大塚直,著;丁瑞媛,李 超,譯

(1. 早稻田大學 法學學術(shù)院,日本 東京 163-8001;2. 南京工業(yè)大學 外國語言文學學院,江蘇 南京 211816)

隨著《世界環(huán)境公約(草案)》成為一種政治宣言,《里約熱內(nèi)盧宣言》的環(huán)境法原則得以重申。在此背景下,日本應(yīng)當如何思考“污染者負擔原則(以下簡稱PPP)”這一重要內(nèi)容呢?本文擬在前期研究的基礎(chǔ)上[1]9,討論PPP的當代意義及其對日本法的啟示,由此引出環(huán)境損害責任制度的當代意義及對日本法的啟示。

一、 污染者負擔原則的當代意義及對日本法的啟示

此部分在對PPP的當代意義及日本法中PPP的表現(xiàn)形式進行分析后,擬考察“碳邊界調(diào)整”這一目前在歐盟備受關(guān)注的課題。

1. PPP的當代意義

(1)PPP的不明確性與意義

PPP在其適用性上存在一定的不確定性與模糊性。歐盟在《歐盟運作條約》(第191條第2款)和歐盟二級法中有多項條款對PPP進行了規(guī)定(1)參見:歐盟工業(yè)排放(IED)指令(2010/75);環(huán)境責任指令(2004/35);廢棄物框架指令(2018/851)第14條;水框架指令(2000/60)第9條等。。深諳行政實踐的克萊默(L. Kramer)指出幾點問題[2]27-29:①PPP中對于誰應(yīng)當支付什么并不明確;②PPP中未認可國家援助;③在《關(guān)于預防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責任指令》(后述,以下簡稱《環(huán)境責任指令》)第6條第3款中,若污染者不遵守本條款提及的義務(wù),或無法確定污染者、或未被要求支付該指令下的費用時,主管部門可以自行采取措施,這一點正是PPP面臨的實際現(xiàn)狀(廢棄物法原則上也參考PPP)。

實際上,關(guān)于克萊默提出的幾點問題:①PPP作為環(huán)境法的原則之一,明確了立法、行政、司法解釋的方向,正在進一步明確污染者的定義[1];②經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)及日本已在討論特定情況下認可補助金(國家援助)的問題;③PPP不適用的情況已經(jīng)得到充分論述與認可[3]83。德·薩德勒(de Sadeleer)指出,盡管PPP在其適用上具有一定的不確定性與模糊性,但它作為環(huán)境法原則被普遍認可,且具有兩大優(yōu)點[4]78:其一,PPP是對個別法律形式解決環(huán)境問題的學理批判;其二,PPP著力強調(diào)環(huán)境保護的目的。同時,德·薩德勒強調(diào)了PPP的防患于未然的功能(補償功能)。

(2)PPP的法學意義

依據(jù)1972年OECD理事會建議,PPP一般被視作環(huán)境經(jīng)濟學原則,但在日本,更多將其視作法律原則。在《世界環(huán)境公約(草案)》中,PPP進一步脫離經(jīng)濟學原則的含義,其被純化為法律原則[1]。

日本從20世紀60年代末起,將PPP視作基于正義和公平的法律原則,這與《世界環(huán)境公約(草案)》的主旨略有不同。根據(jù)1972年OECD理事會的建議,一般認為:①當時提及的PPP僅針對污染防治費用;②該原則以達到最優(yōu)污染水平(即污染損害與污染防治費用合計為最小值)前不采取污染防治措施為前提,其中包含了對成本效益分析的批判。其后,在OECD及歐盟的討論中,盡管補充了第①點中的污染修復費用等問題,但對于第②點未作特別討論。此外,《世界環(huán)境公約(草案)》還從法律層面上作了幾點補充解釋:③強調(diào)PPP中“執(zhí)行義務(wù)”(obligation of conduct)的法律意義,使其具有法律約束力(2)如前文所述,克萊默非常簡單地將適用PPP作為前提,對其法律約束力則持有消極觀點。;④以環(huán)境費用的內(nèi)部化為目的,以經(jīng)濟方法為手段,但對確保國際貿(mào)易與投資公正方面未作明確規(guī)定,由此看來,PPP日漸背離經(jīng)濟學意義;⑤PPP與環(huán)境污染防治原則相結(jié)合(后述)(3)參見:PROELSS A. Polluter-pays[M]∥AGVILA Y, VIUALES J E. A global pact for theenvironmental-legal foundations.Cambridge: University of Cambridge, 2019:85-93.德·薩德勒認為PPP有以下幾個功能:防止競爭扭曲的經(jīng)濟整合功能、內(nèi)部化慢性污染的再分配功能、預防污染功能、將環(huán)境損害內(nèi)部化的糾正功能。參見:SADELEER DE N. Environmental law principles:form political slogans to legal rules[M]. 2nd ed. London: Oxford University Press, 2020:42.。

關(guān)于以上問題,筆者將在下文闡述幾點拙見。

關(guān)于第①點,“污染者負擔的范圍”——日本較早便開始,OECD(甚至歐盟)是在1972年OECD理事會建議以后——擴大至包括環(huán)境修復與救援等費用在內(nèi)[1]。學界大多支持將管理者義務(wù)納入污染者負擔的范圍,為潛在的賠償請求提供財務(wù)保障或擔保[5]。盡管對于PPP是否包含責任(liability)概念存在爭議(4)普勒爾斯(Proelss)和施瓦茨(Schwartz)對這一問題持否定看法,參見:大塚直.世界環(huán)境憲章的課題(序說)——以污染者負擔原則為中心[J].環(huán)境法研究,2020(11):1-29.德·薩德勒持肯定觀點,這一點在下文第二章第2部分有述。(后述),但是,歐盟《環(huán)境責任指令》對于責任有明確規(guī)定,很明顯這種規(guī)定基于PPP,且承認PPP與責任的密切聯(lián)系。此外,盡管《世界環(huán)境公約(草案)》中未提及,但OECD認為生產(chǎn)者延伸責任(Extended Producer Responsibility,以下簡稱EPR)與PPP都有助于外部性的內(nèi)部化(5)參見:OECD. Extended producer responsibility: a guidance manual for government[M].Paris: Organisation for Economic Co-operation and Development, 2001:21.有日本學者認為環(huán)境經(jīng)濟學中的ERP與PPP有助于不同的目的達成,而未必如經(jīng)濟合作與發(fā)展組織或歐洲認為的,EPR與PPP有助于外部性的內(nèi)部化。,由此可見,PPP與責任也有關(guān)聯(lián)。

關(guān)于第②點,盡管科技革新降低了環(huán)境污染防治的費用,但未來也有可能產(chǎn)生新的問題,基于環(huán)境基準的外部標準(如人類健康標準),有必要與之關(guān)聯(lián)起來思考超過最優(yōu)污染水平時的應(yīng)對措施(鮑莫爾-奧茨稅的問題亦是如此)。

關(guān)于第③點污染者負擔原則的法律約束力問題,當《世界環(huán)境公約(草案)》成為政治宣言后,實際上降低了賦予PPP法律約束力的可能性。即便想令(PPP)具有法律約束力,但是《世界環(huán)境公約(草案)》中有不少內(nèi)容具有模糊性,例如,污染源頭不明、費用內(nèi)部化的方法各異、國家間的適用度不明確等,因此,筆者認為PPP應(yīng)當是一種“原則”,而非德沃金所提出的“規(guī)則”(ruler)(6)關(guān)于規(guī)則與原則的關(guān)系,參見:石卷實穗.作為原理的原因者負擔原則[J].比較法學,2020(1):1-35.。

關(guān)于第④點,正如前期研究[1]所述,筆者認為,若PPP背離經(jīng)濟學意義,則很有可能因此失去PPP三大實質(zhì)性依據(jù)之一的經(jīng)濟學·目的合理性(效率性),因此是不妥當?shù)摹?/p>

關(guān)于第⑤點與上文德·薩德勒的觀點不謀而合,期待進一步對PPP進行法律層面的解釋。

補充一點,第⑥點,1972年OECD理事會建議中提出的PPP(允許個別例外情況)禁止補助金原則,其意義在于防止國際貿(mào)易、投資的不公正,目的在于確保競爭法上的公平,其獨特的法學意義值得關(guān)注,這一點是支持PPP的重要因素。不過,且不論日本,在包括中國等發(fā)展中國家在內(nèi)的國際貿(mào)易中,立即實施禁止補助金原則是十分困難的,但是,必須指出的是這一觀點很重要。

因此,在描述PPP的當代法學意義時,不能單純②以達到最優(yōu)污染水平前不采取污染防治措施為前提,要將⑤PPP與環(huán)境防治原則相結(jié)合,將⑥賦予PPP(允許個別例外情況)補助金禁止原則以競爭法意義,如此從法律層面來看PPP的當代意義更為恰當。另外,①中的“污染者的負擔范圍”不僅限于防止污染的費用,還包括環(huán)境修復和救援等費用在內(nèi),這一點在從法律層面解讀PPP時尤為重要。

(3)PPP的新發(fā)展

本次聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署(UNEP)發(fā)布的政治宣言重申了《里約熱內(nèi)盧宣言》的環(huán)境法原則,此后,歐洲正在重新定位PPP。

首先,認為PPP是對環(huán)境的理解和利用問題進行責任說明的基本原理,旨在抑制過剩的生產(chǎn)與消費等行為變化(7)關(guān)于施瓦茨的觀點,參見:大塚直.世界環(huán)境憲章的課題(序說)——以污染者負擔原則為中心[J].環(huán)境法研究,2020(11):1-29.。換言之,將PPP從費用承擔原則轉(zhuǎn)變?yōu)榄h(huán)境防治原則,前文所提及的“PPP與環(huán)境污染防治原則相結(jié)合”(8)關(guān)于普勒爾斯的觀點,參見:大塚直.世界環(huán)境憲章的課題(序說)——以污染者負擔原則為中心[J].環(huán)境法研究,2020(11):1-29.問題也與此密切相關(guān)。在法國環(huán)境法典110-1條及法國環(huán)境憲章第3條中,也可看到類似將PPP同環(huán)境污染防治原則聯(lián)系起來的表述。對PPP的這種把握是充分的,也加深了對環(huán)境法基本原則間關(guān)系的理解。

其次,認為PPP擴大了污染者的概念范疇。例如,金融機構(gòu)也被納入“看不見的污染者”之列,污染者也能投資綠色科技,私營部門可以通過環(huán)境金融和市場機制解決污染問題和環(huán)境問題,實現(xiàn)經(jīng)濟綠色化。這種思維方式基于對分散環(huán)境成本的投資(ECI)戰(zhàn)略重要性的認識(9)關(guān)于施瓦茨的觀點,參見:大塚直.世界環(huán)境憲章的課題(序說)——以污染者負擔原則為中心[J].環(huán)境法研究,2020(11):1-29.。有必要再次重申P(guān)PP是歐盟綠色革命的基礎(chǔ),EPR是歐盟循環(huán)經(jīng)濟(CE)的基礎(chǔ)。

這種對PPP的現(xiàn)代認識在日本鮮有討論,然而,類似的問題在身邊頻頻出現(xiàn),因此有必要密切關(guān)注(10)也有觀點指出由于天然資源的無限制消費行為的問題逐漸明朗,而且利用天然資源的真實成本反映在價格上,必須考慮受益者負擔的原則。德·薩德勒認為,與PPP一樣,受益者負擔也是從外部費用的內(nèi)部化邏輯產(chǎn)生的。參見:SADELEER DE N. Environmental law principles: form political slogans to legal rules[M]. 2nd ed. London: Oxford University Press, 2020:51.。

2. PPP與日本法

(1)PPP與《世界環(huán)境公約(草案)》相關(guān)規(guī)定的關(guān)聯(lián)

《世界環(huán)境公約(草案)》第8條涉及PPP的相關(guān)內(nèi)容,指出“污染”(Pollution)、“污染者”(Polluter)、“污染者的負擔范圍”等概念在國際以及歐洲的發(fā)展變遷,對日本極具參考價值。正如前文所述,這一點在OECD是明文規(guī)定的[1],但在日本,有觀點認為應(yīng)將“污染”(Pollution)視為有害物質(zhì)等造成的狹義污染來處理,有必要將其明確化(11)對于2015年至2017年燃煤發(fā)電廠的環(huán)境影響,環(huán)境大臣的評價意見直擊痛點,工業(yè)界有觀點認為在環(huán)境影響評價法的基本事項中,將二氧化碳納入評估項目存在一定的問題。參見:大塚直.針對電力的溫暖化對策與環(huán)境影響[J].環(huán)境法研究,2017(6):1-30.。筆者希望環(huán)境基本法中對此進行明文規(guī)定。此外,后文將展開論述的環(huán)境損害相關(guān)規(guī)定,出現(xiàn)在《世界環(huán)境公約(草案)》第7條,相信對日本的環(huán)境法也有一定的影響。

(2)日本現(xiàn)行法中PPP的問題點與環(huán)境基本法

下文將列舉日本現(xiàn)行法中PPP相關(guān)具體問題,以說明環(huán)境基本法中對PPP作出明文規(guī)定的必要性(12)關(guān)于日本法律中PPP的一般適用例,參見:大塚直.環(huán)境法[M].4版.東京:有斐閣,2020:82.關(guān)于PPP的憲法學基礎(chǔ),參見:藤井康博.原因者責任原則的憲法學基礎(chǔ)(1)[J].大東法學,2018(2):129-182;藤井康博.原因者責任原則的憲法學基礎(chǔ)(2)[J].大東法學,2019(1):73-112;藤井康博.原因者責任原則的憲法學基礎(chǔ)(3)[J].大東法學,2019(2):127-169;藤井康博.原因者責任原則的憲法學基礎(chǔ)(4)[J].大東法學,2020(1):145-193;藤井康博.原因者責任原則的憲法學基礎(chǔ)(5·完)[J].大東法學,2021(1):103-131.。

第一,將燃煤發(fā)電中溫室氣體(GHG)的排放視作PPP的考察對象。盡管這一點在1974年OECD的出版物[1]上已經(jīng)明確表述,但在日本仍有從業(yè)者認為PPP的污染者僅局限于有害物質(zhì)的排放者,而二氧化碳不屬于污染物質(zhì)。PPP的目的在于將外部不經(jīng)濟進行內(nèi)部化,因此GHG理所應(yīng)當被納入污染物質(zhì),放眼世界,有必要進行這樣的思考。

第二,引入碳定價機制(CP)的契機與GHG排放密切相關(guān),即碳定價實際上是以實現(xiàn)PPP為目的的經(jīng)濟手段,對“污染”“污染者”范疇的規(guī)定也與此相關(guān)。

第三,如上所述,歐盟等地區(qū)的綠色增長與CE的基礎(chǔ)是PPP和ERP(13)歐盟引入各種ERP相關(guān)政策,如電池指令(2006/66/EC),減少特定塑料制品對環(huán)境影響的歐盟指令(2019/904(EU))。,但一方面,在日本,《經(jīng)濟財政運營與改革的基本方針22》(2022年6月7日內(nèi)閣會議通過)等文件中對該問題的認識并不充分,這也關(guān)系能否如歐盟一般將PPP視作“原則”。另一方面,動用公共和私人基金進行大規(guī)模資助,以促進應(yīng)對氣候變動的革命性創(chuàng)新,已成為全球趨勢,從其與PPP的關(guān)系來看——資助中的一部分用于研發(fā),哪怕只是在強烈要求短期內(nèi)采取對策的情況下過渡性措施——與資助資金相關(guān)的負擔(最終)會轉(zhuǎn)嫁給污染源頭的責任人,對此有必要進一步探討。此外,值得注意的是,希望不要因為大規(guī)模進行資助方面的討論,而減少對碳定價必要性的認識。

第四,聚焦到更細的層面,海上風力發(fā)電殘留物的處理也很重要。從PPP的角度來看,英國和瑞典已經(jīng)形成了從業(yè)者擔負起殘留物(移除)等相關(guān)責任的共識,這也體現(xiàn)了PPP的重要性(14)假設(shè)日本在殘置物處理中排除從業(yè)者的責任的話,應(yīng)在法律中明文規(guī)定并說明理由。。具體來說,日本《海洋污染防治法》第40條對“排放”是否包含殘留物的解釋與PPP在解釋中的定位密切關(guān)聯(lián)(15)日本《規(guī)章改革實施計劃》(令和3年6月18日內(nèi)閣會議決定)推動了海上風力發(fā)電事業(yè)結(jié)束后的恢復原狀義務(wù)與殘留物規(guī)定的明確化,其中部分內(nèi)容可見于環(huán)境省水·大氣環(huán)境局水環(huán)境科海洋環(huán)境辦公室《著床式海上風力發(fā)電設(shè)備廢棄許可的相關(guān)考慮》(令和3年9月)。。

第五,正如OECD和歐盟將EPR和PPP視作有利于外部性的內(nèi)部化,我們應(yīng)該考慮將這兩個概念合并到環(huán)境基本法(以及推進循環(huán)型社會形成基本法)中。關(guān)于塑料的海洋污染問題,相關(guān)條約談判正在進行,此時,PPP應(yīng)該作為條約中值得考量的原則之一(16)關(guān)于海洋塑料污染的國際趨勢,聯(lián)合國環(huán)境署的動向值得關(guān)注。在聯(lián)合國環(huán)境署召開的第五屆聯(lián)合國環(huán)境大會重啟會議(UNEA5.2)(2022年2月至3月)上,包括海洋環(huán)境中的塑料污染在內(nèi)的塑料污染成為重要議題,大會通過了題為“終結(jié)塑料污染:目標具有法律約束力的國際公約”的決議案,該決議案考慮到各國國情,提出有必要采取全面的生命周期方法,并決定成立政府間談判委員會,制定有關(guān)塑料污染的具有法律約束力的國際文件。政府間談判委員會于2022年下半年成立,預期在2024年之前完成相關(guān)工作,在制定相關(guān)文件時特別考慮了包括PPP在內(nèi)的關(guān)于環(huán)境和發(fā)展的《里約熱內(nèi)盧宣言》的原則以及各國的情況和能力。。

第六,環(huán)境損害概念在歐盟及日本的發(fā)展成為重要課題,該問題將在下文具體展開說明(見本文第二部分)。

綜上,從20世紀60年代開始,日本先于OECD和歐盟提出了獨特的PPP概念,此后,OECD及歐盟經(jīng)歷了向日本法學習、靠攏的過程[1],盡管如此,日本并未在環(huán)境基本法中對PPP這一原則作出明文規(guī)定,因此很難充分認識PPP的定位。

3. 碳邊界調(diào)整機制——PPP的全球化

在歐盟逐步實施的碳邊界調(diào)整機制(CBAM)對實現(xiàn)PPP的具體化有著重要意義,下文將圍繞CBAM與PPP的關(guān)聯(lián)展開論述。

(1)碳邊界調(diào)整機制概觀

2021年7月14日,歐盟委員會(European Commission)發(fā)布了Fit for 55一攬子計劃,旨在實現(xiàn)歐盟2030年氣候目標,并提出了一項“歐洲議會及理事會制定碳邊界調(diào)整機制規(guī)則”方案,此方案規(guī)定進口商必須購買與進口產(chǎn)品中1噸排放量相對應(yīng)的CBAM證書,該證書的價格與歐盟碳排放交易體系(ETS)的排放配額價格聯(lián)動,并根據(jù)每周拍賣會終值的平均價格來確定,實施的目標行業(yè)為水泥、電力、肥料、鋼鐵、鋁,進口產(chǎn)品的排放量根據(jù)“直接排放量/生產(chǎn)量”計算。申報人可以要求根據(jù)在原產(chǎn)地國支付的碳價,削減需核銷的證書數(shù)量。碳價格預設(shè)為以產(chǎn)品生產(chǎn)過程中釋放的GHG為對象的稅收或排放限額交易制度中支付的金額。申報人必須提供第三方認證的產(chǎn)品GHG排放量,倘若申報人無法在每年5月末之前核銷相當于前一年進口產(chǎn)品排放量的CBAM 證書數(shù)量,其過剩的排放量將受到相應(yīng)懲罰。CBAM不適用于產(chǎn)品原產(chǎn)地為與歐盟排放交易體系有進出口貿(mào)易關(guān)聯(lián)的國家。

CBAM將于2026年正式實施。隨著CBAM的普遍實行,在歐盟碳排放交易體系中實行免費配額的產(chǎn)品,其免費配額將在2026年以后逐漸減少,到2034年底將徹底取消。

2022年1月,歐洲議會議員提出了CBAM修正案,該修正案與現(xiàn)行方案主要有4處不同:第一,對象品類增加了有機化合物和聚合物,在電力方面,以前的方案只包括直接排放,現(xiàn)在間接排放也被納入其中;第二,正式實施時間將提前到2025年;第三,歐盟排放交易體系中免費配額將從2025年開始縮減,到2028年底將取消免費配額(水泥的免費配額將在2025年底取消);第四,依照第一點的變更,進口產(chǎn)品中包含的排放量計算公式變更為“直接排放量+電力產(chǎn)生的間接排放量/生產(chǎn)量”。

(2)碳邊界調(diào)整機制反思

第一,CBAM與世界貿(mào)易組織(WTO)的關(guān)系必然是爭論的重點。但是,鑒于WTO目前還沒有充分發(fā)揮作用,歐盟作為國家聯(lián)合體在國際上擁有強大的影響力,即使某種程度上違背WTO相關(guān)規(guī)則,也有可能達成共識。在制定日本的環(huán)境政策和產(chǎn)業(yè)政策時,有必要事先研究實施CBAM的相應(yīng)措施。

第二,目前,上文提出的CBAM 5大目標行業(yè)(除電力領(lǐng)域之外),鑒于日本在這些行業(yè)領(lǐng)域?qū)W洲的出口較少,因此,歐盟即將實施的CBAM不會立刻對日本產(chǎn)生直接的影響。在鋼鐵方面,歐洲從日本進口的30萬噸鋼鐵,大概率不會受到CBAM帶來的關(guān)稅上漲的影響,但由于烏克蘭、土耳其等不再向歐盟出口鋼鐵,未來全球的鋼鐵流通秩序有可能被破壞(17)依照日本鋼鐵業(yè)界人士在日本環(huán)境部低碳社會實行計劃跟進會鋼鐵行業(yè)工作組會議(2022年3月4日)上的回答,其后由于俄烏局勢的變化,烏克蘭鋼鐵出口的總體情況也發(fā)生了變化。。

此外,CBAM實施的目標行業(yè)很有可能在不久的將來擴大到上述5個領(lǐng)域以外的其他領(lǐng)域,且這些領(lǐng)域的產(chǎn)品很有可能失去長期市場(18)日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省“關(guān)于在世界范圍內(nèi)實現(xiàn)碳中和的經(jīng)濟方法等措施的研究會(第2次)”(2021年3月1日)(資料2)“關(guān)于碳邊界調(diào)整措施的基本想法”指出,WTO關(guān)于CBAM的一致性、二氧化碳計算、碳價格等方面中的困難,如本文所述,歐盟作為國家聯(lián)合體在國際上擁有巨大影響力,有可能在違反WTO規(guī)則的情況下,逐步造成既定事實。。歐洲議會議員的修正案將CBAM的實施時間提前,并擴充了對象品類,在某種程度上也增加了日本的危機感。

第三,值得注意的是,在CBAM中,申報人可以申報的原產(chǎn)地國支付的碳價格必須是明確的碳價格,倘若不是明確的碳價格,很有可能無法削減所需核銷的證書數(shù)量。

在討論碳邊界調(diào)整機制時,一般會有以下3種觀點:①只允許申報環(huán)境稅和排放配額交易(ET);②除了①之外,還允許申報物品稅和能源稅中與二氧化碳排放有關(guān)的部分;③也認可暗示性的碳價格。但是③的計算極其困難,②在大多數(shù)情況下也難以計算,且電費并不包括在碳價格中。此外,固定價格收購制度(FIT)的征收金與可再生能源的正價值(環(huán)境價值)相關(guān),并不包含在碳價格中。

這個問題看似是技術(shù)性的問題,實際上涉及歐洲如何考慮公平競爭條件的法律性與規(guī)范性問題。自1992年市場一體化以來,歐盟一直致力于確保區(qū)域內(nèi)市場競爭的公平,在綠色交易、循環(huán)經(jīng)濟等重要文件中一定體現(xiàn)PPP,便是有力證明(19)自1972年以來,OECD的各種文件均能體現(xiàn)PPP為確保競爭公平而受到重視。。從現(xiàn)在的CABM可以看出,歐盟的目標是將自己區(qū)域內(nèi)確保公平競爭的方法推廣到全世界?？紤]到碳價格計算的實際情況,大概率會使用①和②的計算方法,當然筆者也不認為歐盟的主張一定是正確的,什么樣的條件才是公平的競爭條件,這一點需要認真研究和探討。

盡管采用計算方法①的可能性較高,但是,由于日本的能源相關(guān)稅尚未實行與二氧化碳相關(guān)聯(lián)的從量稅,如果日本更傾向于計算方法②的話,其計算將會十分困難。即使當前與能源相關(guān)的稅收總額不變,煤炭、石油、液化天然氣等的稅率也要根據(jù)二氧化碳排放量進行調(diào)整,進而就有必要與CBAM相關(guān)聯(lián)。假設(shè)采用計算方法①,日本不引入碳稅的話,年財政收入將有可能被歐盟收入囊中。

第四,日本產(chǎn)業(yè)界一直以來關(guān)注單位產(chǎn)品二氧化碳排放量的基本單位,似乎不太容易理解CBAM所重視的“負擔”問題。當然,提升基本單位必然重要,這一點受到環(huán)境、社會和公司治理(ESG)的高度評價,但CBAM的關(guān)注點更多的在于競爭是否公平以及二氧化碳排放量相應(yīng)的費用承擔是否合理,這才是符合PPP的思維方式。歐洲(粗放地)追求某種公平并將其視為正義,焦點并非研究提升基本單位這樣的技術(shù)問題,而是思考何謂公平正義,這種思維方式不同于歷來忽視各國間存在的不公平而只看重自由貿(mào)易的思維方式。日本與包括發(fā)展中國家在內(nèi)的各國競爭,倘若與這些國家間存在不公平競爭,那么需要進行談判以使其公平,由此來看,歐盟的思考亦有可取之處。

第五,在實施CBAM時,如上文所述,歐盟會要求從日本出口的產(chǎn)品提供其生產(chǎn)時的二氧化碳排放系數(shù),在特殊情況下也有可能要求進行第三方認證,對此,筆者認為從業(yè)者和政府相關(guān)人員應(yīng)做好相應(yīng)準備。

二、 環(huán)境損害責任制度的當代意義及對日本法的啟示

《世界環(huán)境公約(草案)》第7條第1款規(guī)定:“應(yīng)當采取必要措施以確保環(huán)境損害得到適當修復”。1992年通過的《里約熱內(nèi)盧宣言》第13項原則規(guī)定:“各國應(yīng)制定有關(guān)對污染和其他環(huán)境損害的受害者承擔責任和賠償?shù)膰曳伞８鲊€應(yīng)以更快、更堅決的方式加強合作,進一步制定國際法,對本國管轄區(qū)域及管轄范圍內(nèi)的活動對本國管轄范圍外的地區(qū)造成環(huán)境損害的負面影響負責并賠償”。值得關(guān)注的是,《世界環(huán)境公約(草案)》中使用了修復(remediation)的表述,并認可以修復為目的而采取的必要措施,但關(guān)于采取措施的主體,在該草案中并未明確說明。

國際條約中的環(huán)境損害責任制度,大致可以分為兩類:一類是以高度危險性活動引起的環(huán)境損害為對象的“第一代”公約,例如,《關(guān)于核損害的民事責任的維也納公約》《空間物體所造成損害的國際責任公約》《國際油污損害民事責任公約》(簡稱《1969年CLC公約》)、《設(shè)立國際油污損害賠償基金公約》(簡稱《1971年FC公約》)等,這些公約側(cè)重對責任人追究損害的無過錯責任,并要求國家提供財務(wù)保障;另一類是在多邊環(huán)境公約中制定與責任相關(guān)法律法規(guī)的“第二代”公約,主要包括《巴塞爾公約責任與賠償議定書》《關(guān)于環(huán)境保護的南極條約議定書》的《責任附件》《關(guān)于賠償責任和補救的名古屋-吉隆坡補充議定書》《1992年國際油污損害民事責任公約》(簡稱《1992年CLC公約》)、《1992年設(shè)立國際油污損害賠償基金國際公約》(簡稱《1992年FC公約》),“第二代”公約的制度特點在于其側(cè)重以環(huán)境損害所產(chǎn)生的損失、采取措施使環(huán)境損害恢復原狀所需要的費用、合理應(yīng)對措施所需的費用為對象(20)日本有相關(guān)介紹的著作,如松井芳郎.國際環(huán)境法的基本原則[M].東京:東信堂,2010:283;高村尤佳理.國際法上針對環(huán)境損害的責任制度[M] ∥大塚直,大村敦志,野澤正充.社會發(fā)展與權(quán)力創(chuàng)造:民法、環(huán)境法學的最前沿(祝賀淡路剛九先生古稀).東京:有斐閣,2012:711.。

下文將在介紹歐盟《環(huán)境責任指令》的基礎(chǔ)上,闡述PPP與環(huán)境損害責任的關(guān)系,并討論日本對于環(huán)境損害的法律應(yīng)對情況及《環(huán)境責任指令》對日本的啟發(fā)。

1. 歐盟《環(huán)境責任指令》——出臺過程及其特征

關(guān)于歐盟《環(huán)境責任指令》的闡述,在前期研究中已有涉及(21)參見:大塚直.環(huán)境損害的責任[M]∥大塚直,北村喜宣.環(huán)境法學的挑戰(zhàn)(阿部泰隆先生·淡路剛久先生花甲紀念)[M].東京:日本評論社,2002:88;大塚直.環(huán)境法的新發(fā)展(20)——環(huán)境修復的責任與費用負擔——走向環(huán)境損害論的道路[J].法學教室,2008(392):94-103;大塚直.環(huán)境損害的責任——以歐盟指令為中心[J].Law & technology,2006(30):24-31;另參見:二見繪里子.對于生物多樣性損害的回復責任的考察(1)[J].早稻田法學會志,2012(1):157-201;二見繪里子.對于生物多樣性損害的回復責任的考察(2·完)[J].早稻田法學會志,2012(2):267-312.,本節(jié)將重點關(guān)注《環(huán)境責任指令》與PPP的關(guān)系。

2004年,歐盟出臺《環(huán)境責任指令》(22)此后經(jīng)歷了四次小規(guī)模修訂,最近一次是法規(guī)2019/1010,刪除了第14條第2款,替換了第18條。,旨在以PPP為基礎(chǔ)設(shè)定環(huán)境責任框架,防止和修復環(huán)境損害。經(jīng)營者有義務(wù)采取預防措施(第5條、第8條)和修復措施(第6～8條、附件2),這些規(guī)定都強調(diào)自執(zhí)行(self-executing)?！董h(huán)境責任指令》的目標是引導經(jīng)營者將環(huán)境損害風險最小化,以避免其自行承擔修復措施的義務(wù)[6]204?！董h(huán)境責任指令》首次將PPP具體化,并建立了環(huán)境責任機制。

(1)《環(huán)境責任指令》出臺的過程

一直以來,通過民法恢復公共自然資源的損害較為困難,原告資格的認定也是個難題。盡管非政府組織(NGO)提出修復環(huán)境損害的申請,但多數(shù)時候難以認定這種損害(如清洗沾滿油污的鳥的費用等)。此外,在自然資源沒有經(jīng)濟價值或經(jīng)濟價值極少的情況下,處理傳統(tǒng)的損害索賠是困難的。

對環(huán)境損害責任指令的討論始于1985年,推動討論該指令的契機之一是1986年的“瑞士施韋策哈勒化工廠火災事件”,當時韋策哈勒化工廠發(fā)生火災導致大量化學物質(zhì)污染了萊茵河。此外,關(guān)于環(huán)境損害責任指令的討論也與多起土壤污染案件有關(guān)。歐洲各國承認相關(guān)環(huán)境損害責任的條約是1993年歐洲理事會成員國共同簽署的《歐洲理事會關(guān)于對環(huán)境危險活動造成損害的民事責任公約》(簡稱《羅加諾公約》,但該條約并未生效)。歐洲共同體(EC)在1992年公布的第5次環(huán)境行動計劃中表示將豐富環(huán)境政策手段,并將環(huán)境損害責任制度作為其中之一。在此背景下,歐洲委員會提交的《補救環(huán)境損害的綠皮書》探討了通過活用民事責任以防止和修復環(huán)境損害,這表明了將民事責任用作PPP具體化的態(tài)度。

然而,這種態(tài)度在隨后被迫作出重大轉(zhuǎn)變。2000年,在歐洲委員會發(fā)布《環(huán)境民事責任白皮書》之后,中止了原初對民事?lián)p害賠償責任的討論,而采用行政干預制度(訴訟也成為行政訴訟)。不過,《環(huán)境責任指令》規(guī)定了嚴格責任、過失責任、因果關(guān)系等(后述),成為混合民法和行政法律的制度。《環(huán)境民事責任白皮書》的目的是強化實施PPP及防治原則、確保環(huán)境修復、整合環(huán)境政策與其他政策以及區(qū)域內(nèi)市場的功能改善等。此外,《環(huán)境民事責任白皮書》還提出責任不追溯、與EC立法結(jié)合適用以及嚴格責任和過失責任的雙重責任標準(同時提出以環(huán)境損害和傳統(tǒng)損害為對象,但在《環(huán)境責任指令》中并未采納這一點)(23)在美國的自然資源損害相關(guān)法制中,一般由行政部門作為代理人提起訴訟,即追究損害賠償責任,這一點參見:大塚直,北村喜宣.環(huán)境法學的挑戰(zhàn)(阿部泰隆先生·淡路剛久先生花甲紀念)[M].東京:日本評論社,2002:81.。也有說法稱歐盟于2004年出臺《環(huán)境責任指令》的原因在于當年正值歐盟擴員,10個新加盟國加入,原有的歐盟國家不希望過去15個成員國多年的討論化為烏有(因此該指令確實存在不足之處)。

《環(huán)境責任指令》的對象包含生物多樣性、水、土壤3個領(lǐng)域,正是基于綜合系統(tǒng)的制度更具效率的考慮。

(2)《環(huán)境責任指令》的基本特征

《環(huán)境責任指令》的最大特點是以行政干預制度代替?zhèn)鹘y(tǒng)的民事賠償責任,并以修復方式取代賠償方式,并采取嚴格責任和過失責任的雙重標準,主要內(nèi)容如下。

第一,將因未指定責任、經(jīng)營活動或《環(huán)境責任指令》附件3規(guī)定的活動(24)廢棄物運輸中的事故屬于此類危險行為,但石油管道運輸不屬于危險行為。(危險活動)而產(chǎn)生環(huán)境損害,認定為嚴格責任(25)與生化危機相關(guān)的向環(huán)境中釋放轉(zhuǎn)基因生物的行為,屬于附件3第11條中規(guī)定的“故意釋放”。因此若要追究嚴格責任,前提是“故意”釋放行為。,附件3規(guī)定的活動以外的其他行為中,若對造成棲息地及生物種類產(chǎn)生損害,則追究過失責任。之所以在附件3未規(guī)定的行為中,僅對損害生物多樣性相關(guān)行為追究責任,目的在于意識到生物多樣性的脆弱性和重要性。附件3結(jié)合現(xiàn)行的歐盟環(huán)境立法,規(guī)定了其適用對象和行為,可以說是確保現(xiàn)行歐盟環(huán)境立法實效性的手段[7]。

第二,不適用的行為如下:①武力行為、不可抗力;②以國防和國際安全保障主要目的的行為;③2007年4月30日之前的排放或事故所造成的損害(26)在2007年4月30日之前發(fā)生并完成的特定行為,因該行為在同一天之后的排放行為或事故造成的損害也不適用(第17條)。以及導致該損害發(fā)生的排放或事故超過30年后發(fā)生的損害(第17條);④屬于擴散污染而未被證明有因果關(guān)系的(27)參見:EU.Case C-378/08,https:∥eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008C J0378.;⑤已生效的國際條約中已作出規(guī)定的(第4條第2款至第4款)。大部分土壤污染屬于③的類型,對此,歐盟各成員國國內(nèi)法律有時會單獨處理。此外,是否認可⑥基于行政機關(guān)許可的抗辯、是否認可⑦針對開發(fā)危險的抗辯(⑥和⑦見第8條第4款)、⑧是否追究連帶債務(wù)(不限于個別責任),均由成員國來決定。例如,法國不承認⑥和⑧,但對⑦予以承認。責任的因果關(guān)系需要舉證,不承認推理的結(jié)論(28)基于本指令第16條,成員國可以作出更嚴格的規(guī)定。成員國可設(shè)置因果關(guān)系推定相關(guān)規(guī)定,作為具體案件予以承認,關(guān)于這一點參見:EU.Case C-378/08,https:∥eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF /?ur i=CELEX:62008CJ0378.(第4條第5款)。在這一點上,尊重各成員國的不同看法。

第三,責任人可以是從事或管理經(jīng)營活動人,可以是私人或公務(wù)人員,可以是自然人或法人,甚至包括獲得經(jīng)營許可和注冊的人,不論經(jīng)營活動是否具有營利性質(zhì)。

第四,作為對象的環(huán)境僅限于公共自然資源,這里的自然資源可以視為關(guān)乎公共利益的問題。例如,①歐盟1979年頒布的《歐盟野鳥保護指令》(79/409/EEC)和1992年頒布的《歐洲棲息地指令》(92/43/EEC)所涵蓋的自然棲息地和野生生物;②歐盟2000年頒布的《水資源框架指令》(2000/60/EC)所“保護”的水;③土壤。大氣環(huán)境本身不作為適用對象,但造成①～③損害時,則成為適用對象,在②中也包括地下水。在①和②中,無論自然資源是否有主,均作為《環(huán)境責任指令》的適用對象(29)《環(huán)境責任指令》第16條第2款規(guī)定,對人的所有地進行環(huán)境損害修復時,可能產(chǎn)生雙重賠償?shù)膯栴}。但是,如果修復環(huán)境損害后該土地的出售價格比以前下降的話,可以向造成財產(chǎn)損失的人另行提出索賠要求。。

在①和②中適用的必要條件是造成了重大的負面影響(30)《歐洲棲息地指令》第6條第4款提到了關(guān)于野鳥和棲息地的必要條件,適用這個條件也有政治上的理由,適用土壤的必要條件與中東歐國家嚴重的土壤污染問題有關(guān),和自然資源損害性質(zhì)不同,與人體健康無關(guān)的部分則交由國內(nèi)法處理。。另外,③適用的必要條件是對人類健康有重大風險。如果不滿足這些條件,則不適用于《環(huán)境責任指令》(第2條第1款,第3條),但允許各成員國運用國內(nèi)法處理相關(guān)事件。需要注意的是,③沒有把對自然資源帶來風險視為問題。

為了證明滿足這些條件需要收集多方信息,這些信息中既有的野生生物的信息居多,關(guān)于水的信息還不夠充分。視為具有“重大性”的條件是經(jīng)營者具備“自執(zhí)行”(self-executing)義務(wù),經(jīng)由經(jīng)營者自身的判斷,最終由權(quán)威機構(gòu)進行判定(第11條),此前需要經(jīng)營者與權(quán)威機構(gòu)先行議定,盡量避免證明責任的問題。

“重大性”的條件參照“基礎(chǔ)狀態(tài)(基線狀態(tài))”評估?！盎A(chǔ)狀態(tài)”是指基于可用的最佳信息,若沒有損害發(fā)生,則討論假設(shè)損害發(fā)生時可能存在的自然資源和服務(wù)(效用)的條件,自然變化和季節(jié)因素等也被考慮在內(nèi)。這里的服務(wù),是指某一自然資源所提供的對其他自然資源和公眾有益的功能,如蜜蜂授粉就屬于這種情況。

“基礎(chǔ)狀態(tài)”如何確定?《歐盟野鳥保護指令》和《歐洲棲息地指令》要求各成員國必須收集一定的自然棲息地的保護信息和生物學狀態(tài)信息;《水資源框架指令》則要求各成員國必須收集地表水和地下水質(zhì)量的信息(31)在這兩個指令中,沒有要求收集人類利用“服務(wù)”的信息。,由此收集關(guān)于自然資源的信息。

《環(huán)境責任指令》適用的對象不包括傳統(tǒng)意義上對人的健康或財產(chǎn)的損害,這一點與《環(huán)境民事責任白皮書》不同,其尊重各成員國在現(xiàn)有民事責任問題上的不同看法。

第五,各成員國責令經(jīng)營者采取必要的修復措施,若經(jīng)營者不遵守該命令,成員國(權(quán)威機構(gòu))將自行采取措施,在措施完成或責任人確定后的5年內(nèi)收回相關(guān)費用(第10條)。也有學者提出有必要規(guī)定成員國有義務(wù)采取措施恢復原狀,但最終未被采納,原因在于各成員國在實施措施過程中難以徹底實行。關(guān)于收回相關(guān)費用的問題,當出現(xiàn)以下情況時,經(jīng)營者不需要負擔費用:一是因第三方原因造成環(huán)境損害或面臨發(fā)生環(huán)境損害的緊急危險,但經(jīng)營者已采取適當?shù)陌踩胧?二是因遵守公共機構(gòu)發(fā)布的強制性命令或指示而造成的損害(有限定條件,第8條第3款)。各成員國適用除外的情況不同,可參見本部分第二點不適用行為第⑥⑦項。

第六,自然人或法人(32)根據(jù)《環(huán)境責任指令》第12條第1款規(guī)定:“(a)正在或有可能因環(huán)境損害而受到惡劣影響的自然人或法人;(b)對有關(guān)該損害的環(huán)境決策有充分利益相關(guān)的自然人或法人,或(c)成員國的行政訴訟法要求以侵害權(quán)利為前提條件時,主張侵害權(quán)利的自然人或法人”。(通常為NGO或土地所有者)可以向權(quán)威機構(gòu)提出關(guān)于環(huán)境損害案件的意見,申請在該指令下采取措施(第12條第1款),對權(quán)威機構(gòu)的決定可以提起訴訟(第13條第1款),但不能要求金錢賠償(第3條第3款),金錢賠償要求由國內(nèi)法裁定(法國、荷蘭的國內(nèi)法承認金錢賠償)。作為申請人的NGO需要具備何種條件,由各成員國自行決定,例如,荷蘭明確指出,提出申請的NGO必須有從事特定的自然保護活動以及在自然保護等方面投入費用的證明,NGO提起的訴訟屬于保護公共利益的訴訟。

同樣,在環(huán)境損害即將發(fā)生的情況下,自然人或法人可以向權(quán)威機構(gòu)提出意見,申請采取預防措施(第12條第1款),但能否獲得承認取決于成員國的規(guī)定(第12條第5款),即是否承認止損申請,由各成員國自行規(guī)定。

第七,如上所述,《環(huán)境責任指令》采取了修復方式以獲得同等資源和同等服務(wù)的方法,未采用金錢評估方法,其目的是確保修復措施的實效性,表明了不拘泥于金錢價值的態(tài)度。究其原因:一是計算損失需要時間和費用,有必要縮短程序時間;二是修復自然與市民及NGO的需求相一致。通過采取這種方法——《環(huán)境責任指令》沒有規(guī)定責任限額——實際需要的費用有限。

如上所述,環(huán)境修復是指將環(huán)境恢復到其“基礎(chǔ)狀態(tài)”的行為。對水、生物物種或棲息地(33)根據(jù)《環(huán)境責任指令》附件2第2條規(guī)定,有關(guān)土壤的修復措施,以污染土地不再對人的健康帶來負面影響的重大風險,相關(guān)的污染物質(zhì)已被消除、被封存等為最低限度的保障。的修復措施包括:①初級修復措施(primary remediation)(34)指將受損的自然資源和/或受損的服務(wù)恢復到基準條件或以恢復到這種條件為目標的修復措施。;②補充性修復措施(complementary remediation)(35)指為了彌補初級修復無法充分恢復受損的自然資源和/或服務(wù)這一事實而對自然資源和/或服務(wù)采取的修復措施。;③補償性修復措施(compensatory remediation)(36)指為了彌補自損害發(fā)生之日起至初級修復發(fā)揮充分效果為止即將產(chǎn)生的自然資源和/或服務(wù)的損失而采取的措施,這些觀念始于美國“瓦爾迪茲”號事件,各國認識到貨幣價值難求,不如考慮彌補自然資源的損失,將補償性修復措施與損害的逸失利益概念進行類比說明。(附件2第1條)。以上多個修復選項供擇選,可選擇不完全恢復到基礎(chǔ)狀態(tài)的選項,或是需要較長時間恢復的初級修復選項,但此時,需要選擇補充性修復或補償性修復進行補充(附件2第1條)。初級修復和補充性修復措施的“臨時損失”(interim losses)(37)直到初級修復措施或補充性措施發(fā)揮作用為止,受損的自然資源和服務(wù)不能發(fā)揮其生態(tài)功能,或是無法為其他自然資源或公民提供服務(wù)所造成的損失行為。,由特別調(diào)查委員會制定計算方法的指南;補償性修復措施的實施也以PPP為根據(jù)。

關(guān)于修復措施,經(jīng)營者依據(jù)《環(huán)境責任指令》附件2制定相關(guān)修復計劃,與權(quán)威機構(gòu)協(xié)商后決定方案(第7條),協(xié)商時需要討論環(huán)境“基礎(chǔ)狀態(tài)”的細節(jié)。依據(jù)歐洲法院的裁決,協(xié)商后采用的修復措施,若權(quán)威機構(gòu)決定對其進行實質(zhì)性變更時,需將“最終方案”(選項)所需要的費用與該權(quán)威機構(gòu)選擇的“最初方案”(選項)所需的費用進行比較,確?！霸诓划a(chǎn)生明顯不均衡費用的情況下,從環(huán)境的角度實現(xiàn)最佳效果”(38)參見:EU.Case C-378/08,https:∥eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008C J0378.。

如果環(huán)境損害無法被修復,權(quán)威機構(gòu)需要運用替代技術(shù),若不能以合理的時間和費用進行修復,那么可以選擇與受損的自然資源或自然服務(wù)修復費用相當?shù)男迯痛胧?附件21.2.3)。

第八,《環(huán)境責任指令》所提出的“環(huán)境損害”,是指侵害和破壞自然資源并帶來損失的損害,其中不僅包括修復措施費用,還包括臨時損失(interim losses)以及計算侵害和損害所花費的費用。

綜上所述,以上3項修復措施體現(xiàn)了《環(huán)境責任指令》對高水平環(huán)境保護的要求。

(3)《環(huán)境責任指令》與國際條約的關(guān)系

第一,若責任和賠償相關(guān)的事件包含在《環(huán)境責任指令》附件4中公布的國際條約的范圍之內(nèi),則其不適用于相關(guān)國際條約中所規(guī)定的環(huán)境污染事件所導致的環(huán)境損害,例如,《1992年CLC公約》《1992年FC公約》《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》中規(guī)定的環(huán)境損害。

第二,《1992年CLC公約》《1992年FC公約》《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》等國際條約一般會具有如下特點:①設(shè)定嚴格的責任規(guī)定與責任上限;②限定在某些特定類型的損害;③采取責任集中措施(限船東責任);④設(shè)定抗辯限制與抗辯清單;⑤設(shè)置強制保險或強制金錢補償;⑥有補償基金。

第三,《環(huán)境責任指令》比《1992年CLC公約》和《1992年FC公約》覆蓋的環(huán)境損害范圍更廣。具體來說,《環(huán)境責任指令》還包括了臨時損失(interim losses)等內(nèi)容(39)《國際燃油污染損害民事責任公約》雖然沒有補充性修復的規(guī)定,但是根據(jù)2002年《國際油污損害賠償基金索賠手冊》的修訂,在一定程度上遠離受損地區(qū)的地方采取的修復措施,只要證明其將實際促進受損環(huán)境中構(gòu)成要素的恢復,就可以接受,這就最終包含了補充性修復。,且對包括例外在內(nèi)的更多內(nèi)容作了更為明確的規(guī)定(40)《環(huán)境責任指令》第8條第2款規(guī)定,在某些特定的情況下,權(quán)威機構(gòu)可以不回收全部經(jīng)費;成員國可自主決定是否采納關(guān)于許可權(quán)和開發(fā)危險責任的抗辯。。

《1992年CLC公約》和《1992年FC公約》的損害賠償包括財產(chǎn)損失、純粹的經(jīng)濟損失(《環(huán)境責任指令》中未包括)、凈化費用、油污染后的調(diào)查費用、合理的修復措施的費用,但不包括臨時損失(interim losses)。損害賠償所涉及的修復措施的費用僅限于為實際實施或即將實施的合理補救措施的費用,這種污染損害的定義制定于1984年(國際油污損害賠償基金的主張的定義),在歐洲普遍認為該說法較為陳舊。歐盟表示“有必要擴大并明確國際條約中環(huán)境損害的范圍,但國際條約的締約國過多,實現(xiàn)起來有困難”。

(4)《環(huán)境責任指令》出臺后的情況

如上文所述,《環(huán)境責任指令》中包含了諸多重要內(nèi)容,但在歐盟各成員國中推行國內(nèi)法化的進程卻非常遲緩。歐盟委員會發(fā)布的第一次報告書(2010年)(41)參見:EU.Report from the commission to council, the European parliament,the European economic and social committee and the committee of the regions,under article 14(2) of directive 2004/35/CE on the environmental liability with regard to the prevention and remedying of environmental damage,https:∥eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF /?uri=CELEX:52010DC0581.中指出,僅有4個成員國在2007年4月底最終期限之前完成了相關(guān)法律的落地。歐盟各成員國出現(xiàn)延遲的原因在于:①環(huán)境問題的責任規(guī)則相對比較成熟的成員國很難將該指令并入現(xiàn)有的法律框架;②該指令中包含了諸多對大部分成員國來說相對陌生的規(guī)定,例如,環(huán)境損害的經(jīng)濟評估、3種修復措施、對保護物種和棲息地的損害等;③該指令給各成員國留下了很大的裁量余地,成員國需要在國內(nèi)充分討論各種可能的選擇。

繼第二次報告書之后,2016年歐盟委員會出臺的第三次報告書(42)參見:EU.Report from the commission to the council and the European parliament under article 18(2)of directive 2004/35/EC on environmental liability with regard to the prevention and remedying of environmental damage,https:∥eur-lex.europa.eu/legal-conten t/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016DC0204.展示了2007年之后該指令的適用經(jīng)驗。第三次報告書中指出,2007—2016年,歐盟成員國適用該指令的環(huán)境損害實例約有1245件,其80%以上實例發(fā)生在匈牙利(563件)和波蘭(506件),其余的實例大部分發(fā)生在6個成員國(德國、希臘、意大利、拉脫維亞、西班牙和英國),剩下的11個成員國中沒有相關(guān)案例。芭芭拉·波佐(B. Pozzo)指出,在現(xiàn)有法律應(yīng)對環(huán)境損害較為成熟的歐盟成員國中,相關(guān)案例較少,反之,現(xiàn)有法律應(yīng)對環(huán)境損害的尚不成熟的歐盟成員國中,相關(guān)案例較多(43)關(guān)于末尾記載的環(huán)境研究綜合推進費的內(nèi)容,請參照芭芭拉·波佐教授“關(guān)于環(huán)境損害”(2022年2月1日)的演講。。此外,依照實際執(zhí)行《環(huán)境責任指令》的權(quán)威機構(gòu)的不同,其運用方式也會不同(如意大利的環(huán)境部、法國的各縣都被視作執(zhí)行的權(quán)威機構(gòu))。

《環(huán)境責任指令》在2016年的實施情況評價如下:①關(guān)于其重要性。因環(huán)境損害或事故的風險常常存在,該指令的目的即預防和修復環(huán)境損害顯得尤為重要,且對提高歐盟的環(huán)境保護水平作出了貢獻。②關(guān)于其有效性。因該指令在各成員國之間的執(zhí)行方式各不相同,故其有效性也存在差異。③關(guān)于其效率性。據(jù)說修復成本平均為42000歐元。④關(guān)于其與其他指令間的一致性。第三次報告書補充了有關(guān)環(huán)境影響評價的指令、工業(yè)排放指令(IED指令)、廢棄物框架指令等,與歐盟現(xiàn)有法律充分接軌。

綜上,《環(huán)境責任指令》的適用案例并不多,且在歐盟成員國間實施情況差異較大,未能充分達到協(xié)調(diào)歐盟各成員國的目的。

(5)《環(huán)境責任指令》的橫向評價與未來展望

第一,在近20年關(guān)于《環(huán)境責任指令》的討論中,歐盟最初承認民事責任,此后,歐盟委員會提議從環(huán)境是公共財產(chǎn)的角度來看,環(huán)境修復的義務(wù)應(yīng)該由權(quán)威機構(gòu)承擔,而歐盟理事會從PPP的觀點出發(fā),將其環(huán)境修復的義務(wù)修正為污染者(經(jīng)營者)承擔[2]187。考慮到現(xiàn)實情況,歐盟最終采用的是行政手段,但同時也滋生了另一種可能性,即當行政部門因某種原因而無法采取充分措施時,這一制度將無法得到有效利用。

第二,關(guān)于環(huán)境損害和責任的關(guān)系,克萊默指出,環(huán)境不斷地被污染和惡化,生物種類瀕臨滅絕,環(huán)境損害是在合法行為進行的過程中逐步發(fā)生的,與責任概念不相適的情況多有出現(xiàn)[2]188-189?？巳R默認為,盡管出臺《環(huán)境責任指令》的目的不是修復逐漸惡化的環(huán)境,而是修復工業(yè)事故發(fā)生后的環(huán)境,但是其方向是正確的。在此,包括《環(huán)境責任指令》在內(nèi)的歐盟環(huán)境立法的目的是對環(huán)境有益,且提高環(huán)境保護的實效性,其將責任制度放在了環(huán)境政策的手段這一重要的位置。

第三,《環(huán)境責任指令》的不足之處,金斯頓(Suzanne·Kingston)等人認為,當經(jīng)營者無力支付修復費用時會導致環(huán)境損害無法得到修復,此時,財務(wù)保障極為重要,《環(huán)境責任指令》的機制方面(其第14條中有規(guī)定)存在不夠充分的地方?，F(xiàn)狀是由權(quán)威機構(gòu)(納稅人)代替它承擔,這一點與美國的超級基金法(CERCLA)相比不夠完善[6]210。歐盟各成員國之間未能就引入強制保險達成共識[2]188,從這點來看,該環(huán)境責任指令具有一定的局限性。

第四,《環(huán)境責任指令》在歐盟成員國之間的不同處理方式,存在幾點問題。芭芭拉·波佐認為,該《環(huán)境責任指令》給歐盟各成員國留下裁量的余地(基于《歐洲聯(lián)盟運作條約》第288條)(44)根據(jù)《歐盟運作條約》第193條,已經(jīng)引入高環(huán)境水準的成員國無須依據(jù)指令下調(diào)標準。,該《環(huán)境責任指令》本身允許成員國追加活動或責任人成為指令要求的對象(第16條,“補充性原則”的示例)[8]243。究其原因,芭芭拉·波佐指出,歐盟各成員國的行政和司法制度存在差異,環(huán)境損害責任是作為獨立的法律來實施還是編入現(xiàn)有法律中實施,各成員國的處理方式不同,此外,責任的法律體系也有所不同[8]246。歐盟各成員國之間的不同處理方式還源于指令本身提供了諸多例外[2]189和選項,換言之,歐盟各成員國有權(quán)決定是否啟用《環(huán)境責任指令》規(guī)定的連帶責任方案(第9條)以及采取何種方法處理開發(fā)危險問題(第8條第4款),且《環(huán)境責任指令》未具體規(guī)定各成員國應(yīng)采取怎樣的保險形式提供財務(wù)保障(西班牙采用強制保險,但大部分國家不是)。

第五,芭芭拉·波佐表示未來的研究課題應(yīng)當是探討將《環(huán)境責任指令》與刑事責任相關(guān)指令(2008/99/EC)結(jié)合起來靈活運用的可能性。應(yīng)適當考慮違反修復行為的刑事責任,而非單純處以罰金(45)參見:前注芭芭拉·波佐教授的演講。。

2. PPP與責任的關(guān)系——從“環(huán)境損害”角度來看

如上所述,關(guān)于PPP和責任的關(guān)系,眾說紛紜,其中,德·薩德勒從環(huán)境損害層面入手,主張PPP和責任是密切相關(guān)的,該觀點在日本并不多見,因此在民事責任領(lǐng)域引起了一些爭論[9]197。爭論的焦點在于:其一,關(guān)于責任人的認定以及當事人對污染者的處理方式;第二,關(guān)于民事責任的制度論相關(guān)內(nèi)容,以無過錯責任論為重點。下文,筆者將借助德·薩德勒的觀點展開闡述。

(1)關(guān)于責任人的認定——土地所有人/占有人、污染物質(zhì)生產(chǎn)者與PPP

即使要向責任人問責,在某些情況下都很難確定誰是責任人,責任人與PPP的關(guān)系也存在問題。在《環(huán)境責任指令》中將責任人“經(jīng)營者”(operator)規(guī)定為“從事或管理經(jīng)營活動的人,可以是私人或公職人員,可以是自然人或法人”,且在“國內(nèi)法相關(guān)規(guī)定”的基礎(chǔ)上,“對該活動的技術(shù)功能具有決定性經(jīng)濟能力的人,其中包括獲得經(jīng)營許可和注冊的人”(《環(huán)境責任指令》第2條第6款)。

第一,關(guān)于責任人的認定。首先,德·薩德勒列舉了在土壤污染的情況下,土地的所有人及占有人即責任人的案例,他認為,從PPP的觀點來看,這些人似乎應(yīng)當不存在修復義務(wù),但為了行政方便,在政策上傾向于將這些人視為責任人(46)在歐洲司法法院的判例中,環(huán)境損害是由第三者引起的情況下,盡管實施了適當且充分的對策,但環(huán)境損害仍然發(fā)生時,運營商將無需承擔修復經(jīng)費,參見:EU.Case C-378/08,https:∥eurlex.europa.eu/legal-content/E N/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008CJ0378.。其次,關(guān)于土地的所有人及占有人為責任人,德·薩德勒提出了3個問題:第一個問題是土地的所有人及占有人對于取得許可進行的活動,通常具有“決定性的經(jīng)濟能力”;第二個問題是有可能出現(xiàn)無法發(fā)現(xiàn)污染者的情況;第三個問題是歐盟各成員國依據(jù)《環(huán)境責任指令》第16條制定更為嚴格的規(guī)定,在進行因果關(guān)系的推定時,有可能把無辜的所有人及占有人視為責任人。針對第三個問題,德·薩德勒指出基于土地所有權(quán)和占有權(quán)而承擔的責任有可能不同于PPP(47)參見:EU.Case C-378/08,https:∥eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008CJ0378.關(guān)于這點,EU.Case C-534/13fipa Group,https:∥curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-5 34/13.將土地所有人的經(jīng)費負擔納入該土地的市場價格范圍。這與德國聯(lián)邦憲法法院2000年2月16日的決定(Bvef GE 102.1.)的宗旨類似。,他認為,盡管從結(jié)果上來看,該責任在某些情況下有可能與 PPP相悖,但從環(huán)境污染防治的徹底性方面來看,與EU環(huán)境法的規(guī)定并不相悖,且主張若不能確定污染者就不能適用PPP。當然,這對于在法律和指令實施前對該污染地已經(jīng)擁有所有權(quán)或占有權(quán)的人而言恐怕不太合理,盡管與PPP內(nèi)容略有不同,但在追責層面上基本一致。這與日本制定土壤污染對策法時將土地所有人等作為措施責令對象的理由基本一致。

第二,污染物的生產(chǎn)者是否能被視為責任人。歐盟原廢棄物框架指令(75/442/EEC)規(guī)定,“參考PPP,廢棄物的處理費用必須由廢棄物的持有者(holder)承擔”,這里的“持有者”指的是“廢棄物的回收者或(該指令)第9條規(guī)定的經(jīng)營處理的廢棄物的所有者”以及“廢棄物來源產(chǎn)品以前的持有者或生產(chǎn)者”(第15條),該規(guī)定在其后的廢棄物框架指令中被繼承(48)關(guān)于這一點,參見廢棄物框架指令2018/851(EU)的第14條。。歐盟法院在對“威望”號郵輪泄漏事故的判決中指出(49)參見:EU.Case C-188/07 Mesquer,https:∥curia.europa.eu/juris/documents.js f?num=C-534/13.,其作為污染物質(zhì)生產(chǎn)者的石油公司,即廢棄物框架指令第15條中的“以前的持有者或生產(chǎn)者”,作為“廢棄物的持有者”理應(yīng)承擔油污處理的責任,值得注意的是,該事件的裁定依據(jù),與《國際油污民事責任公約》中對船東責任集中和有限責任的規(guī)定并不一致(50)參見:SADELEER DE N.Environmental law principles: form political slogans to legal rules[M]. 2nd ed. London: Oxford University Press,2020:73.德·薩德勒持不同的觀點,他認為該條約的立場背離了PPP,并主張由于生產(chǎn)者具有支付能力,因此,廢棄物來源產(chǎn)品的生產(chǎn)者有責任確保消除污染。。

(2)PPP與無過錯責任

德·薩德勒認為,PPP提出環(huán)境損害的修復費用不應(yīng)由國家(納稅人)支付,而應(yīng)由污染者支付,此時有必要補充民事責任中的損害責任,如無過錯責任(51)參見:SADELEER DE N.Environmental law principles: form political slogans to legal rules[M].2nd ed.London:Oxford University Press,2020:63-64.當然,這取決于各國立法機關(guān)對過失的必要性做出的判斷。(在對非法行為進行追責時,可能會出現(xiàn)無法認定賠償?shù)那闆r),此處的環(huán)境損害,包括作為私人財產(chǎn)的環(huán)境損害和(不具專屬性的)純環(huán)境損害。德·薩德勒認為PPP與經(jīng)營者的認知和認可等主觀因素無關(guān)。

PPP中強調(diào)這種無過錯責任的認定,從環(huán)境損害的概念來看也指向無過錯責任(參照法國民法1246條等)(52)對于環(huán)境損害,比起金錢賠償,更傾向于恢復原狀或阻止行為。。PPP或環(huán)境損害概念對無過錯責任的關(guān)注,是關(guān)乎能將PPP和環(huán)境損害貫徹到何種程度的問題。如果要避免受害者和公共(納稅人)的負擔(由污染者全額支付),要徹底抑制環(huán)境損害,那么,有必要強化無過錯責任(實現(xiàn)這一目標的PPP可稱為“強效PPP”)。

不少條約將PPP作為無過錯責任的基礎(chǔ)?！读_加諾公約》(1993年出臺,未生效)中對“對周圍環(huán)境有高度危險的活動造成損害的民事責任”、聯(lián)合國國際法委員會(ILC)關(guān)于損失分配的原則草案(2004年)中對引起跨國損害的危險活動的經(jīng)營者均制定了嚴格的責任制度。

(3)PPP中的民事責任課題

德·薩德勒認為,以PPP為基軸的民事責任制度存在一定問題,即從PPP的視角審視國際賠償、補償制度時,存在與PPP相悖的問題點[4]78。第一,環(huán)境損害發(fā)生后直接從基金支付補償金的集體補償制度(補償基金),可能會削弱污染者對環(huán)境損害的關(guān)注程度。德·薩德勒指出,補償基金制度不是基于責任的制度,而是基于連帶的制度。第二,與油污和核事故有關(guān)的民事責任條約中對責任限制的規(guī)定與PPP是相悖的(53)關(guān)于這一點,博伊爾(A. Boyle)也曾有過論述,參見:BOYLE A. Making the polluter pay?alternatives to state responsibility in the allocation of transboundary environmental cost[M]∥FRANZ IONIF,SCOVAZZI T.International responsibility for environmental harm.NewYork City:Springer,1991:363.。第三,在補償基金規(guī)定中,限制對第三者的補償,采用只有具備一定支付能力以上的人才能繳納基金的機制,這種機制妨礙了真正的污染者支付補償,削弱了PPP的功能。如此一來,PPP在重視防治損害發(fā)生的功能、旨在填補損失的賠償和補償制度中,可能會出現(xiàn)無法充分發(fā)揮預防和防治功能的情況(54)德·薩德勒進一步列舉了DES、沙里德曼德、艾斯貝斯特等大規(guī)模擴散污染(大規(guī)模非法行為)的案例,認為PPP與連帶責任是親和性的。參見:SADELEER DE N.Environmental law principles: form political slogans to legal rules[M].2nd ed.London:Oxford University Press,2020:75.但是,PPP的前提是污染者的行為與損害之間存在因果關(guān)系,因此,如果損害可分,應(yīng)該認為PPP與分割責任具有親和性。。

3. 日本對于環(huán)境損害的法律應(yīng)對情況

(1)日本法律現(xiàn)狀

日本基本沒有引入針對純環(huán)境損害(由環(huán)境影響引起的除人格利益和財產(chǎn)利益以外的損害)的對應(yīng)規(guī)定。關(guān)于環(huán)境修復的責任和費用負擔的規(guī)定,在其他研究中有過論述[10],簡單來說,包括以《環(huán)境基本法》第37條和《公害防止事業(yè)費失業(yè)者負擔法》為代表的“公共事業(yè)型”規(guī)定,和《自然公園法》《廢棄物處理及清掃法》(簡稱《廢掃法》)等個別法中對“規(guī)制型”原因者負擔制度的規(guī)定。此外,關(guān)于公害的制度以健康損害、生活環(huán)境損害為對象(環(huán)境基本法第2條第3款),但實際上,生活環(huán)境損害與生活環(huán)境之外的環(huán)境損害很多情況下是有重疊的,因此,在應(yīng)對自然負面影響的制度中,討論對象應(yīng)當不限于生活環(huán)境損害。

(2)日本相關(guān)生物多樣性法律損害的修訂

隨著2017年對《通過改性活生物體使用條例保護和可持續(xù)利用生物多樣性法》(通常簡稱《卡塔赫納法》)的修訂,日本引入“生物多樣性損害”這一環(huán)境損害。“生物多樣性損害”作為日本環(huán)境損害的典型案例引起了廣泛關(guān)注。

第一,《生物多樣性公約卡塔赫納生物安全議定書》(以下簡稱《卡塔赫納議定書》)是在《生物多樣性公約》下,為保護生物多樣性和人體健康而控制和管理“生物技術(shù)改性活生物體”(Living modified organisms,簡稱LMOs)或“轉(zhuǎn)基因生物”(Genetically modified organisms,簡稱GMOs)越境轉(zhuǎn)移的國際法律文件。《卡塔赫納議定書》于2000年1月出臺,2003年9月生效,日本制定了《卡塔赫納法》(平成15年97號法律)以響應(yīng)該議定書。

2010年,《卡塔赫納議定書》第五次締約國大會通過了《卡塔赫納生物安全議定書關(guān)于賠償責任和補救的名古屋-吉隆坡補充議定書》(以下簡稱《補充議定書》),《補充議定書》要求各締約國在應(yīng)對因生物技術(shù)改性活生物體越境轉(zhuǎn)移而造成生物多樣性損害時(對生物多樣性產(chǎn)生顯著負面影響屬于環(huán)境損害的一種),要采取各種措施以恢復生物多樣性?！堆a充議定書》規(guī)定:①采取各種措施以防治損害、將損害最小化、限制和暫緩損害;②以恢復生物多樣性為目的的措施都被視為合理(第2條(d))。日本為了響應(yīng)《補充議定書》,于2017年修訂《卡塔赫納法》[11]。

《卡塔赫納議定書》旨在管理進出口和國內(nèi)風險,而《補充議定書》的特點則是尋求對生物多樣性“損害”采取的“應(yīng)對措施”。同樣關(guān)于“措施”一詞,在《卡塔赫納議定書》中表述為“防止轉(zhuǎn)基因生物等對生物多樣性造成影響的措施”(第1條等),而在《補充議定書》中則使用了“恢復(復原)轉(zhuǎn)基因生物等對生物多樣性造成損害的措施”(第2條(d))的表述。

第二,關(guān)于《卡塔赫納法》,筆者已在另稿中有所論述[3]701。下文將關(guān)注生物多樣性損害(環(huán)境損害)概念的導入,重點討論《卡塔赫納法》在2017年的修訂(平成29年法18號),主要修改有3個地方:①追加了關(guān)于恢復生物多樣性損害而采取必要措施的條令。日本內(nèi)閣環(huán)境大臣認定非法利用轉(zhuǎn)基因生物等導致生物多樣性(僅限于重要物種、區(qū)域)受損或有顯著損害危險時,可以責令使用者采取必要的措施(如整頓棲息環(huán)境、人工增殖、重新導入等復原措施)以恢復該影響造成的生物多樣性的損害。這一條令適用于違反第1種使用規(guī)定(第10條第3款)、第2種使用規(guī)定(第14條第3款)以及違反轉(zhuǎn)讓時的信息提供義務(wù)(第26條第3款)等情況。此外,在修訂前的《卡塔赫納法》中規(guī)定了中止、回收措施(第10條第1款、第2款)和防止擴散措施(第14條)等措施,但在《補充議定書》所提出的“恢復生物多樣性損害的措施”中,包含不僅限于中止、回收措施的多項內(nèi)容?！犊ㄋ占{法》第14條規(guī)定的“應(yīng)當采取防止擴散措施和其他必要措施”可以理解為等同于中止、回收等措施。此外,自然公園法中“以恢復損害為目的的措施”即“恢復原狀”的表述,在《補充議定書》中未有出現(xiàn),主要由于“恢復”在議定書中包含了植被的恢復和遷移等多樣化的措施,并不限于“恢復原狀”,因此在該法中使用了其他的表述形式。②追加了違反第一項措施條令時的罰規(guī)(第38條)。③為了規(guī)定第一項條令的條件和預案等,主管大臣在已公布的基本事項中,補充了要達到第一項基本事項等所需要的措施(第3條第4號)。

《卡塔赫納法》修訂自《補充議定書》在日本生效之日(2018年3月5日)起施行。

關(guān)于《卡塔赫納法》的修訂,筆者想補充3點。

第一,上述各條文中“該影響”(生物多樣性損害或顯著損害)“對生物多樣性的損害”等表述是重視并考慮到《補充議定書》中“對生物多樣性損害”與修訂前《卡塔赫納法》的“生物多樣性影響”的關(guān)聯(lián)性。這里所謂的“生物多樣性的損害”不僅限于金錢上的損失,還包括物種植被的喪失、生物個體的減少等。日本首次將其視作一種環(huán)境損害引入,這一點值得關(guān)注。

第二,《補充議定書》的內(nèi)容包括復原措施,而修訂前的《卡塔赫納法》只包括中止、回收措施相關(guān)內(nèi)容,因此,在修訂過程中引入復原措施等內(nèi)容十分重要。《卡塔赫納法》第10條第3款、第14條第3款、第26條第3款根據(jù)環(huán)境省令,限定了作為適用對象的生物多樣性。《卡塔赫納法》將“物種”限定為國內(nèi)全部珍稀野生動植物種類,將“地域”限定為自然公園法中的國立公園特別保護區(qū)、自然環(huán)境保護法中的原生自然環(huán)境保護地區(qū)、珍稀物種保護法中的部分棲息地保護區(qū)、鳥獸管理保護法中的部分鳥獸保護區(qū)(第3條第4款、第10條第3款,第14條第3款以及第26條第3款中環(huán)境省令對于生物種類和區(qū)域的規(guī)定)。珍稀物種或上述保護區(qū)域的野生動植物種類發(fā)生了相當程度的減少時就可以下令采取恢復措施。對于這些物種和區(qū)域以外的情況,僅能下達命令采取中止、回收措施減少對生物多樣性的負面影響。

第三,《補充議定書》規(guī)定因轉(zhuǎn)基因生物等的合法使用而產(chǎn)生的損失也適用于該議定書(第3條2款),“應(yīng)對措施”中包含生物多樣性的復原(第2條2(d))。在《卡塔赫納法》修訂中,復原措施的對象被限定為非法利用轉(zhuǎn)基因生物的人等(參考《卡塔赫納法》第3條第4款、第10條第3款、第14條第3款以及第26條第3款中關(guān)于環(huán)境省令對生物種類及區(qū)域的規(guī)定等相關(guān)內(nèi)容)。在《卡塔赫納法》修訂前,責令回收等措施僅適用于非法利用轉(zhuǎn)基因的情況,超過回收措施等對利用者負擔的復原措施命令,不適用于因轉(zhuǎn)基因生物等的合法使用而產(chǎn)生損失的情況。由于《補充議定書》第3條第6款規(guī)定可以使用成員國國內(nèi)法的標準,因此,該說法并不違背《補充議定書》(55)如上所述,歐盟《環(huán)境責任指令》第8條(4)中也規(guī)定,成員國在得到許可的情況下可以免責,以此根據(jù),各成員國可能做出不同的處理。,如《卡塔赫納法》修訂時的報告中所述,在合法使用轉(zhuǎn)基因生物造成損害,無法責令利用者采取措施時,政府應(yīng)在可行且合理的范圍內(nèi)采取復原措施(56)關(guān)于這一點,請參照《關(guān)于〈卡塔赫納生物安全議定書關(guān)于賠償責任和補救的名古屋-吉隆坡補充議定書〉的國內(nèi)應(yīng)對措施(答復)》(平成28年12月)第7頁。關(guān)于行政代執(zhí)行,在《補充議定書》中有相關(guān)規(guī)定(第5條4款?？梢詫嵤┻m當?shù)膽?yīng)對措施),①該議定書的規(guī)定是“可行”的規(guī)定;此外,②日本已經(jīng)有行政代執(zhí)行法;③目前還沒有發(fā)生生物多樣性損害,考慮到行政代執(zhí)行很難出現(xiàn)問題,缺乏一定的必要性,所以沒有進行特別規(guī)定。。

4. 對日本環(huán)境損害的啟示

關(guān)于《環(huán)境責任指令》與日本法的比較等問題,前期研究已有所涉及[12]。筆者在此想補充5點。

第一,隨著環(huán)境損害責任制度的進一步引入,日本一些先前未能納入“生活環(huán)境損害”(環(huán)境基本法第2條第3款)和不滿足個別規(guī)制法條件的損害可能得以處理(57)2018年12月、2020年12月、2021年2月,由于JR隧道施工現(xiàn)場的砂漿流入,西宮市津門川(公共水域)上發(fā)生魚漂。依據(jù)水質(zhì)污染防止法,由于不是特定設(shè)施特定的排水,因此不適用該法。為了應(yīng)對這種情況,環(huán)境損害責任制度概念是必要的。。在日本,原因者負擔原則有兩種體現(xiàn)類型,即公共事業(yè)型和監(jiān)管型,《環(huán)境責任指令》與監(jiān)管型相互包容,而與公共事業(yè)型從根本上來講有矛盾之處。在日本,考慮到若僅依托原因者來進行公害防治工作和原狀恢復,其間污染有進一步擴大的危險,因此,多由國家和地方自治團體出面進行相關(guān)活動,但《環(huán)境責任指令》卻少有這樣的考慮,盡管提出采取補償性修復措施的要求,對原因者給予早期修復的激勵,但與日本對該問題的認識略有不同。

第二,在日本現(xiàn)有的法規(guī)中,對修復的程度沒有明確規(guī)定,在廢棄物的不適當處理等方面,往往規(guī)定修復的程度(如消除障礙等),而非恢復原狀(58)土壤污染相關(guān)法律中也有同樣的傾向,即使在《環(huán)境責任指令》中,由于限定在對健康有重大風險的情況下,條件與日本的土壤污染對策法類似。,這與要求采取3種修復措施的《環(huán)境責任指令》有較大不同,日本也應(yīng)該考慮像《環(huán)境責任指令》一樣加入補充性修復和補償性修復。補充性修復是提供與資源和效用相當?shù)奶娲返拇胧?將不可恢復的損害排除在責任對象之外是不公平的,因此,補充性修復也應(yīng)該列入損害修復范疇。在補償性修復中,包含了非利用價值的經(jīng)濟價值以及非經(jīng)濟價值,基于資源惡化期間對人類和生態(tài)系統(tǒng)不提供自然資源的服務(wù),因此補償性修復也應(yīng)列入損害修復范疇。

第三,若將美國的自然資源損害責任制度也納入在內(nèi)進行比較會發(fā)現(xiàn),美國的自然資源損害責任制度側(cè)重于損害賠償,對于責任人未規(guī)定實施恢復措施的義務(wù)。而《環(huán)境責任指令》認定責任人有義務(wù)實施恢復措施,行政部門采取行政方法恢復損害時,由責任人承擔費用。

第四,關(guān)于引入環(huán)境損害責任機制時采用行政方法還是民事方法比較合適的問題,大多時候,采用行政方法較為合適。究其原因:其一,行政部門更適合持續(xù)監(jiān)督企業(yè)采取修復措施,而法院未必適合。其二,在采取民事方法的情況下,首先考慮的是損害賠償(金錢賠償),但對于修復措施來說,由于不能確保提出訴訟的團體將獲得的賠償金全部用于環(huán)境保護上,因此損害賠償訴訟未必合適?？梢钥紤]將賠償金用途限定在環(huán)境保護方面,但實施起來難以保證實效(59)另一方面,對于環(huán)境損害,可以充分考慮只允許阻止措施和恢復原狀措施(特別是有必要針對恢復原狀措施進行立法)。。其三,依照《環(huán)境責任指令》,NGO等機構(gòu)可以向行政部門申報環(huán)境損害案件并申請采取措施,但該規(guī)定有時未能發(fā)揮其功能(60)在法國,NGO對《環(huán)境責任指令》表現(xiàn)出疏遠感,即根據(jù)《環(huán)境責任指令》第12條第1款與第13條第1款,NGO在《環(huán)境責任指令》的國內(nèi)轉(zhuǎn)換法令下,可以聽取意見,自行申請知事采取措施,如果知事未采取措施,則NGO可以向行政法院提起訴訟,提起訴訟需要一定的手續(xù),與以往民事責任下的審判案例相比,NGO認為自己在整個過程中沒有足夠的參與。關(guān)于該內(nèi)容,請參照2010年8月6日馬爾坦教授在早稻田大學法學部舉辦的在歐盟和法國環(huán)境損害研討會上的發(fā)言。。即使采用行政方法,為了活用這一制度,有必要探討如何應(yīng)對行政部門采取消極態(tài)度進行環(huán)境損害修復的情況,尤其是在國家和地方自治團體參與污染治理的情況下,需要特別注意。

第五,日本在進行環(huán)境損害責任立法時,為確保法律具有明確的實效性,有必要明確用語、適用范圍、標準、申請權(quán)人以及損害、修復的責任等。