夠創(chuàng)設(shè)出理想的爭(zhēng)端解決方案，且這種方案優(yōu)于在有限信息的約束下運(yùn)用一般規(guī)則的專業(yè)人士所設(shè)計(jì)的方案，則最好將法院的命令視為背景因素，而不是爭(zhēng)端解決的關(guān)鍵場(chǎng)所，法院的命令最終讓位于私人秩序。(14)參見〔美〕羅伯塔·羅曼諾編著：《公司法基礎(chǔ)》(第2版)，羅培新譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第11頁(yè)。

相比在英美公司法學(xué)界的深入人心，契約理論在我國(guó)發(fā)展的時(shí)間還較為有限，理論界也大多將公司視為一種具有法人資格的企業(yè)組織形式。(15)參見朱錦清：《公司法學(xué)》(修訂本)，清華大學(xué)出版社2017年版，第2頁(yè)。公司是法律上的人，是依照公司法設(shè)立的、以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人。(16)參見顧功耘主編：《商法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第56頁(yè)。但值得注意的是，雖然對(duì)公司的本質(zhì)認(rèn)識(shí)存在差異，公司法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)私法自治卻是學(xué)界的共識(shí)。公司法向來都是列為民商法的范圍，劃入私法范疇的，(17)參見謝懷栻：《外國(guó)民商法精要》(第3版)，法律出版社2014年版，第48頁(yè)。商主體對(duì)自身的事項(xiàng)有著自我管理的權(quán)利，其在管理上是自治的。(18)參見陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第291頁(yè)。不僅如此，公司契約理論由于為減少國(guó)家管制、尊重公司自治提供了強(qiáng)有力的理論武器，近年來也已經(jīng)成為我國(guó)公司法改革的主導(dǎo)理論。(19)參見馮果：《整體主義視角下公司法的理念調(diào)適與體系重塑》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第2期。因此，從理論上來看，不管是中國(guó)公司法還是英美公司法都在強(qiáng)調(diào)公司的私人屬性和自治邏輯，要求公司法規(guī)范盡量減少?gòu)?qiáng)制性干預(yù)。

二、大型平臺(tái)公司的公共化趨勢(shì)

從歷史上來看，作為組織體的“公司”代表的是一種私人秩序。在中世紀(jì)的封建制度下，與宗教領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)的世俗領(lǐng)域逐漸變成了所謂的私人領(lǐng)域，其標(biāo)志是一切活動(dòng)都被納入家庭場(chǎng)所當(dāng)中，以家庭模式來塑造所有人類關(guān)系，最終發(fā)展出中世界城市特有的行會(huì)、工友會(huì)以及最早的商業(yè)公司。而公司(companies)這個(gè)詞最早的意思就是“同吃一塊面包”的人們。(20)參見〔美〕漢娜·阿倫特：《人的境況》，王寅麗譯，上海人民出版社2017年版，第21-22頁(yè)。契約理論與這一歷史傳統(tǒng)是一脈相承的，將公司本質(zhì)視為一組私人契約或契約網(wǎng)，從理論層面將公司法納入了私法自治的基本邏輯，公司的組織運(yùn)行不再是法人擬制學(xué)說假設(shè)下的公權(quán)授予，從而成為完全的私人事項(xiàng)。這不僅有利于將公司從強(qiáng)制性規(guī)范中解放出來，而且其所倡導(dǎo)的自由主義精神也有利于公司充分發(fā)揮其自主性，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展。不過，伴隨平臺(tái)公司的異軍突起，大型平臺(tái)公司卻顯示出了公共化的特點(diǎn)，與契約理論假設(shè)模型的差異也日益凸顯。

(一)平臺(tái)空間的公共化

從組織法的角度來看，平臺(tái)公司是一個(gè)體現(xiàn)私人屬性的法律主體。但作為一種新型的公司，平臺(tái)公司利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)造虛擬的空間(市場(chǎng))來促成信息、商品等交互并獲得利潤(rùn)，這與過去從事工業(yè)生產(chǎn)和服務(wù)的公司并不相同。特別對(duì)于一些大型平臺(tái)公司，其覆蓋用戶動(dòng)輒數(shù)億，它們創(chuàng)造的平臺(tái)空間具有了“公共性”特征。平臺(tái)通過將包括賣方、買方以及其他參與者在內(nèi)的所有人連接在一起，制造一個(gè)虛擬的市場(chǎng)，并依靠個(gè)人、機(jī)構(gòu)、資源在市場(chǎng)中的互動(dòng)來創(chuàng)造價(jià)值。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，平臺(tái)必須保持開放以吸引足夠的用戶和參與者。其覆蓋范圍和對(duì)社會(huì)大眾日常生活的滲透程度都是過去的公司所不具備的。在現(xiàn)實(shí)中，如果有公司建造了大樓并開展業(yè)務(wù)，沒有人會(huì)懷疑這棟建筑的私人屬性，但平臺(tái)公司創(chuàng)造的網(wǎng)絡(luò)空間，卻呈現(xiàn)出了公開性、社會(huì)性、公共性的公共場(chǎng)所特征。(21)參見朱健辰、金儉：《注意義務(wù)視角下網(wǎng)絡(luò)空間的法律規(guī)制》，載《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2020年第9期。

桑斯坦(Sunstein)注意到，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代來臨后，網(wǎng)絡(luò)空間成為比街道、公園等更重要的表達(dá)活動(dòng)競(jìng)技場(chǎng)，更多想法的交換和公共意識(shí)的塑造發(fā)生在大眾傳播和電子媒介上。在一個(gè)自由的社會(huì)里，人們有權(quán)接近、使用這樣一個(gè)眾人匯集的空間。(22)參見〔美〕凱斯·桑斯坦：《網(wǎng)絡(luò)共和國(guó)：網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的民主問題》，黃維明譯，上海人民出版社2003年版，第18-19頁(yè)。盡管平臺(tái)是作為私人的平臺(tái)公司所創(chuàng)造的，但當(dāng)其被制造出來之后，就成為一個(gè)具有公開性的虛擬空間，在這一空間內(nèi)各式信息匯聚、交流，并借助信息的交互實(shí)現(xiàn)購(gòu)物、分享、服務(wù)等平臺(tái)功能。英國(guó)學(xué)者卡羅來納(Carolina)已經(jīng)關(guān)注到了這一問題，她認(rèn)為社交平臺(tái)公司在公共空間和私人空間之外創(chuàng)造了一個(gè)公司、公民共有的空間(corpo-civic space)，而對(duì)這一混合空間的治理需要確保平臺(tái)公司的行為符合道德規(guī)范。為防止社交平臺(tái)公司和其他網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公司損害其他方參與者利益，需要平臺(tái)公司在作出有關(guān)客戶的決策時(shí)保持透明和清晰。(23)See Carolina Are，A Corpo-Civic Space：A Notion to Address Social Media’s Corporate/Civic Hybridity， 25 First Monday 1，1(2020).

顯然，今天的平臺(tái)公司并非純粹的私人企業(yè)，它們兼具市場(chǎng)和組織的雙重屬性。一方面，平臺(tái)是一個(gè)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的商業(yè)組織，是一個(gè)市場(chǎng)主體，其以自己名義從事交易并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。在其活動(dòng)過程中，產(chǎn)品和服務(wù)的供給等均是在市場(chǎng)機(jī)制的引導(dǎo)下完成的，幾乎都是分散決策、市場(chǎng)調(diào)節(jié)的產(chǎn)物。另一方面，與其他市場(chǎng)主體不同，平臺(tái)也扮演了市場(chǎng)本身的角色。其通過提供一個(gè)信息交互的空間來獲得利潤(rùn)，甚至在一定程度上成為具有準(zhǔn)公共產(chǎn)品屬性的新型經(jīng)濟(jì)社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施。(24)參見《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)治理研究報(bào)告(2019)》，載http：//m.caict.ac.cn/yjcg/201903/t20190301_195339.html，最后訪問時(shí)間：2023年2月27日。正如美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)現(xiàn)任主席評(píng)價(jià)亞馬遜時(shí)強(qiáng)調(diào)的那樣，如果不查看企業(yè)的結(jié)構(gòu)及其在市場(chǎng)中扮演的結(jié)構(gòu)性角色，就無法完全理解公司的權(quán)力和該權(quán)力的潛在反競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)。其創(chuàng)始人在創(chuàng)立這家公司時(shí)，目標(biāo)不是單純建立一個(gè)在線零售商，而是建立一個(gè)對(duì)商業(yè)至關(guān)重要的“公用事業(yè)”(utility)。(25)See Lina M.Khan，Amazon’s Antitrust Paradox，126 Yale Law Journal 710，717(2017).

(二)平臺(tái)影響的公共化

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用大幅度提升了平臺(tái)公司的業(yè)務(wù)范圍，而今天的大型平臺(tái)公司很多時(shí)候已經(jīng)獲得了比肩民族國(guó)家的影響力。數(shù)億人活躍在由平臺(tái)開創(chuàng)的“數(shù)字王國(guó)”中，并按照平臺(tái)制定的規(guī)則活動(dòng)，除了沒有傳統(tǒng)意義上的“領(lǐng)土”之外，這些大型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)公司的能量甚至超過了一般的實(shí)體國(guó)家。以著名的社交平臺(tái)公司Facebook為例，早在2011年，F(xiàn)acebook就擁有7億用戶，單純按照人口數(shù)量來算，它已經(jīng)是一個(gè)僅次于中國(guó)和印度的世界第三大“國(guó)家”。也正是基于該公司所擁有的強(qiáng)大影響力，美國(guó)學(xué)者在研究中將其與國(guó)家比較，并稱之為“臉書斯坦”(Facebookistan)，(26)See Anupam Chander，F(xiàn)acebookistan，90 North Carolina Law Review 1807，1817-1818(2012).而我國(guó)騰訊公司旗下的微信全球每月活躍用戶也已經(jīng)達(dá)到12.6億，僅次于 Meta 的綜合性通信產(chǎn)品。(27)參見《微信(WeChat)2022統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)資料》，載https：//www.imbee.io/resource/wechat-statistics-2022-tc，最后訪問時(shí)間：2023年2月27日。

平臺(tái)公司能量的增長(zhǎng)，首先帶來的是風(fēng)險(xiǎn)的公共化，原有的個(gè)別風(fēng)險(xiǎn)很容易成為全社會(huì)需要面對(duì)的公共風(fēng)險(xiǎn)。2020年年初，新浪微博曝出了數(shù)據(jù)泄露的丑聞，約有5億新浪微博用戶數(shù)據(jù)被放置暗網(wǎng)交易，工信部也迅速對(duì)新浪微博相關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行了問詢約談，要求新浪微博盡快完善隱私政策，加強(qiáng)用戶信息分類分級(jí)保護(hù)，強(qiáng)化企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)安全管理。(28)參見《被曝泄露用戶數(shù)據(jù) 新浪微博被工信部約談》，載http：//news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/china/20200324/u7ai9176047.html，最后訪問時(shí)間：2023年2月27日。這并不是第一次發(fā)生大規(guī)模數(shù)據(jù)泄露事件，2023年2月，來自國(guó)內(nèi)淘寶、京東等購(gòu)物網(wǎng)站的45億條快遞數(shù)據(jù)也被泄漏至外網(wǎng)，泄露的信息包括真實(shí)姓名、電話與住址等，數(shù)據(jù)高達(dá)435GB。(29)參見《疑似45億條個(gè)人信息泄露，電商物流行業(yè)數(shù)據(jù)安全警鈴再響》，載https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_22089167，最后訪問時(shí)間：2023年2月27日。2018年Facebook同樣發(fā)生了令人震驚的數(shù)據(jù)泄露問題，約有5000萬用戶的數(shù)據(jù)被第三方不當(dāng)獲取。(30)See Mike Isaac &Sheera Frenkel，F(xiàn)acebook Security Breach Exposes Accounts of 50 Million Users，available at https：//www.nytimes.com/2018/09/28/technology/facebook-hack-data-breach.html，last visited on Feb.27，2023.伴隨著平臺(tái)公司覆蓋范圍和用戶規(guī)模的增長(zhǎng)，原本純粹的私人活動(dòng)開始誘發(fā)公共性的風(fēng)險(xiǎn)，這是傳統(tǒng)中小公司所不具備的。

其次，平臺(tái)公司數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)的經(jīng)營(yíng)模式還可能造成全社會(huì)范圍內(nèi)的行為規(guī)訓(xùn)與倫理危機(jī)。網(wǎng)飛公司(Netflix)曾推出過一部影響巨大的紀(jì)錄片《監(jiān)視資本主義：智能陷阱》。監(jiān)控資本主義描述的是一個(gè)數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)的過程，在這一過程中出售的商品是個(gè)人數(shù)據(jù)，而數(shù)據(jù)的獲取和產(chǎn)生依賴于互聯(lián)網(wǎng)的大規(guī)模監(jiān)控。平臺(tái)通常在沒有征得用戶同意的情況下，通過技術(shù)單方面滲透人們的生活。正如學(xué)者評(píng)價(jià)的那樣：“毫無疑問，監(jiān)視資本主義是一種驅(qū)動(dòng)平臺(tái)走向帝國(guó)的哲學(xué)，它不僅使消費(fèi)者上癮，亦帶有預(yù)測(cè)能力。”(31)See Kirstie Ball，Review of Zuboff’s The Age of Surveillance Capitalism，17 Surveillance &Society 252，253-254(2019).在這種模式下，平臺(tái)公司與用戶之間事實(shí)上形成了一種不平等規(guī)訓(xùn)關(guān)系，借助數(shù)據(jù)挖掘平臺(tái)公司不斷影響和干預(yù)用戶的行為模式，所謂平等自由的個(gè)體在平臺(tái)的操控下被打磨成了現(xiàn)實(shí)中的馴順模樣。(32)參見汪志剛：《論民事規(guī)訓(xùn)關(guān)系——基于?？聶?quán)力理論的一種闡釋》，載《法學(xué)研究》2019年第4期。通過對(duì)用戶行為的干預(yù)，平臺(tái)公司獲得了巨大的商業(yè)利益。但其風(fēng)險(xiǎn)也是顯而易見的，個(gè)體的自由意志正在被膨脹的商業(yè)權(quán)力所侵蝕。正如德國(guó)哲學(xué)家韓炳哲所警示的那樣，今天，我們正努力向數(shù)字化精神政治時(shí)代前行，精神政治正從被動(dòng)監(jiān)控向主動(dòng)操控大步邁進(jìn)。現(xiàn)在，就連自由意志本身也被操控了。(33)參見〔德〕韓炳哲：《精神政治學(xué)》，關(guān)玉紅譯，中信出版社2019年版，第16頁(yè)。

(三)平臺(tái)權(quán)力的公共化

除了影響的公共化外，平臺(tái)公司也很大程度改變了當(dāng)下的社會(huì)權(quán)力結(jié)構(gòu)，原本作為私主體的公司開始獲得了優(yōu)于其他主體的優(yōu)勢(shì)地位，并且成為用戶與政府之間的特殊權(quán)力中心，其結(jié)果是不均衡地賦予私營(yíng)的平臺(tái)公司更多的公共權(quán)力。(34)參見崔保國(guó)、劉金河：《論網(wǎng)絡(luò)空間中的平臺(tái)治理》，載《全球傳媒學(xué)刊》2020年第1期。在平臺(tái)交易模式中，大型平臺(tái)公司不再是一個(gè)純粹的市場(chǎng)溝通者，而是成為一個(gè)市場(chǎng)的控制者，獲得了一種單向的控制力。相比客戶(或其他參與者)，平臺(tái)是具有特權(quán)的一方，其影響力越大，其他參與者的權(quán)利越受到限制。以電商平臺(tái)亞馬遜為例，許多中小型企業(yè)發(fā)現(xiàn)如果他們不使用該平臺(tái)，將無法找到可行的替代方案接觸線上消費(fèi)者群體，一項(xiàng)調(diào)查顯示約37%的賣家(約850000個(gè)賣家)將亞馬遜作為唯一的收入來源。(35)See Subcommittee on Antitrust，Commercial and Administrative Law，Investigation of Competition in the Digital Markets，available at https：//judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519，last visited on Feb.27，2023.而騰訊、阿里、字節(jié)跳動(dòng)等平臺(tái)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的鏈接封鎖以及在本集團(tuán)內(nèi)部進(jìn)行的數(shù)據(jù)共享，也直接影響到了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序以及市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻。為此，我國(guó)工信部還曾專門召開屏蔽網(wǎng)址鏈接問題的行政指導(dǎo)會(huì)，要求阿里巴巴、騰訊、字節(jié)跳動(dòng)等平臺(tái)在期限內(nèi)解除平臺(tái)間的屏蔽措施，否則將會(huì)對(duì)其進(jìn)行處罰。(36)參見《限期解除屏蔽網(wǎng)址鏈接！工信部召開行政指導(dǎo)會(huì)，阿里、騰訊等企業(yè)參會(huì)》，載https：//m.21jingji.com/article/20210911/herald/b269ce2ecca9eb2ace240aac04d564b3.html？skinTheme=0，最后訪問時(shí)間：2023年2月27日。

不僅如此，在大型平臺(tái)公司獲得優(yōu)勢(shì)地位之后，其對(duì)有害內(nèi)容或者商品的管理權(quán)限也成為一種準(zhǔn)公共的權(quán)力。德國(guó)2017年推出《網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行法》時(shí)，反對(duì)者就認(rèn)為該法案會(huì)導(dǎo)致“私人執(zhí)法”的出現(xiàn)，平臺(tái)畢竟不是法院或其他合法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，其對(duì)用戶內(nèi)容的刪除也沒有明確的補(bǔ)救或者上訴機(jī)制。該法律將私人公司轉(zhuǎn)變?yōu)榱司哂泄矙?quán)力的審查員。(37)See Heidi Tworek &Paddy Leerssen，An Analysis of Germany’s NetzDG Law，15 Institute for Information Law 1，3(2019).平臺(tái)中的管理規(guī)則往往是由平臺(tái)制定并執(zhí)行的，這本來是一種私人屬性的空間管理權(quán)限。但在大型平臺(tái)公司中，由于用戶眾多，這種治理權(quán)限就會(huì)走向公共化，甚至與公共言論、公共自由等聯(lián)系在一起，而不再是純粹的商業(yè)自治范疇。

三、可能的調(diào)整：大型平臺(tái)公司組織規(guī)范理念的更新

在契約自由基礎(chǔ)上，公司契約理論主張私法自治和公司私人屬性。(38)參見黃輝：《對(duì)公司法合同進(jìn)路的反思》，載《法學(xué)》2017年第4期。但在大型平臺(tái)公司中，這一理論所強(qiáng)調(diào)的規(guī)范理念與公司實(shí)際狀況之間的矛盾卻日益突出。大型平臺(tái)公司比起傳統(tǒng)公司擁有更強(qiáng)公共性，這不僅體現(xiàn)在其覆蓋人口眾多、對(duì)整個(gè)外部市場(chǎng)運(yùn)行和社會(huì)公共環(huán)境具有舉足輕重的影響力，也體現(xiàn)在其既是“組織”又是“市場(chǎng)”的雙重屬性。作為以促進(jìn)外部信息連接為基本經(jīng)營(yíng)模式的公司，大型平臺(tái)公司是以公共化為常態(tài)的，動(dòng)輒數(shù)千萬的覆蓋人口使得平臺(tái)公司的一舉一動(dòng)都與社會(huì)大眾相關(guān)，這種變化也正是當(dāng)下的公司法所需要回應(yīng)的。

從歷史演變來看，公法和私法的劃分來源于羅馬法上對(duì)法(lus)和法律(lex)的區(qū)分，前者主要是一種依賴于世代相傳的習(xí)慣來維持的家庭秩序，后者則主要是城邦頒布的法律。在羅馬人的觀念中，法代表的是一種自然形成的法，而法律則是人制定的法。后來隨著城邦權(quán)力日益擴(kuò)張，法和法律的界限也逐漸模糊，但社會(huì)結(jié)構(gòu)和法律二元?jiǎng)澐值挠^念在羅馬人心中根深蒂固，最終演化結(jié)果就是羅馬古典法學(xué)后期法學(xué)家烏爾比安正式提出了公法與私法的劃分。公法是有關(guān)國(guó)家穩(wěn)定的法，私法是涉及個(gè)人利益的法，公法散見于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國(guó)家管理機(jī)構(gòu)之中，私法則分為自然法、萬民法和市民法。(39)參見李中原：《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀：以羅馬法與自然法的演進(jìn)為主線》，法律出版社2009年版，第12-13頁(yè)。近代資產(chǎn)階級(jí)革命以后，伴隨著反對(duì)封建、追求自由的革命浪潮，“私法自治”的理念深入人心。理論界普遍認(rèn)為，商法與民法同為私法的兩大支柱，均以私法自治為原則，強(qiáng)調(diào)商主體的自治和自我管理，而公司法作為商法的特別法亦應(yīng)遵循這一理念。契約理論與公私法劃分的理論殊途同歸，同樣強(qiáng)調(diào)公司的私人和自治屬性。公司法所發(fā)揮的功能主要是填補(bǔ)實(shí)際公司契約中的漏洞，它僅在出現(xiàn)第三方效應(yīng)或后續(xù)條款的情況下才發(fā)揮作用，沒有理由把公司法看作是施加強(qiáng)制性條款的法律規(guī)則。(40)參見〔美〕弗蘭克·伊斯特布克魯克、丹尼爾·費(fèi)希爾：《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，羅培新、張建偉譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第15頁(yè)。如果締約各方能夠無成本地談判，各方就會(huì)達(dá)成協(xié)議，如果國(guó)家提供了次優(yōu)條款或者它們根本不適合這種情況，締約方可以自由修改這些默認(rèn)規(guī)則。(41)參見〔美〕安東尼·佩奇：《公司法失敗了嗎——應(yīng)對(duì)改革提議》，載https：//www.civillaw.com.cn/bo/t/？id=36753，最后訪問時(shí)間：2023年2月27日。

不過，將公司視為一組明示或者默示契約網(wǎng)卻也掩蓋了公司本身的法律人格和利益追求，這也使得契約理論很難解釋當(dāng)下公司發(fā)展中出現(xiàn)的一些問題。比如隨著公司規(guī)模的擴(kuò)張，大型公司擁有了巨大的能量和影響力，公司的經(jīng)營(yíng)事實(shí)上很難被視為純粹的私人事項(xiàng)。股東利益最大化的導(dǎo)向也使得公司財(cái)務(wù)造假、不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、環(huán)境污染、侵犯消費(fèi)者利益等行為屢屢發(fā)生。(42)參見〔澳〕斯蒂芬·波特姆利：《公司憲治論：重新審視公司治理》，李建偉譯，法律出版社2019年版，第38-42頁(yè)。特別面對(duì)今天這些公共性不斷增強(qiáng)的大型平臺(tái)公司，如果繼續(xù)強(qiáng)調(diào)自治和股東利益最大化的治理目標(biāo)，毫無疑問將會(huì)引發(fā)平臺(tái)公司權(quán)利義務(wù)的失衡以及其他利益相關(guān)者的利益受損。學(xué)術(shù)界也已經(jīng)關(guān)注到了其過度強(qiáng)調(diào)私人屬性和股東利益最大化目標(biāo)所產(chǎn)生的弊端，并針對(duì)公司的本質(zhì)提出了一些修正和改良的學(xué)說，如公司社區(qū)理論、公司憲治理論以及團(tuán)體生產(chǎn)理論等。波特姆利(Bottomley)就認(rèn)為契約理論的分析框架純粹是私人導(dǎo)向的，這使得立法者、司法者被迫承擔(dān)起對(duì)為什么公司需要外部監(jiān)管、為什么不能讓市場(chǎng)自由運(yùn)行的解釋責(zé)任。而社會(huì)大眾也用懷疑的眼光來評(píng)價(jià)侵入公司法的一些公法理念，如自然正義、程序正義、機(jī)會(huì)均等等。格林菲爾德(Greenfield)則表示：“將公司視為純粹的私人事項(xiàng)顯然是一種夸大，公司是一個(gè)為集體利益服務(wù)的工具，如果一個(gè)公司造成的社會(huì)傷害大于其帶來的利益，任何國(guó)家都不會(huì)允許公司形成。”(43)Kent Greenfield，New Principles for Corporate Law，1 Hastings Business Law Journal 87，90(2005).

事實(shí)上，公司法從來都不是純粹的自治法。公司法調(diào)整的法律關(guān)系多為平等主體之間(股東與公司、股東之間、股東與高管等)的關(guān)系，其大致屬于私法的范疇；但現(xiàn)代公司法也包含很多強(qiáng)制性規(guī)定，內(nèi)容往往涉及公司、股東、高級(jí)管理人員等的權(quán)利能力和行為能力劃定，帶有國(guó)家意志對(duì)公司生活的干預(yù)，滲透著濃郁的公法因素。(44)參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》(第3版)，法律出版社2015年版，第3-4頁(yè)。特別是在上市公司中，公司法的強(qiáng)制性最高，這是因?yàn)樵诠_市場(chǎng)高頻率交易的上市公司相比股東較少、個(gè)別交易的有限責(zé)任公司可能引發(fā)更大的風(fēng)險(xiǎn)。也正是基于此，格林菲爾德在《公司法的失敗》一書中提出了“作為公法的公司法”這一命題。他認(rèn)為，公司法被視為“私法”，它狹隘地關(guān)注管理層與股東之間“合同”中包含的權(quán)利和責(zé)任。這種公司法的私法觀阻止了學(xué)生、學(xué)者和政策制定者將公司視為適當(dāng)?shù)厥苷刂坪捅O(jiān)管的主體，這也使人們不太可能看到公司法變化可能產(chǎn)生的潛在積極影響。(45)See Kent Greeneld，The Failure of Corporate Law：Fundamental Flaws and Progressive Possibilities，University of Chicago Press，2006，p.29.因此，政府對(duì)公司的監(jiān)管是必要的，即使股東利益最大化是公司的最終目標(biāo)，政府也通常需要通過干預(yù)來修復(fù)市場(chǎng)缺陷，而作為“公法”的公司法也需要解決外部性、集體行動(dòng)、信息不對(duì)稱、“公地悲劇”和自然壟斷等問題。(46)See Kent Greeneld，The Failure of Corporate Law：Fundamental Flaws and Progressive Possibilities，University of Chicago Press，2006，pp.37-38.

誠(chéng)如他所言，公司規(guī)范還存在另一個(gè)層面，這個(gè)維度既不是橫向的股東之間的利益平衡，也不是縱向的支配股東和管理者之間的代理關(guān)系，它是支配公司的，需要確保公司在社會(huì)中是合法的。政府有權(quán)要求企業(yè)以這種方式構(gòu)造其治理機(jī)構(gòu)以實(shí)施某些公共政策。(47)See Mark J.Roe，The Institutions of Corporate governance， available at http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=612362，last visited on Feb.27，2023.公司是一個(gè)在社會(huì)中存在的組織體，個(gè)體的存在在某種程度上是受到法律規(guī)范的，公司的存在同樣不完全是股東的私事，公司治理中重要的一部分內(nèi)容就是如何規(guī)范地組織一個(gè)社會(huì)化生存的商業(yè)實(shí)體，并使之符合社會(huì)利益。在這一過程中，公司法所要提供的恰恰就是外部介入的具體邊界和規(guī)則。不過，實(shí)踐中的公司法并沒有發(fā)揮應(yīng)有的治理功能，進(jìn)步主義者一直專注于憲法和其他的公法領(lǐng)域，而公司法一直秉持著新古典主義和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)。這使得當(dāng)下的公司法無法成為一個(gè)充分利用的公眾政策工具。公司法應(yīng)當(dāng)成為監(jiān)管公司的更廣泛任務(wù)的一部分，它能夠比其他形式的監(jiān)管更有效地實(shí)現(xiàn)某些公共政策目標(biāo)。(48)See Kent Greenfield，Reclaiming Corporate Law in a New Gilded Age，2 Harvard Law &Policy Review 1，2(2008).

四、規(guī)則的擴(kuò)展：大型平臺(tái)公司組織規(guī)范重塑的具體內(nèi)容

在公司發(fā)展的早期，由于其范圍和影響相對(duì)有限，公司的存在主要是私人的事情。但今天的大型平臺(tái)公司不僅擁有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，也會(huì)對(duì)個(gè)人生活產(chǎn)生重大影響。當(dāng)下的公司法并非僅僅是幫助企業(yè)管理其內(nèi)部事務(wù)的工具，還可以成為公共政策的有力工具，這種潛在的功能值得探索。(49)See Kent Greeneld，The Failure of Corporate Law：Fundamental Flaws and Progressive Possibilities，University of Chicago Press，2006，p.153.近年來，歐盟、美國(guó)等關(guān)于平臺(tái)公司的最新立法在公司組織結(jié)構(gòu)以及業(yè)務(wù)規(guī)范方面均不同程度體現(xiàn)出了公共干預(yù)的色彩，這種變化也為我們當(dāng)下思考公司法上的公私關(guān)系并進(jìn)一步推進(jìn)公司法改革提供了新的視野。

(一)公司組織中的公共干預(yù)強(qiáng)化

福山(Fukuyama)注意到，在一個(gè)50到100人的群體當(dāng)中，有關(guān)誰(shuí)誠(chéng)實(shí)可靠或者好吃懶做的信息可以通過非正式閑聊的方式傳播，群體內(nèi)的監(jiān)督是由群體自身完成的，而不必由專門的人來負(fù)責(zé)。但隨著群體規(guī)模的擴(kuò)大，監(jiān)督和規(guī)范工作會(huì)變得非常昂貴，需要某些群體專門從事監(jiān)督工作。(50)參見〔美〕弗朗西斯·福山：《大分裂：人類本性與社會(huì)秩序的重建》，劉榜離等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2002年版，第271-272頁(yè)。對(duì)于公司這樣一種社會(huì)組織而言同樣如此，在公司內(nèi)部，隨著股東人數(shù)的增加和公司規(guī)模的擴(kuò)大，公司股東之間不再是現(xiàn)實(shí)中有著密切社會(huì)關(guān)系的同盟，股權(quán)的分散化也使得公司加入了管理層等利益主體，這些都使得原有的熟人治理失效。為了促使公司的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，此時(shí)就需要在公司設(shè)置專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)。在公司外部，當(dāng)公司的經(jīng)營(yíng)范圍和影響力較小時(shí)，組織體之間的交往以及組織體個(gè)人之間的交往秩序基本是由他們自己決定的，更多的是一種自發(fā)的秩序。但當(dāng)公司的影響力不斷擴(kuò)張時(shí)，這種自發(fā)的監(jiān)督秩序就會(huì)失效，此時(shí)則需要政府、司法機(jī)構(gòu)等介入到新秩序的建構(gòu)中來，這是一種自上而下的危機(jī)應(yīng)對(duì)方式。

在過去的規(guī)則設(shè)置中，內(nèi)部監(jiān)督主要是借助監(jiān)事會(huì)、外部董事等對(duì)公司中的各個(gè)主體進(jìn)行監(jiān)督，而外部的監(jiān)督主要是通過審計(jì)機(jī)構(gòu)以及行政機(jī)關(guān)等實(shí)現(xiàn)的。比如《中華人民共和國(guó)公司法》(2023年修訂，以下簡(jiǎn)稱《公司法》)第208條就明確提出：公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并依法經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。但隨著平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的深化，為了解決平臺(tái)經(jīng)營(yíng)“黑箱化”的問題，新型外部主體介入也出現(xiàn)在了立法層面。2021年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》第58條規(guī)定，提供基礎(chǔ)性互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)、用戶數(shù)量巨大、業(yè)務(wù)類型復(fù)雜的個(gè)人信息處理者，應(yīng)當(dāng)成立主要由外部成員組成的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，對(duì)個(gè)人信息處理活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。此后，騰訊公司率先響應(yīng)，宣布將成立“個(gè)人信息保護(hù)外部監(jiān)督委員會(huì)”(以下簡(jiǎn)稱“委員會(huì)”)，并公開招募委員會(huì)成員。該委員會(huì)工作內(nèi)容主要包括獨(dú)立評(píng)議騰訊公司及各產(chǎn)品隱私保護(hù)相關(guān)工作、提出指導(dǎo)和修改意見等。(51)參見《騰訊宣布將成立“個(gè)人信息保護(hù)外部監(jiān)督委員會(huì)”》，載https：//finance.sina.com.cn/tech/2021-10-15/doc-iktzscyx9907321.shtml，最后訪問時(shí)間：2023年2月27日。

在域外同樣如此，歐盟的《數(shù)字服務(wù)法》也針對(duì)平臺(tái)公司的組織結(jié)構(gòu)做出了調(diào)整。一方面，《數(shù)字服務(wù)法》引入新的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，他們被稱為“數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員”(digital services coordinator)。數(shù)字服務(wù)協(xié)調(diào)員有權(quán)接受中介服務(wù)商就其遵守法案而做出的承諾，有權(quán)下令停止侵權(quán)行為，酌情實(shí)施與侵權(quán)相稱的必要補(bǔ)救措施等。另一方面，《數(shù)字服務(wù)法》第41條要求公司在治理中建立“合規(guī)官”(compliance officers)制度，大型平臺(tái)公司或大型在線搜索引擎服務(wù)提供商需要選任一個(gè)或多個(gè)具有專業(yè)資質(zhì)、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和能力的合規(guī)官，對(duì)平臺(tái)遵守法案的情況進(jìn)行監(jiān)督。不僅如此，法案還要求公司監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)督大型平臺(tái)公司作出的治理安排，以確保合規(guī)功能的獨(dú)立性，防止利益沖突。(52)See Regulation (EU)2022/2065 of the European Parliament and of the Council of 19 October 2022 on a Single Market For Digital Services and amending Directive 2000/31/EC(Digital Services Act)(Text with EEA relevance)，available at https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/？uri=CELEX%3A32022R2065&qid=1666857835014，last visited on Feb.27，2023.

顯然，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中產(chǎn)生的問題已經(jīng)成為各個(gè)國(guó)家發(fā)展中面臨的新問題，傳統(tǒng)理論強(qiáng)調(diào)單一的私人的治理路徑并不符合平臺(tái)公司的現(xiàn)實(shí)，而強(qiáng)化外部干預(yù)則成為新的發(fā)展趨勢(shì)。暫且不論這種思路是否應(yīng)該推廣至所有類型的公司，至少在大型平臺(tái)公司中，應(yīng)當(dāng)推崇一種內(nèi)部自治與外部介入相協(xié)調(diào)的治理模式。

(二)董事信義義務(wù)的擴(kuò)張

隨著大型平臺(tái)公司在世界范圍內(nèi)的擴(kuò)展，與之相對(duì)應(yīng)的用戶信息保護(hù)、數(shù)據(jù)泄露等問題也層出不窮。考慮到平臺(tái)公司與用戶之間的地位懸殊，理論界提出應(yīng)當(dāng)借助信義義務(wù)的制度路徑，對(duì)大型平臺(tái)公司課以特殊的注意、忠誠(chéng)義務(wù)來強(qiáng)化對(duì)平臺(tái)公司的監(jiān)管，對(duì)董事“信息信義義務(wù)”的探索也成為傳統(tǒng)信義義務(wù)新的發(fā)展方向。2014年4月，美國(guó)學(xué)者巴爾金(Balkin)在其博客發(fā)表了一篇題為《數(shù)字時(shí)代的信息受托人》的博文，該文章提出了這樣的一個(gè)疑問：在醫(yī)療、法律等特殊行業(yè)中，法律往往會(huì)設(shè)置特殊的注意、保密義務(wù)，對(duì)于當(dāng)代的一些網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公司而言，是否也應(yīng)該像對(duì)待這些特殊行業(yè)一樣對(duì)待。在此基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步提出，如果這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是信息受托人，那么即使沒有明確的合同承諾，他們也有義務(wù)不使用用戶的個(gè)人信息來?yè)p害用戶的利益。(53)See Jack M.Balkin，Information Fiduciaries in the Digital Age，available at https：//balkin.blogspot.com/2014/03/information-fiduciaries-in-digital-age.html，last visited on Feb.27，2023.此后，巴爾金在2015年系統(tǒng)闡述了信息信義義務(wù)理論。他認(rèn)為，信息時(shí)代的人類自由需要對(duì)新形式的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)力進(jìn)行監(jiān)管，許多收集、分析、使用、銷售和分發(fā)個(gè)人信息的在線服務(wù)提供商和云公司應(yīng)該被視為其客戶和最終用戶的信息受托人。基于這些公司所擁有的特殊權(quán)力以及他們與用戶之間的關(guān)系，信息受托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特殊的義務(wù)，以不損害用戶利益的方式收集、分析、使用、出售經(jīng)營(yíng)中獲得的用戶信息。(54)See Jack M.Balkin，Information Fiduciaries and the First Amendment，49 UC Davis Law Review 1183，1186-1187(2016).

從內(nèi)容來看，所謂信息信義義務(wù)本質(zhì)上就是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公司所設(shè)置的一種特殊的信義義務(wù)，是對(duì)傳統(tǒng)董事信義義務(wù)的擴(kuò)張和發(fā)展。鑒于平臺(tái)公司與其用戶之間的不平等地位，該義務(wù)要求公司管理層在經(jīng)營(yíng)過程中，作為用戶的信息受托人履行相應(yīng)的忠實(shí)和注意義務(wù)，從而避免公司因?yàn)檫^度追求股東利益而損害用戶的利益。這一義務(wù)的提出是以當(dāng)下用戶和平臺(tái)間在信息交互中極不對(duì)稱的地位為現(xiàn)實(shí)條件的，希望借助“信義義務(wù)”這一由來已久的法律制度，實(shí)現(xiàn)平臺(tái)公司與用戶利益的平衡。對(duì)于大型平臺(tái)公司的管理層而言，信息信義義務(wù)要求他們將保障平臺(tái)內(nèi)的公平環(huán)境和相關(guān)者信息權(quán)益作為其義務(wù)的重點(diǎn)內(nèi)容。比如，在決策中應(yīng)該在程序和功能設(shè)置上提供更為多元的選擇，允許用戶選擇非按照喜好推送的模式；在用戶協(xié)議和退出規(guī)則上，減少不必要的障礙；不得利用信息壁壘和技術(shù)優(yōu)勢(shì)收集用戶信息。當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)該主張持反對(duì)意見，認(rèn)為對(duì)股東的信義義務(wù)與對(duì)用戶的信義義務(wù)之間存在矛盾，當(dāng)兩種義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，很難有效協(xié)調(diào)。(55)See Lina M.Khan &David E.Pozen，A Skeptical View of Information Fiduciaries，133 Harvard Law Review 497，508-509(2019).

盡管有關(guān)信息信義義務(wù)的爭(zhēng)議目前仍未消弭，但從平臺(tái)公司特別是大型平臺(tái)公司監(jiān)管的現(xiàn)狀來看，這種探索是值得肯定的?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代的來臨使得平臺(tái)公司正在由一個(gè)單純的信息中介平臺(tái)轉(zhuǎn)換為用戶獲得信息的直接來源。并且借助大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)的支撐，平臺(tái)對(duì)信息單方面的掌控和呈現(xiàn)都達(dá)到了前所未有的強(qiáng)度。而由此引發(fā)的用戶權(quán)利保障、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序等都成為平臺(tái)經(jīng)濟(jì)中突出的問題。公司并非是在僅僅包括股東的“真空”環(huán)境存在的，特別是在當(dāng)下大型平臺(tái)公司可能造成的信息風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)不能忽視的情況下，信息信義義務(wù)的引入不失為新的制約措施，這與此次公司法的修訂所滲透的目標(biāo)也是一致的。公司在經(jīng)營(yíng)過程中需要充分考慮公司職工、消費(fèi)者等相關(guān)者的利益，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。(56)《公司法》第20條明確規(guī)定：“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)充分考慮公司職工、消費(fèi)者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共利益，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。國(guó)家鼓勵(lì)公司參與社會(huì)公益活動(dòng)，公布社會(huì)責(zé)任報(bào)告?！睆倪@一角度來看，信息信義義務(wù)的引入無疑提供了更多的規(guī)范路徑選擇和司法裁判的衡量空間，值得進(jìn)一步探索。

(三)集團(tuán)公司的業(yè)務(wù)分離規(guī)則

在針對(duì)銀行體系的監(jiān)管中，美國(guó)早期曾形成了一個(gè)著名的分業(yè)規(guī)則，即銀行業(yè)與一般商業(yè)分離原則。其核心內(nèi)容是將銀行控股公司(bank holding company，BHC)的業(yè)務(wù)活動(dòng)限制在有關(guān)銀行管理以及與銀行密切相關(guān)的范圍內(nèi)，通過區(qū)分銀行業(yè)務(wù)與一般商業(yè)活動(dòng)，將銀行公司與一般公司區(qū)別開來。之所以法律限制銀行業(yè)參與一般商業(yè)活動(dòng)，是因?yàn)殂y行可能通過不公平的信貸限制和其他反競(jìng)爭(zhēng)的方法來影響其他公司的決策，不僅會(huì)損害個(gè)別商業(yè)公司的利益，也會(huì)對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序造成沖擊。與銀行控股公司一樣，今天大型平臺(tái)公司在經(jīng)濟(jì)中扮演著越來越類似的基礎(chǔ)作用，平臺(tái)公司正在成為一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)設(shè)施，這種集中控制水平會(huì)產(chǎn)生類似于銀行業(yè)集中的危險(xiǎn)。(57)See Lina M.Khan，Amazon’s Antitrust Paradox，126 Yale Law Journal 710，795(2017).亞馬遜利用平臺(tái)優(yōu)勢(shì)打壓并收購(gòu)Quidsi就是一個(gè)代表。亞馬遜在2009年表示有興趣收購(gòu)Quidsi，但后者的創(chuàng)始人拒絕了亞馬遜的提議。在拒絕亞馬遜的提議后不久，亞馬遜將自家平臺(tái)上的尿布和其他嬰兒產(chǎn)品的價(jià)格下調(diào)了30%。Quidsi的高管們發(fā)現(xiàn)，亞馬遜的定價(jià)機(jī)器人正在追蹤自家網(wǎng)站的產(chǎn)品價(jià)格，并通過降低亞馬遜上相關(guān)產(chǎn)品的價(jià)格展開競(jìng)爭(zhēng)。這種低于成本的定價(jià)嚴(yán)重侵蝕了Quidsi的業(yè)績(jī)?cè)鲩L(zhǎng)，而投資者也開始減少對(duì)其投資。最終，Quidsi的創(chuàng)始人出于對(duì)亞馬遜的恐懼開始就出售該業(yè)務(wù)與之進(jìn)行談判。(58)See Brand Stone，The Secrets of Bezos：How Amazon Became the Everything Store，Bloomberg，available at http：//www.bloomberg.com/news/articles/2013-10-10/jeff-bezos-and-the-age-of-amazon-excerpt-from-the-everything-store-by-brad-stone，last visited on Feb.27，2023.

正是基于大型平臺(tái)公司市場(chǎng)地位的轉(zhuǎn)變，在2021年推出的一攬子立法中，美國(guó)眾議員賈亞帕爾(Jayapal)等提出了《終止平臺(tái)壟斷法案》(The Ending Platform Monopolies Act)，其核心內(nèi)容就是禁止具備主導(dǎo)地位的在線平臺(tái)擁有或控制其他在線平臺(tái)，并與其他業(yè)務(wù)產(chǎn)生非法的利益沖突。另一部《平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)與機(jī)會(huì)法》則直接禁止大型平臺(tái)公司開展旨在削減競(jìng)爭(zhēng)威脅以及強(qiáng)化自身市場(chǎng)控制力的收購(gòu)行為，并明確了非法收購(gòu)的情形和例外。(59)See Ted Johnson &Jill Goldsmith，House Judiciary Committee Advances Antitrust Bill that May Lead to Breakup of Big Tech，WGAW Praises Vote，available at https：//deadline.com/2021/06/antitrust-tech-house-judiciary-google-facebook-amazon-apple-1234780024/，last visited on Feb.27，2023.這意味著，這些基礎(chǔ)性平臺(tái)公司將無法隨意在市場(chǎng)上并購(gòu)那些存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系以及利益沖突的公司。與之類似，我國(guó)市場(chǎng)監(jiān)督部門也開始注意到了平臺(tái)公司的大規(guī)模收購(gòu)行為，市場(chǎng)監(jiān)管總局還曾在2021年依法禁止騰訊收購(gòu)斗魚。理由就是此次經(jīng)營(yíng)者集中將強(qiáng)化騰訊在中國(guó)境內(nèi)游戲直播市場(chǎng)和網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)服務(wù)市場(chǎng)的支配地位，具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果。(60)參見《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于禁止虎牙公司與斗魚國(guó)際控股有限公司合并案反壟斷審查決定的公告》，載http：//www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202107/t20210708_332421.html，最后訪問時(shí)間：2023年2月27日。不過，從2023年《公司法》修訂的結(jié)果來看，公司合并規(guī)則的改革主要集中在母子公司以及小規(guī)模合并的決議程序調(diào)整上。對(duì)于特定業(yè)務(wù)公司合并的問題，尚未作出特殊考量。但從實(shí)質(zhì)意義上的組織法來看，考慮到公司的發(fā)展和存續(xù)目標(biāo)，公司法規(guī)則同樣需要關(guān)注競(jìng)爭(zhēng)秩序?qū)τ诠窘?jīng)營(yíng)決策的影響，探索特定的業(yè)務(wù)分離規(guī)則也是有必要的。

五、結(jié) 語(yǔ)

身處于一個(gè)虛擬空間不斷擴(kuò)展的時(shí)代，每天花費(fèi)大量時(shí)間在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上購(gòu)物、交友、獲得信息與服務(wù)已經(jīng)是現(xiàn)代人生活的常態(tài)。借助平臺(tái)公司所創(chuàng)造的空間，各種要素得以突破空間與時(shí)間的限制，在更廣闊的范圍內(nèi)流動(dòng)和配置，并促進(jìn)了世界范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)的新一輪發(fā)展。但隨著網(wǎng)絡(luò)生態(tài)的固化，各種超大型平臺(tái)公司走向了一種寡頭式的格局，甚至獲得了一部分公共管理權(quán)限。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)是傳統(tǒng)公司法理論所未能洞察到的，公司法領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)地位的“契約論”強(qiáng)調(diào)私法自治的理念已經(jīng)出現(xiàn)了同平臺(tái)公司特別是大型平臺(tái)公司不相適應(yīng)的部分。鑒于其不斷強(qiáng)化的公共性，公司法需要重新思考契約理論框架下的公私關(guān)系，如何在規(guī)則層面納入公共政策的考量，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公共利益目標(biāo)可能是未來公司法改革需要予以關(guān)注的問題。