王紫薇,張軍建

(中南大學(xué) 法學(xué)院,湖南 長沙 410012)

隨著科技的迅猛發(fā)展和時代的巨大進步,對知識經(jīng)濟有著重大影響的知識產(chǎn)權(quán)制度在社會生活中扮演越來越重要的角色(1)參見張志成:《新時代知識產(chǎn)權(quán)法治保障若干問題初探》,《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第12期,第3頁。。實務(wù)中新興一種知識產(chǎn)權(quán)的保護途徑，即知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通過給相對人發(fā)律師函或者侵權(quán)警告信的方式，去阻止侵權(quán)行為的發(fā)生，但其中隱現(xiàn)著知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用權(quán)利的危機，知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴制度由此產(chǎn)生。自首例知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)案件誕生以來，學(xué)術(shù)界對其研究漸次展開，但相關(guān)研究多為理論層面，對其在實踐中存在的問題則關(guān)注較少，亟待深入探討。有鑒于此，通過探究分析確認不侵權(quán)之訴在實踐中存在的困境，提出解決該困境的制度建議。

一、確認不侵權(quán)之訴制度的性質(zhì)考辯

目前關(guān)于確認不侵權(quán)訴訟的內(nèi)涵概念是較為清晰的，即知識產(chǎn)權(quán)相對人因知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對其發(fā)律師函或者侵權(quán)警告信的先前行為，使其對“自己已經(jīng)實施或者將要實施的行為是否構(gòu)成侵權(quán)”這一情形模糊不確定，為了擺脫這一不確定的法律關(guān)系狀態(tài)，知識產(chǎn)權(quán)相對人作為被控侵權(quán)人主動向有管轄權(quán)法院提起的訴訟。但是，學(xué)者和實務(wù)人員對于其性質(zhì)的爭論從未停止，且目前該問題仍沒有確切的結(jié)論，對此主要存在侵權(quán)之訴說、確認之訴說和折衷主義說三種觀點。

(一)侵權(quán)之訴說

在實務(wù)界中，較多的審判人員認為確認不侵權(quán)之訴屬于侵權(quán)之訴的一種。如最高法在2003年發(fā)布的《關(guān)于伊萊利公司與華生制藥有限公司專利侵權(quán)糾紛案件指定管轄》一文中，雖未對確認不侵權(quán)訴訟的性質(zhì)進行直接闡明，但是通過明確該類訴訟應(yīng)當(dāng)由行為地法院作為管轄法院的規(guī)定，表明法院傾向于將確認不侵權(quán)訴訟歸于侵權(quán)之訴范疇內(nèi)的態(tài)度。贊成侵權(quán)之訴說的學(xué)者認為，確認不侵權(quán)訴訟的功能主要在于判斷并確認原被告之間的法律關(guān)系，確認不侵權(quán)訴訟出現(xiàn)的時間較晚，對于其具體認識不夠成熟，而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴在中國發(fā)展已經(jīng)較為成熟和完善，二者在訴訟當(dāng)事人、審理對象等方面是高度重合的，把確認不侵權(quán)訴訟認為是侵權(quán)之訴的一種，運用侵權(quán)之訴的審理程序來審理確認不侵權(quán)訴訟，在實務(wù)中能夠達到較為一致穩(wěn)定的判決(2)參見呂建偉:《知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴的受理條件》,《人民論壇》2019年第11期,第89頁。。

此外，在其它各級人民法院的審判中，確認不侵權(quán)之訴審理程序的確定大多是類推知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴進行的，把確認不侵權(quán)訴訟認定為侵權(quán)之訴更加符合實務(wù)主義的原則。在最高法2004年發(fā)布的《關(guān)于本田株式會社與石家莊雙環(huán)汽車公司、北京旭陽恒興公司專利糾紛案件指定管轄》一文中，也認可這一觀點。雖然從實務(wù)的可操性上來說，這可能是解決目前我國對于該訴訟審判困難的最好辦法，但要注意知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴和確認不侵權(quán)之訴本身是兩個獨立的訴訟，不應(yīng)該把二者合并為一個訴訟進行審理。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人能夠以該訴訟為基礎(chǔ)，作為原告向人民法院提起侵權(quán)訴訟，此時人民法院不能夠采用一事不再理原則拒絕審理案件。

(二)確認之訴說

雖然在實務(wù)界中，贊同將確認不侵權(quán)之訴作為侵權(quán)之訴審理的人數(shù)較多，但在理論界中，更多的學(xué)者認為確認不侵權(quán)之訴應(yīng)屬于確認之訴的一種。持此說的學(xué)者認為，從當(dāng)事人訴訟請求的內(nèi)容、判決的內(nèi)容等角度出發(fā)，確認不侵權(quán)訴訟僅作出對于法律關(guān)系是否存在的宣判，而不對其他法律事實進行認定。如果要對其他法律事實進行認定，當(dāng)事人應(yīng)該重新提起相關(guān)訴訟(3)參見占善剛、張一諾:《知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴受理條件實證研究》,《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第3期,第27頁。。如果人民法院查明被控侵權(quán)人并不存在侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)作出其并不存在侵犯知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人權(quán)利的宣判，即被控侵權(quán)人的行為是合法的，此時人民法院應(yīng)當(dāng)駁回知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對被控侵權(quán)人提起的獨立侵權(quán)訴訟；如果人民法院查明被控侵權(quán)人存在侵權(quán)行為，此時人民法院仍不能夠直接判決被控侵權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)，只能在判決理由中寫明被控侵權(quán)人存在侵權(quán)行為，同時宣判駁回其訴訟請求。

本文贊成確認不侵權(quán)之訴屬于確認之訴的觀點。確認不侵權(quán)之訴是被控侵權(quán)人提出想要擺脫法律風(fēng)險，證明自己不存在侵權(quán)法律關(guān)系的訴訟，應(yīng)該屬于消極的確認之訴。在實務(wù)中被控侵權(quán)人提起確認不侵權(quán)訴訟的目的，更多的是希望自己能夠擺脫這種不確定的法律狀態(tài)，降低自己的法律風(fēng)險，消除或者是降低知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人帶來的負面影響，被控侵權(quán)人的主要目的并不是獲得賠償，故當(dāng)法官在審理確認不侵權(quán)之訴案件時，關(guān)注的重點應(yīng)該是判斷侵權(quán)法律關(guān)系是否存在，并作出宣告性的判決。因此，無論是從知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人起訴的目的來看，還是從法院的審理出發(fā)，訴訟都一直圍繞二者之間是否存在侵權(quán)關(guān)系來裁判和認定，應(yīng)屬于確認之訴。

(三)折衷主義說

在侵權(quán)之訴說和確認之訴說之外，還有一種觀點將確認不侵權(quán)之訴認為是確認之訴和侵權(quán)之訴的有機結(jié)合，不應(yīng)對其進行片面的定性。根據(jù)民訴學(xué)界通說，對民事訴訟類型的劃分依據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)的不同，可以分為給付之訴、確認之訴和形成之訴；根據(jù)法律關(guān)系內(nèi)容的不同，可以劃分為違約之訴和侵權(quán)之訴。確認之訴說和侵權(quán)之訴說兩種觀點，其二者本質(zhì)上并不是在一個層面上探討的，確認之訴和侵權(quán)之訴并不是對立的關(guān)系。在侵權(quán)之訴的審理中，原告可能提出多種訴訟請求使被告承擔(dān)法律責(zé)任，但是不論法官如何判決，都先要對是否存在產(chǎn)生該法律責(zé)任的事實進行認定，這其中包含確認之訴的內(nèi)容，故在一定程度上可以認為侵權(quán)之訴包含確認之訴。

持折衷主義觀點的學(xué)者認為，在實踐中應(yīng)該根據(jù)原告的訴訟請求來確定案件的性質(zhì)：如果被控侵權(quán)人的訴訟請求僅希望人民法院判決其侵權(quán)關(guān)系存在與否，而不存在給付內(nèi)容的訴訟請求時，則該案件應(yīng)按照確認不侵權(quán)之訴處理；如果被控侵權(quán)人的訴訟請求具有賠償?shù)冉o付內(nèi)容，則人民法院應(yīng)該按照被控侵權(quán)人主張的侵權(quán)案由來確定案件的性質(zhì)(4)參見徐卓斌:《確認不侵害專利權(quán)之訴若干疑難問題研究》,《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第7期,第50頁。。但實際上，確認不侵權(quán)之訴僅是和侵權(quán)之訴存在一定的關(guān)聯(lián)，確認不侵權(quán)之訴并不是確認之訴和侵權(quán)之訴的有機結(jié)合，折衷主義說存在明顯的不足。因為如果將法官在判決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的審判工作分解，可以分為認定侵權(quán)關(guān)系是否存在、是否承擔(dān)以及承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任兩步，可以看出認定侵權(quán)關(guān)系是否存在僅僅是一個前提而并非主要目的，確認不侵權(quán)訴訟和侵權(quán)之訴在本質(zhì)上還是有一定差別的。因此，不能將確認不侵權(quán)訴訟看成是確認之訴和侵權(quán)之訴的有機結(jié)合。

二、確認不侵權(quán)之訴司法實踐之現(xiàn)實困境

通過上文分析，已明確確認不侵權(quán)之訴應(yīng)屬于確認之訴的范疇，這為探討確認不侵權(quán)之訴制度的司法適用奠定了基礎(chǔ)。截至2023年4月15日，在中國裁判文書網(wǎng)上用“確認不侵害”為檢索關(guān)鍵字，共檢索到756篇與知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴相關(guān)的裁判文書，其中以“確認不侵害著作權(quán)”為關(guān)鍵字的有91篇，以“確認不侵害商標權(quán)”為關(guān)鍵字的有311篇，以“確認不侵害專利權(quán)”為關(guān)鍵字的有306篇，并根據(jù)不同年份相關(guān)案件數(shù)量繪制了圖1。同時在中國裁判文書網(wǎng)上用“知識產(chǎn)權(quán)”為檢索關(guān)鍵字，共檢索到約58萬篇有關(guān)的裁判文書。

圖1 確認不侵害知識產(chǎn)權(quán)案件年份分布圖

通過中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)可以看出，雖然最高院已經(jīng)認可確認不侵權(quán)訴訟的訴訟地位，但是近幾年此類案件數(shù)量呈下降趨勢。在閱讀相關(guān)裁判文書后，發(fā)現(xiàn)其目前在司法實踐中存在的現(xiàn)實困境主要為以下四種。

(一)法院并未完全采納受理條件規(guī)定

在啟動確認不侵權(quán)訴訟程序后，不同的審判人員對此類案件受理條件的審查方式存在差異，具體存在以下三類情況：其一，部分審判人員只裁判是否侵權(quán)。該類審查方式主要指在裁判文書所寫的基本案情觸及催告、侵權(quán)警告等要件時，審判人員并非對該案是否符合受理條件進行審查，而是直接審查是否存在實體侵權(quán)法律關(guān)系。若審判人員認定被控侵權(quán)人存在侵權(quán)的行為，則駁回被控侵權(quán)人訴訟請求；否則，將判決確認被控侵權(quán)人不侵犯權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)。其二，此類案件受理條件的適用審查易產(chǎn)生分歧。審判人員按照司法解釋規(guī)定的構(gòu)成要件，對糾紛是否符合受理條件進行適用審查。如果符合書面催告和侵權(quán)警告兩要件，則認定滿足人民法院的受理條件，進而展開實體侵權(quán)法律關(guān)系的審理；如果不符合兩要件中的任何一個要件，則裁定駁回。盡管審判人員都是依據(jù)司法解釋的規(guī)定，對書面催告和侵權(quán)警告兩要件進行審查適用，但是因為立法上對要件內(nèi)容并不存在明確的規(guī)定，故在認定兩要件時仍會存在不一樣的適用標準。其三，部分審判人員存在自由裁量行為。該類審查方式指審判人員對司法解釋規(guī)定并非嚴格適用，而是自由裁量是否適用，主要體現(xiàn)在丟棄書面催告要件和涉及雙方當(dāng)事人適格兩個方面。丟棄書面催告要件主要指的是，當(dāng)審判人員認為是侵權(quán)警告讓被控侵權(quán)人處于不確定的法律地位，只要權(quán)利人沒有在合理期間內(nèi)展開其它救濟途徑，或者是其它救濟途徑的啟動不能排斥確認不侵權(quán)之訴，此時即使被控侵權(quán)人并未履行書面的催告程序，仍能夠提起確認不侵權(quán)訴訟。涉案雙方當(dāng)事人適格主要指的是，審判人員雖然審查案件的受理條件，但是并沒有按照司法解釋規(guī)定的條件，而是將訴訟當(dāng)事人適格與否作為爭議焦點進行審理。

(二)侵權(quán)警告類型和判斷標準多樣化

在司法實踐中，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人大多是選擇發(fā)送書面信函的方式對相對人進行警告，審判人員將此種方式認定為滿足侵權(quán)警告要件是沒有爭議的，但對于存在多種表現(xiàn)形式的主管行政機關(guān)保護、申請專門機構(gòu)仲裁兩種類型，將其是否認定為滿足侵權(quán)警告要件，對此法官存在爭議。對于存在主管機關(guān)提供行政保護的問題，部分審判人員主張，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人依據(jù)法律規(guī)定向有關(guān)機關(guān)請求行政保護，屬于權(quán)利人啟動法律程序的合法行為，此行為不應(yīng)被認定為侵權(quán)警告；另一部分審判人員主張，由于權(quán)利人引起的行政訴訟和被控侵權(quán)人提起的確認不侵權(quán)訴訟之間存在實質(zhì)的關(guān)聯(lián)，故應(yīng)當(dāng)裁定中止該訴訟。

對于存在申請專門機構(gòu)仲裁的問題，由于法院對申請專門機構(gòu)仲裁的效力認定不清，導(dǎo)致申請專門機構(gòu)仲裁是否應(yīng)認定為侵權(quán)警告則存在爭議。該種情形主要是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向?qū)ｉT仲裁機構(gòu)申請裁決第三人所擁有的知識產(chǎn)權(quán)與其擁有的知識產(chǎn)權(quán)存在混淆性相似，且第三人對此具有惡意，此時專門仲裁機構(gòu)裁決將第三人擁有的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人(5)參見孫子涵:《我國知識產(chǎn)權(quán)效力爭議仲裁的理論基礎(chǔ)與實現(xiàn)路徑》,《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第1期,第194頁。。對此，一些法官主張即使專門仲裁機構(gòu)仲裁完成后，第三人作為被控侵權(quán)人仍有資格提起確認不侵權(quán)訴訟；另一些法官則主張，由于機構(gòu)將被控侵權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給仲裁申請人的裁決已經(jīng)生效，第三人已經(jīng)失去其知識產(chǎn)權(quán)，不得據(jù)此知識產(chǎn)權(quán)提出確認不侵權(quán)之訴。

(三)催告行使訴權(quán)的要件適用差異化

在司法實踐中，不論是當(dāng)事人的選擇還是法院的裁判，均對司法解釋規(guī)定的書面催告程序這一受理條件的適用率較低。關(guān)于當(dāng)事人的訴訟行為選擇，多數(shù)當(dāng)事人受到侵權(quán)警告后并不實施書面催告程序，而是選擇直接提起訴訟，只有較少的當(dāng)事人選擇先嘗試溝通和解等途徑，在此途徑行不通時再提起訴訟。關(guān)于司法裁判，部分審判人員認為書面催告是被警告方提起訴訟的必經(jīng)途徑；另一部分審判人員選擇忽略書面催告要件，將只符合侵權(quán)警告要件的訴訟認定為應(yīng)受理的確認不侵權(quán)訴訟。由此可以看出，催告權(quán)利人行使其訴權(quán)在實務(wù)中的適用存在差異化。履行書面催告程序在實務(wù)中的低適用率，體現(xiàn)出對司法解釋規(guī)定的不同要件進行反思和重構(gòu)已不可避免。

實踐中具體的司法裁判觀點主要存在以下三種類型：其一，不履行書面催告也可以受理確認不侵權(quán)訴訟。導(dǎo)致書面催告程序被丟棄的主要原因是最高人民法院曾經(jīng)提出，法院應(yīng)當(dāng)以被控侵權(quán)人受到侵權(quán)警告但知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人并沒有在合理期間內(nèi)依據(jù)法律規(guī)定提起訴訟，作為受理知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)訴訟的前提。其二，不機械地適用書面催告程序。審判人員針對具體案件具體分析，從提升訴訟效率、考慮當(dāng)事人訴訟成本等角度進行充分的論證，即使在有些情況下沒有履行書面催告程序，也應(yīng)當(dāng)認為其滿足知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)訴訟的受理條件。其三，采用溝通方式來替代催告程序。有部分審判人員認為可以通過當(dāng)事人之間的溝通行為來分析，經(jīng)確認被控侵權(quán)人是在無法通過非訴方式解決后謹慎提起的確認不侵權(quán)訴訟，不屬于濫用確認不侵權(quán)訴訟制度的行為。

(四)證明責(zé)任分配相關(guān)規(guī)定不夠清晰

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)公布的判決文書顯示，不同法院對于知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配存在一定差異。如在2017年7月中國裁判文書網(wǎng)公布的《北京速邁公司和北京水木天蓬公司確認不侵害專利權(quán)糾紛》判決文書中，雖然一審法院和二審法院都認為水木天蓬公司不侵犯速邁公司的專利權(quán)，但是二審法院針對二審中速邁公司提出的新的訴訟主張，法院直接要求水木天蓬提供新的證據(jù)，而并非依據(jù)“誰主張、誰舉證”的一般證明責(zé)任分配原則認定應(yīng)由速邁公司承擔(dān)。由此可以看出，實踐中對于確認不侵權(quán)之訴的證明責(zé)任分配不清晰，對是否應(yīng)當(dāng)采用舉證責(zé)任倒置以及針對何種事實應(yīng)當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置的認識不夠到位。

三、確認不侵權(quán)之訴制度的優(yōu)化路徑

目前確認不侵權(quán)之訴制度雖已被各級法院所認可，但在實際的司法審判中，該制度還存有一定的缺陷(6)參見潘劍鋒:《論建構(gòu)民事程序權(quán)利救濟機制的基本原則》,《中國法學(xué)》2015年第2期,第29頁。。由于確認不侵權(quán)訴訟制度是一種非常規(guī)化的救濟途徑，下文將針對上述四個疑難問題提出具體建議，以期進一步完善我國知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴制度。

(一)明確確認利益是訴訟要件而不是起訴要件

將確認利益放在法院訴訟程序開始后的審理過程中進行審查，相比于其它類型訴訟的訴的利益來說更有必要(7)參見任重:《論我國民事訴訟標的與訴訟請求的關(guān)系》,《中國法學(xué)》2021年第2期,第245頁。，但在不同的訴訟程序中如何開展確認利益的審查，應(yīng)當(dāng)分類討論。

第一，應(yīng)在訴訟程序啟動后再著重審查確認利益。確認不侵權(quán)之訴的受理制度應(yīng)以訴訟要件作為糾紛的審理重點，將訴訟要件從起訴條件中剝離開來，作為審查是否符合受理條件的標準，同時該過程是在訴訟程序開始后進行的(8)參見劉哲瑋:《確認之訴的限縮及其路徑》,《法學(xué)研究》2018年第1期,第126頁。。明確確認之訴的確認利益應(yīng)該是訴訟要件而不是起訴要件，在訴訟程序開始后再著重審查其要件，可以很大程度上解決實務(wù)中并未完全采納受理條件規(guī)定的困境。因為當(dāng)事人在提起訴訟時，請求確認的法律關(guān)系不是必然存在的，對于該訴的利益的認定，在實質(zhì)上已經(jīng)和實體的法律關(guān)系分離。為避免確認不侵權(quán)之訴被濫用，通常需要審判人員在審理案件的過程中，具體判斷知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對被控侵權(quán)人造成的不安狀態(tài)是何種性質(zhì)以及達到何種程度，來審查是否具有確認利益。

第二，可將一審中確認利益審查類推至其它程序。在一審程序的審理過程中，案件被受理并不等同于審判人員可以直接進行審理實體法律關(guān)系，而是審查認定是否存在確認利益等訴訟要件，對于經(jīng)過審查認定不滿足受理條件的案件，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴；在二審程序以及再審程序的審理過程中，盡管司法解釋對其審理范圍有規(guī)定，即上訴請求或再審請求，但是司法解釋也有對不符合受理條件的案件可以裁定駁回起訴的相關(guān)規(guī)定，而實踐中的審判人員卻往往沒有理解運用該條規(guī)定。針對第一審程序開始后審查訴訟要件的制度改進，可以類推適用于二審程序和再審程序的審理過程中。在確認不侵權(quán)之訴制度的構(gòu)建層面，將一審中確認利益審查類推至其它程序，是解決目前實踐中確認不侵權(quán)之訴受理困境的必然要求。

(二)根據(jù)解決手段的妥當(dāng)性篩選侵權(quán)警告形式

解決手段的妥當(dāng)性，指的是僅在不具有其它的糾紛解決途徑時才能夠提起確認不侵權(quán)訴訟，確認不侵權(quán)訴訟是作為其它訴訟的補充而存在。為了避免司法資源的浪費以及判決結(jié)果的沖突，在應(yīng)通過給付之訴解決糾紛的情形下，提起確認之訴明顯是不恰當(dāng)?shù)?。但在給付之訴外，其它的非訴糾紛解決方式能否排斥確認不侵權(quán)之訴的適用，值得探究。

第一，行政保護介入時：被控侵權(quán)人具有提起確認不侵權(quán)之訴的資格。在討論具有主管機關(guān)提供行政保護問題時，應(yīng)當(dāng)認定被控侵權(quán)人已經(jīng)受到具體的侵權(quán)警告，其具有向法院提起確認不侵權(quán)訴訟的資格。這是因為雖然我國對于知識產(chǎn)權(quán)問題存在雙軌制的保護模式，但是行政保護在一定程度上具有案件受理相對容易、舉證責(zé)任相對較輕等對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有利的特征，一旦知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利用上述特征拖延或者排除將爭議轉(zhuǎn)進司法途徑進行及時解決時，這對其他被控侵權(quán)的合法經(jīng)營者來說屬于致命的打擊。從辯證法角度來看，發(fā)送書面侵權(quán)警告函進行的侵權(quán)警告和申請主管機關(guān)行政保護，二者在本質(zhì)上都是通知和敘述被控侵權(quán)人存在涉嫌侵權(quán)行為。此外，將申請主管機關(guān)行政保護的依法維權(quán)行為看作是侵權(quán)警告行為，二者之間并不存在沖突，這是因為確認不侵權(quán)之訴，是確認之訴并非侵權(quán)之訴。申請主管機關(guān)行政保護是我國明確規(guī)定的雙軌制保護模式中的一軌，為防止確認不侵權(quán)訴訟制度被濫用，應(yīng)該對因行政機關(guān)介入而提起的該訴訟適當(dāng)進行限制。

第二，申請機構(gòu)仲裁時：應(yīng)將確認不侵權(quán)之訴作為補充性的救濟途徑。對于權(quán)利人申請專門仲裁機構(gòu)仲裁的情況(如網(wǎng)絡(luò)域名權(quán)屬問題)，被控侵權(quán)人可以通過網(wǎng)絡(luò)域名權(quán)屬訴訟來解決糾紛，此種情形則不能提起確認不侵權(quán)之訴(9)參見孫子涵:《我國知識產(chǎn)權(quán)效力爭議仲裁的理論基礎(chǔ)與實現(xiàn)路徑》,《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第1期,第194頁。。這是因為雖然專門機構(gòu)仲裁和司法管轄二者之間并不是排斥關(guān)系，但是從救濟方式的適用角度而言，知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)訴訟可能會被濫用。仲裁被申請人通過提起確認不侵權(quán)訴訟，請求人民法院認定其持有的網(wǎng)絡(luò)域名不存在侵犯仲裁申請人的權(quán)利，其實質(zhì)目的是利用司法方式對已經(jīng)過專門仲裁的問題進行再次判定，來達到阻止域名轉(zhuǎn)移或請求返還域名的目的。此時返還相關(guān)域名的請求實際上屬于給付請求范疇內(nèi)，并非是確認之訴的訴訟請求，在其提起的確認不侵權(quán)之訴中并不能得到人民法院的支持。相較于確認不侵權(quán)訴訟的確認判決而言，網(wǎng)絡(luò)域名權(quán)屬訴訟的判決屬于給付判決，完全能夠解決該糾紛且具有更強的執(zhí)行力，更有利于解決當(dāng)事人之間的糾紛。因此，在某些可以提起給付之訴解決糾紛的情形下，應(yīng)將確認不侵權(quán)之訴作為一種補充性的救濟途徑。

(三)通過糾紛解決的成熟性修正書面催告程序

糾紛解決的成熟性，指的是糾紛必須通過確認判決予以及時解決且已適合于解決。對于未達到糾紛解決成熟性的爭議，通過其他手段解決即可，無需通過訴訟方式來解決，但爭議究竟何時才滿足糾紛解決的成熟性，應(yīng)當(dāng)進一步分析。

第一，應(yīng)明確糾紛解決成熟性的相關(guān)認定標準。糾紛解決成熟性的認定標準，可以分為三個過程：第一個過程，是產(chǎn)生糾紛的起點，即知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)警告之時，該警告致使被控侵權(quán)人的法律地位處于動搖的狀態(tài)；第二個過程，是被控侵權(quán)人通過書面形式催告知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人行使訴權(quán)，該催告使得糾紛具備現(xiàn)實性的狀態(tài)得到確認；第三個過程，是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人沒有在合理的期間內(nèi)將侵權(quán)警告撤回，也沒有及時提起訴訟，該情形導(dǎo)致糾紛只能通過被控侵權(quán)人提起訴訟的形式來解決，這就是糾紛發(fā)展到成熟性的具體過程體現(xiàn)。糾紛解決成熟性認定標準的確立，能夠很好地歸納實務(wù)中的糾紛樣態(tài)，但在明確認定標準的基礎(chǔ)上，針對司法實踐中具體如何應(yīng)用此標準，應(yīng)通過分析知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人給被控侵權(quán)人造成不安狀態(tài)的視角來解答。

第二，訴前交涉無果是糾紛解決成熟性的要件。在受到侵權(quán)警告時，被控侵權(quán)人明白自己的法律地位可能被動搖，其處于的不安狀態(tài)是已然存在或者可推知存在的，但是這并不足夠說明這種不安狀態(tài)已經(jīng)具有讓被控侵權(quán)人提起知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)訴訟的程度。被控侵權(quán)人應(yīng)該對使其處于不安狀態(tài)的原因進行探究，對此種不安狀態(tài)造成影響的程度進行判斷，并積極找尋自行解決爭議的途徑，如進行訴前交涉。實務(wù)中的訴前交涉主要包括和解、調(diào)解等非訴糾紛解決方式，只有在當(dāng)事人訴前交涉無果之后，才能認為爭議已上升到不經(jīng)訴訟形式不能化解的程度，認定其具備提起確認不侵權(quán)訴訟的糾紛成熟性要件。此時被控侵權(quán)人因其法律地位處于直接的不安狀態(tài)，而具有提起確認不侵權(quán)訴訟的訴訟權(quán)利。故審判人員在審查該類爭議是否符合受理條件時，應(yīng)更加注重審查被控侵權(quán)人是否已經(jīng)采用恰當(dāng)?shù)臏贤ㄍ緩剑约盃幾h是否上升到當(dāng)事人無法自行解決的程度。

(四)確立證明責(zé)任分配的規(guī)則為舉證責(zé)任倒置

根據(jù)確認不侵權(quán)訴訟屬于消極確認之訴的性質(zhì)，若按照 “誰主張，誰舉證”的一般證明責(zé)任分配原則，對原告被控侵權(quán)人來說是不公平的，在確認不侵權(quán)之訴中部分適用舉證責(zé)任倒置原則更加符合司法實踐要求。

第一，被控侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)一般事實的證明責(zé)任?；诖_認不侵權(quán)訴訟的特殊性，法院在審理此類案件時，應(yīng)當(dāng)先對程序性事實進行審查，即被控侵權(quán)人作為原告是否滿足案件的起訴條件(10)參見鄭金玉:《論主觀證明責(zé)任的動態(tài)配置規(guī)則》,《法學(xué)》2022年第8期,第128頁。。被控侵權(quán)人需對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人曾經(jīng)對其發(fā)送過威脅或侵權(quán)警告的一般事實承擔(dān)舉證責(zé)任，同時應(yīng)對自己存在抵御知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人行使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的抗辯承擔(dān)舉證責(zé)任?？罐q具體來說包括被控侵權(quán)人所使用的是公知技術(shù)、存在先用權(quán)的特殊情形等免責(zé)事實。此外，根據(jù)舉證責(zé)任倒置原則，被控侵權(quán)人無需對其不存在侵權(quán)事實承擔(dān)證明責(zé)任，因為如果被控侵權(quán)人無法舉證證明自己不存在侵權(quán)的事實，就要承擔(dān)敗訴后果，這會導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的救濟方式，從而將確認不侵權(quán)之訴制度束之高閣。此外，對于被控侵權(quán)人提出損害賠償?shù)日埱螅捎诖_認不侵權(quán)之訴作出的判決是確認判決，只能使當(dāng)事人擺脫不確定的法律關(guān)系，不能判決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對被控侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，故造成的損失并非是確認不侵權(quán)訴訟的證明對象，也就不存在證明責(zé)任分配的問題。

第二，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)事實的證明責(zé)任。在確認不侵權(quán)訴訟中，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的訴訟地位從一般侵權(quán)案件的原告，變更為此類案件中較為被動的被告地位，但是案件的爭議焦點仍為是否存在侵犯知識產(chǎn)權(quán)的事實。由于被控侵權(quán)人主張不侵犯知識產(chǎn)權(quán)的事實是消極的事實，消極的事實在法院審理案件的過程中是很難被證明的(11)參見周翠:《民事訴訟中具體化責(zé)任的轉(zhuǎn)移:法理、條件與程度》,《法學(xué)研究》2021年第5期,第98頁。，故根據(jù)舉證責(zé)任倒置原則，應(yīng)由被告知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對原告被控侵權(quán)人侵權(quán)事實的存在承擔(dān)證明責(zé)任，具體來說包括知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)合法有效存在、商標相同或相似、專利相同的對比責(zé)任等。知識產(chǎn)權(quán)的保護通常并非只有一項內(nèi)容，在實務(wù)中往往是多項并存，此時若知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人沒有向法院釋明其侵權(quán)警告函具體針對的侵權(quán)范圍，而直接要求被控侵權(quán)人進行不存在侵權(quán)事實的舉證，會使案件審理時間延長，造成司法資源的浪費。因此，不能認為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在確認不侵權(quán)訴訟中不存在證明責(zé)任，對于特定的事實，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。

四、結(jié)語

確認不侵權(quán)之訴制度，因其具有可以讓處于不確定狀態(tài)的被控侵權(quán)人盡早擺脫侵權(quán)警告威脅的訴的利益，應(yīng)當(dāng)被給予訴訟的合法地位，且其應(yīng)歸屬于確認之訴范疇內(nèi)。通過歸納人民法院對確認不侵權(quán)之訴制度的審理傾向，找出確認不侵權(quán)之訴制度目前存在的實踐困境，針對性地提出要明確確認利益是訴訟要件而不是起訴要件，根據(jù)解決手段的妥當(dāng)性篩選侵權(quán)警告形式，通過糾紛解決的成熟性修正書面催告程序，確立證明責(zé)任分配的規(guī)則為舉證責(zé)任倒置等四點具體的建議，以期防止知識產(chǎn)權(quán)人濫用其權(quán)利，平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和被控侵權(quán)人的利益，預(yù)防和減少此類糾紛的發(fā)生。