潘運(yùn)華,林偉韜

(福州大學(xué) 法學(xué)院,福州 350108)

一、問題的提出

長久以來,設(shè)立中法人制度一直是眾多學(xué)者分析和研究的對象,而設(shè)立中法人的責(zé)任承擔(dān)又是該制度的關(guān)鍵問題。對于此問題,《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第75條做出如此規(guī)定:“設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由設(shè)立人承受,設(shè)立人為二人以上的,享有連帶債權(quán),承擔(dān)連帶債務(wù)。設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動產(chǎn)生的民事責(zé)任,第三人有權(quán)選擇請求法人或者設(shè)立人承擔(dān)?！比欢?《民法典》第75條這一看似面面俱到的規(guī)定,仍然存在著模糊之處,具體表現(xiàn)為《民法典》第75條中“為設(shè)立法人的行為”究竟如何界定?在該制度框架下,設(shè)立人和成立后法人所承擔(dān)的風(fēng)險比例是否合理?在保證交易安全及穩(wěn)定性的背景下,對第三人利益采取較高程度的保護(hù)尤其是在沒有明文規(guī)定區(qū)分“善意”與否的情況下是否導(dǎo)致了法人、設(shè)立人及第三人三方利益的不平衡?

上述問題關(guān)涉到《民法典》第75條在適用時能否符合其立法初衷與本意,亟待從解釋論上對其予以完善。其實(shí),在《民法典》出臺前后,有關(guān)設(shè)立人在設(shè)立法人過程中所從事之民事活動的相關(guān)責(zé)任承擔(dān)問題在司法審判實(shí)務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)。法院在判斷設(shè)立人的行為是否可歸屬于法人時出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象,例如,有法院認(rèn)為設(shè)立人所從事的行為主要應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營,不能認(rèn)定為法人設(shè)立的準(zhǔn)備行為;(1)參見浙江省臺州市路橋區(qū)人民法院(2018)浙1004民初4705號民事判決書。但在另外一個案例中,設(shè)立人以設(shè)立中法人之名義所從事的行為屬于法人成立后的生產(chǎn)經(jīng)營活動,(2)在“饒平縣御園裝飾設(shè)計有限公司、黃曉瀚裝飾裝修合同糾紛”一案中,該設(shè)計公司的設(shè)立人在公司設(shè)立前便以公司名義為黃某提供裝修服務(wù),雙方產(chǎn)生糾紛訴至法院時,該公司以主體不適格請求法院駁回起訴。法院在判決中卻將該設(shè)立人的行為認(rèn)定為設(shè)立中法人的行為(3)參見廣東省高級人民法院(2020)粵民申372號民事裁定書。。此外,甚至有法院在審判理由中做出如此陳述,“發(fā)起人以設(shè)立中公司名義簽訂的合同,一般可認(rèn)為是為了設(shè)立公司”(4)參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2023)新民終36號民事判決書。。雖然其并未做出絕對性的定論,但如此一概而論的觀點(diǎn)亦體現(xiàn)出當(dāng)前司法實(shí)踐在判斷此類問題時的混亂現(xiàn)象。究其根本,造成上述情況的原因在于《民法典》第75條在立法規(guī)范設(shè)計上存在問題。但是,《民法典》作為一個國家的基礎(chǔ)性法律,其整合編纂工作繁雜至極,推翻其現(xiàn)行規(guī)定而重新尋求立法層面上的規(guī)范設(shè)計是不現(xiàn)實(shí)的。因此,為保證法律的穩(wěn)定性,并在此基礎(chǔ)上增強(qiáng)其合理性和可適用性,宜從解釋論的角度對《民法典》第75條展開討論。

二、“為設(shè)立法人的行為”之界定

《民法典》第75條中“為設(shè)立法人從事的民事活動”的清楚界定,是成立后法人承擔(dān)此前設(shè)立人所為之民事活動而產(chǎn)生的責(zé)任的基礎(chǔ)和前提條件。只有“為設(shè)立法人的行為”概念清晰、界限明確,設(shè)立人在設(shè)立法人過程中所產(chǎn)生的歸屬于成立后法人的法律后果之范圍才能得到一定的限制,法人所承擔(dān)的責(zé)任才不會被無限擴(kuò)大。《民法典》并未對設(shè)立人代表設(shè)立中法人所從事的民事活動進(jìn)行種類上的劃分。但若試圖對“為設(shè)立法人從事的民事活動”這一概念進(jìn)行內(nèi)涵和外延上的清楚界定,可將設(shè)立人所從事的民事活動劃分為設(shè)立中法人的內(nèi)部行為與外部行為,進(jìn)而劃定其二者中屬于“為設(shè)立法人的行為”的范圍。

(一)內(nèi)部行為

設(shè)立中法人的內(nèi)部行為,即設(shè)立人代表法人在設(shè)立過程中所處理的內(nèi)部事務(wù),僅限于在法人設(shè)立階段,為完成法律規(guī)定的相關(guān)任務(wù)而從事的行為,包括所有出資接收和推動法人在有關(guān)部門進(jìn)行登記的行為。[1]以公司法人為例,內(nèi)部行為是指《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)中第23條第3款和第4款(5)《公司法》第23條:“設(shè)立有限責(zé)任公司,應(yīng)當(dāng)具備下列條件:……(三)股東共同制定公司章程;(四)有公司名稱,建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)……”、第29條(6)《公司法》第29條:“股東認(rèn)足公司章程規(guī)定的出資后,由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)報送公司登記申請書、公司章程等文件,申請?jiān)O(shè)立登記?！钡?具體而言,包括制定法人章程、建立管理機(jī)構(gòu)、擬定發(fā)起人之間的協(xié)議、募集股份、認(rèn)繳投資額、召開股東會議及申請登記等行為。[2]設(shè)立中法人的內(nèi)部行為作為法人在設(shè)立階段所從事的主要事務(wù),其最根本且最直接的目的是“成功設(shè)立法人”,設(shè)立人代表設(shè)立中法人從事的此類行為具有“天然的意義”。設(shè)立中法人的內(nèi)部行為具有轉(zhuǎn)繼于成立后法人的當(dāng)然性[3],因此,在設(shè)立過程中,設(shè)立人代表設(shè)立中法人所從事的一切內(nèi)部行為,皆屬于《民法典》第75條中所言之“為設(shè)立法人的行為”。

(二)外部行為

設(shè)立中法人的外部行為,即法人在設(shè)立過程中所處理的外部事務(wù),主要是指與第三人之間因交易或侵權(quán)而發(fā)生的法律行為。[4]盡管“設(shè)立中法人”僅僅處于設(shè)立的過程中,尚未成立,仍未真正取得法人的資格,但其已初步具備法人的某些屬性和特征。例如,在財產(chǎn)、名義和代表機(jī)構(gòu)等因素上,設(shè)立中法人已擁有與成立后法人相提并論的“資格”。因此,設(shè)立人可以設(shè)立中法人的名義從事相關(guān)的民事活動。以《公司法》第76條(7)《公司法》第76條:“設(shè)立股份有限公司,應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(一)發(fā)起人符合法定人數(shù);(二)有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額或者募集的實(shí)收股本總額;……(六)有公司住所?！睘槔?設(shè)立股份有限公司的必備條件包括“公司住所”、“股本發(fā)行”等,在為此類條件做籌備時,必然會發(fā)生對外的民事法律行為,例如租賃、買賣不動產(chǎn)作為法人住所,在金融機(jī)構(gòu)開戶以收取法人認(rèn)繳資本或股金等。除此以外,設(shè)立中法人的外部行為還包括在設(shè)立過程中法人已經(jīng)開始進(jìn)行的交易行為,以及在從事民事活動時所發(fā)生的侵權(quán)行為。諸如此類交易及侵權(quán)行為,其并非法人在設(shè)立過程中所必須從事的活動,事實(shí)上不符合法人在設(shè)立過程中的實(shí)質(zhì)目的。因此,與內(nèi)部行為不同,設(shè)立人代表法人所從事的外部行為并非一概屬于“為設(shè)立法人的行為”,需要根據(jù)實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)來定性,即通過判斷是否真正以設(shè)立法人為目的來進(jìn)行具體問題具體分析。[5]

其一,外部行為中為促成法人成立的必要行為必然屬于“為設(shè)立法人的行為”,主要是指為完成內(nèi)部行為而必須附帶進(jìn)行的一系列行為,包括設(shè)立中法人為完成設(shè)立過程中的法律事務(wù)而聘用律師來出具法律意見書,聘用會計來出具驗(yàn)資報告,為接受股東投資及注冊資本的投入而開立賬戶,在法人設(shè)立時為發(fā)行股票而與證券公司訂立包銷代銷協(xié)議、與股款代收銀行簽訂代收協(xié)議以及制作募股廣告等法律行為。[6]然而,對于法人的開業(yè)準(zhǔn)備行為是否屬于為促成法人成立的必要行為卻眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為設(shè)立人僅享有為公司設(shè)立而進(jìn)行必要行為的權(quán)限,開業(yè)準(zhǔn)備行為并不在此范圍內(nèi)[7];但亦有學(xué)者認(rèn)為,為成立后法人的經(jīng)營所需,設(shè)立人有必要在為法人設(shè)立的范圍內(nèi)從事民事活動,例如購買土地等開業(yè)準(zhǔn)備行為應(yīng)當(dāng)屬于其職權(quán)范圍之內(nèi)[8]。前一部分學(xué)者所持的觀點(diǎn)具有一定的局限性,缺乏對實(shí)質(zhì)成立條件需求的考慮,以公司法人為例,其成功設(shè)立應(yīng)當(dāng)有必要的生產(chǎn)經(jīng)營場所和生產(chǎn)經(jīng)營條件,為滿足該成立要求,必然需要一定的交易行為,即是其所言之“開業(yè)準(zhǔn)備行為”。[9]因此,開業(yè)準(zhǔn)備行為應(yīng)當(dāng)屬于為促成法人成立的必要行為,其應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“為設(shè)立法人的行為”。

其二,設(shè)立人以設(shè)立中法人名義所從事的提前營業(yè)活動原則上不能被認(rèn)定為“為設(shè)立法人的行為”。設(shè)立中法人的營業(yè)行為是指超越了法人設(shè)立必要行為的其他交易行為[10],例如設(shè)立中的服飾公司提前與第三人簽訂生產(chǎn)后的服飾買賣合同等。若承認(rèn)提前營業(yè)行為屬于“為設(shè)立法人的行為”,則會使法人在成立之初便背上不必要的負(fù)擔(dān),損害法人的財產(chǎn)和信用。德國學(xué)者認(rèn)為法人在登記之前仍未取得法律上的人格,設(shè)立人的代表權(quán)僅限于為促成法人成立進(jìn)行的法律行為,但在實(shí)物出資的設(shè)立中,若得到全體股東的同意,設(shè)立中法人可以進(jìn)行提前的業(yè)務(wù)活動。[11]311設(shè)立中法人雖然不具有法律人格,但在特定法律關(guān)系中擁有一定的權(quán)利能力,擁有民事主體地位,[12]其對于自身利益應(yīng)當(dāng)擁有清晰的判斷能力。有學(xué)者便據(jù)此認(rèn)為,若法人要進(jìn)行提前的業(yè)務(wù)活動,則可在經(jīng)過全體股東或全體設(shè)立人的同意之后進(jìn)行。[13]因此,在討論關(guān)于設(shè)立人所從事的提前營業(yè)活動是否屬于“為設(shè)立法人的行為”時,設(shè)立中法人自然擁有“話語權(quán)”,若該行為屬于其賦予設(shè)立人的代表權(quán)范圍之內(nèi),出于意思自治原則的考慮,此時該提前營業(yè)活動亦可被認(rèn)定成“為設(shè)立法人的行為”。

三、“以設(shè)立中法人名義時”的責(zé)任承擔(dān)

(一)法人未成立時之責(zé)任承擔(dān)

當(dāng)設(shè)立人以設(shè)立中法人的名義對外從事民事活動時,若法人最終無法成立,則由設(shè)立人來承擔(dān)該民事活動的法律后果,設(shè)立人為二人及以上的,享有連帶債權(quán),承擔(dān)連帶債務(wù)。由于設(shè)立中法人是一種具有“過渡性”法律形態(tài)的組織體,并不具備確定性的前途和命運(yùn),其本未取得法律上的人格,僅僅擁有一定程度上的權(quán)利能力和行為能力,[14]因此,若“成立后法人”未能如約而至,設(shè)立中法人作為一個暫時擁有一定權(quán)利能力的組織體便不復(fù)存在。在此基礎(chǔ)上,為保障第三人的合理權(quán)利,避免無人承擔(dān)民事責(zé)任的情況出現(xiàn),應(yīng)當(dāng)為該民事行為選擇最為合理的權(quán)利義務(wù)承繼者,而設(shè)立人則是從事該民事活動的直接主體,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其法律后果。此外,《民法典》第75條秉持的立法理念為法律的功能在于引導(dǎo)與規(guī)范,基于設(shè)立人的內(nèi)部關(guān)系,不必經(jīng)設(shè)立人認(rèn)可合同即可要求其承擔(dān)連帶責(zé)任,如此便可推動設(shè)立人之間相互監(jiān)督,在一定程度上約束設(shè)立人的行為。[3]

(二)法人成立后之責(zé)任承擔(dān)

1.屬于“為設(shè)立法人的行為”時

當(dāng)法人最終得以成立,且設(shè)立人此前所從事的民事活動確屬于“為設(shè)立法人的行為”時,該行為的法律后果之歸屬該當(dāng)如何?

以比較法的視角觀之,各國有不同的見解。其一,英美法的立場是法人成立后并不能當(dāng)然地繼承此前設(shè)立人所從事之民事活動的法律后果,應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況來決定由法人或是設(shè)立人承擔(dān)。即使是由法人來承擔(dān),也并非在法人成立后當(dāng)然地、立即地承擔(dān),而是根據(jù)合同更新制度來承擔(dān)該法律后果。[15]所謂合同更新制度,包括明示更新和默示更新,即成立后法人與相對人重新簽訂與此前內(nèi)容完全相同的合同以代替該合同,抑或是接受此前合同的主要內(nèi)容并向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)。[16]其二,德國在逐漸發(fā)展出設(shè)立中法人理論之前,采用“前負(fù)擔(dān)禁止”的原則來處理該問題,意即在法人正式成立之前,設(shè)立人以法人的名義對外從事民事活動,皆須由其個人承擔(dān)責(zé)任,設(shè)立人為二人以上的應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任,只有當(dāng)成立后法人表示承繼該行為時才可承擔(dān)其所帶來的法律后果。[11]446上述兩種制度設(shè)計存在著諸多方面的缺陷:首先,合同的更新與否即法人是否承擔(dān)責(zé)任的決定權(quán)完全歸屬于成立后法人,相對人的利益難以得到保障;其次,即使法人愿意承擔(dān)責(zé)任,這其中的程序亦顯煩瑣,大大降低了交易效率;再次,否認(rèn)設(shè)立中法人的存在,可能導(dǎo)致設(shè)立人在設(shè)立法人的過程中“畏首畏尾”,其從事設(shè)立法人所需的必要行為也須由自己承擔(dān)責(zé)任,所承受的風(fēng)險過大;最后,即使設(shè)立人是為設(shè)立法人而從事民事活動,亦須承擔(dān)由此帶來的法律后果,對于該民事行為的利益歸屬卻在所不問,從而對其設(shè)立法人的積極性造成打擊,不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

針對該問題,《民法典》第75條給出的答案則是由成立后法人來承擔(dān)此前設(shè)立人在設(shè)立法人過程中所從事的民事活動之法律后果。但是,該答案存在兩點(diǎn)疑惑:其一,雖然法人作為一個組織體,擁有民事權(quán)利能力和民事行為能力,能夠獨(dú)立享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù),但設(shè)立中法人尚未成為真正的法人,設(shè)立人所從事的“為設(shè)立法人的行為”僅可視為設(shè)立中法人的行為,不經(jīng)任何程序或其他行為而直接將其法律后果歸屬于成立后法人是否具備合理性?其二,有學(xué)者提出如此制度設(shè)計可能導(dǎo)致設(shè)立人濫用權(quán)利從而損害法人和第三人的利益。[2]因此,若將設(shè)立人在法人設(shè)立階段所從事的民事活動的法律后果歸于成立后法人,對這兩點(diǎn)疑惑的合理解答則是關(guān)鍵性的前提。

第一點(diǎn)疑惑的解決關(guān)鍵在于如何看待設(shè)立中法人和成立后法人的關(guān)系問題。對于該問題的解釋,存在著兩種學(xué)說——分離說與同體說。分離說認(rèn)為,設(shè)立中法人和成立后法人并非同一組織體,設(shè)立中法人所從事的民事法律行為所產(chǎn)生的權(quán)利及義務(wù)關(guān)系無法自動、一概地由成立后法人承受,必須經(jīng)過一定的法律行為或者其他特殊的方式將其轉(zhuǎn)移于成立后法人,該方式可以參照《德國民法典》第414條中所言之“某項(xiàng)債務(wù)可以由第三人通過與債權(quán)人的合同,以該第三人取代原債務(wù)人的方式承擔(dān)”。[17]持同體說的學(xué)者,以日本學(xué)者為例,認(rèn)為設(shè)立中的法人和成立后的法人在實(shí)質(zhì)上是同一個主體,并且諸如制作法人章程、確認(rèn)法人股份認(rèn)購人以及法人組織機(jī)構(gòu)組成人員的選擇等皆為設(shè)立中法人的法律關(guān)系,并不需要特殊的移交行為,自然而然地歸屬于成立后法人。同體說的合理性在于以下幾個方面:其一,設(shè)立中法人的發(fā)起人及設(shè)立人皆為成立后法人的股東,二者在財產(chǎn)基礎(chǔ)和代表機(jī)關(guān)方面具有相同性或者延續(xù)性;其二,同體說有助于清理和簡化法律關(guān)系,保證一定的交易便捷和效率。[18]其實(shí),簡而言之,設(shè)立中法人和成立后法人的關(guān)系可以被類比為腹中胎兒與順利生產(chǎn)的嬰兒,其二者超越人格之有無,在性質(zhì)上具有一體性。[19]因此,設(shè)立中法人和成立后法人應(yīng)當(dāng)被視為同一組織體,所屬于設(shè)立中法人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可自然而然地在其成立后歸屬于法人,無須任何特殊的行為。

第二點(diǎn)疑惑的解決關(guān)鍵實(shí)際上在于前述對“為設(shè)立法人的行為”的嚴(yán)格定義。由于《民法典》第75條中所言之“為設(shè)立法人從事的民事活動”已然被限于設(shè)立中法人的內(nèi)部行為和外部行為中的必要行為、部分代表權(quán)范圍之內(nèi)的提前營業(yè)活動,從邏輯關(guān)系上而言,此時設(shè)立人所從事的民事行為以設(shè)立法人為目的,且其必然為法人之利益,則設(shè)立人并不存在通過該行為謀取個人私利的空間。因此,當(dāng)設(shè)立人以設(shè)立中法人名義對外從事活動時,若法人最終得以成立,且設(shè)立人的行為確屬于“為設(shè)立法人的行為”,則由成立后法人來承擔(dān)所產(chǎn)生的法律后果的制度設(shè)計具備相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

在上述兩點(diǎn)疑惑得到合理解釋的基礎(chǔ)上,還存在以下問題值得思考:與《民法典》第75條第2款不同的是,由于設(shè)立人并非以自己名義對外從事活動,根據(jù)合同相對性原理,第三人沒有選擇責(zé)任承擔(dān)者的權(quán)利,僅可要求成立后法人承擔(dān)法律后果。若成立后法人的資產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任,設(shè)立人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任以保護(hù)第三人的利益?

原則上,成立后法人已取得法律上的民事主體地位,其與設(shè)立人之間的人格已然分離,該情況應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)責(zé)任,設(shè)立人并不需要承擔(dān)額外的補(bǔ)充責(zé)任。在合同之債中,設(shè)立人似乎在某種情況下將基于《公司法》第20條第3款(8)《公司法》第20條第3款:“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,依法行使股東權(quán)利,不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益?！竟蓶|濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任,逃避債務(wù),嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的,應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡囊?guī)定(即法人人格否認(rèn)制度)而向第三人承擔(dān)責(zé)任。但實(shí)際上若對其中邏輯進(jìn)行詳細(xì)梳理便知其并不合理——適用法人人格否認(rèn)制度的前提之一便是“股東濫用股東權(quán)利和法人獨(dú)立地位”,而設(shè)立人所從事的民事活動若屬于“為設(shè)立法人的行為”,則其目的皆為設(shè)立法人,并不摻雜個人利益,不滿足適用該制度的前提。因此在合同之債中,當(dāng)法人的資產(chǎn)不足以承擔(dān)此前在設(shè)立過程中所產(chǎn)生的民事責(zé)任時,設(shè)立人仍然僅在其出資額范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任,并不需要承擔(dān)額外的補(bǔ)充責(zé)任。與合同之債不同的是,在侵權(quán)之債中,確定設(shè)立人是否承擔(dān)額外的補(bǔ)充責(zé)任則須判斷其是否存在過錯。當(dāng)設(shè)立人存在過錯時,法人可以適用《民法典》第62條(9)《民法典》第62條:“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的,由法人承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)民事責(zé)任后,依照法律或者法人章程的規(guī)定,可以向有過錯的法定代表人追償。”向設(shè)立人追償,設(shè)立人本就有可能最終承擔(dān)全部責(zé)任,所以第三人要求有過錯的設(shè)立人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任亦無可厚非。設(shè)立人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的程度取決于其本身的過錯程度:若其存在故意或者重大過失,則應(yīng)承擔(dān)全部的補(bǔ)充責(zé)任;若其僅存在輕微過失,則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)比例的補(bǔ)充責(zé)任。產(chǎn)生上述差異的原因在于,設(shè)立人從事“為設(shè)立法人的行為”所產(chǎn)生的合同之債與侵權(quán)之債本質(zhì)上的歸責(zé)主體不同。結(jié)合前文對“為設(shè)立法人的行為”之法律效果歸屬分析,合同的權(quán)利義務(wù)本身歸屬于成立后法人。以實(shí)際情況為例,設(shè)立人與第三人簽訂租賃、買賣合同或者服務(wù)合同,成立后法人在享受了該合同的權(quán)利后,履行合同義務(wù)(在此情況下絕大部分為金錢給付義務(wù))理所當(dāng)然,在此過程中設(shè)立人本身并無過錯可言,更談不上根據(jù)自身的過錯存在與否來承擔(dān)額外的補(bǔ)充責(zé)任;而在侵權(quán)行為中,以具體情況為例,若設(shè)立人在從事“為設(shè)立法人的行為”時駕駛車輛造成第三人損害,其作為責(zé)任主體本應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,但由于法律的特殊規(guī)定,成立后法人代其承擔(dān)責(zé)任,若法人無力承擔(dān),為保證第三人的合理利益,設(shè)立人自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。因此,當(dāng)成立后法人的資產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任時,設(shè)立人原則上無須承擔(dān)額外的補(bǔ)充責(zé)任,除非設(shè)立人在設(shè)立過程中從事的民事行為造成他人損害并且具有過錯。

2.不屬于“為設(shè)立法人的行為”時

當(dāng)法人最終得以成立時,若設(shè)立人所從事的民事活動不屬于“為設(shè)立法人的行為”,則應(yīng)由設(shè)立人承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。但如果該民事活動得到成立后法人的追認(rèn),則該法律后果當(dāng)歸屬于法人。法人追認(rèn)的方式不僅包括明示追認(rèn),也包括默示追認(rèn)。這一點(diǎn)在江蘇某案例中可以驗(yàn)證,湖北省高級人民法院認(rèn)為:“中新混凝土公司與平明公司的委托代理人張小明簽訂涉案合同時,平明公司尚在設(shè)立階段,嗣后,平明公司履行了合同義務(wù),雙方亦接受了該行為,據(jù)此可以認(rèn)為其代理人以設(shè)立中的公司名義簽訂的合同得到平明公司的追認(rèn)?！?10)參見湖北省高級人民法院(2017)鄂民終667號民事判決書。認(rèn)可默示追認(rèn)的效果可以避免法人在享受該民事行為所產(chǎn)生的利益的同時,又以拒絕追認(rèn)的方式來逃避自身的義務(wù)從而損害設(shè)立人與相對人的利益。

在此基礎(chǔ)上便衍生出相關(guān)問題:當(dāng)設(shè)立人所從事的行為并不屬于“為設(shè)立法人的行為”,該行為亦沒有得到成立后法人的追認(rèn),第三人主張由法人承擔(dān)責(zé)任時,法人是否可以設(shè)立人之行為并非“為設(shè)立法人的行為”的理由來對抗“善意”第三人,主張由設(shè)立人根據(jù)責(zé)任自負(fù)原則,自行承擔(dān)對第三人的責(zé)任?

當(dāng)設(shè)立人以設(shè)立中法人名義對外從事民事活動時,第三人極有可能是由于認(rèn)為成立后法人具有更強(qiáng)的責(zé)任承擔(dān)能力才愿意參與該民事活動,基于交易安全和對第三人利益保護(hù)的考慮,即使設(shè)立人所從事的行為不屬于“為設(shè)立法人的行為”且并未得到成立后法人的追認(rèn),但第三人為善意時,其仍可要求法人承擔(dān)責(zé)任。然而,欲使該規(guī)定于實(shí)踐中達(dá)到保護(hù)交易安全與公平的效果,如何判斷法人在向第三人承擔(dān)責(zé)任后是否有權(quán)向設(shè)立人追償,如何認(rèn)定“善意”的標(biāo)準(zhǔn)以及如何分配證明責(zé)任則是不容小覷的問題。

其一,為保護(hù)法人及其投資人的利益,法人在向善意第三人承擔(dān)責(zé)任之后是否具備向設(shè)立人追償?shù)臋?quán)利?根據(jù)前述之分析,設(shè)立中法人的內(nèi)部行為、外部行為中的為促成法人成立的必要行為以及開業(yè)準(zhǔn)備行為必然屬于“為設(shè)立法人的行為”,而外部行為中的提前營業(yè)活動則僅限于設(shè)立人的代表權(quán)范圍之內(nèi)才可被認(rèn)定為“為設(shè)立法人的行為”。由于設(shè)立人與設(shè)立中法人之間的關(guān)系可以類推為法定代表人與法人之間的關(guān)系[20],設(shè)立人所從事的非屬“為設(shè)立法人的行為”之民事行為實(shí)際上與法定代表人的越權(quán)行為是一種充分不必要的邏輯關(guān)系。因此上述問題可參照法定代表人越權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定——如果法定代表人超越權(quán)限對外從事民事活動,則法人、股東有權(quán)要求其賠償由此給法人造成的損失,[21]因此當(dāng)設(shè)立人所從事之民事活動并不屬于“為設(shè)立法人的行為”時,法人雖不得以此理由對抗善意第三人,但可在承擔(dān)責(zé)任后向設(shè)立人追償,以此平衡其與第三人的利益分配,減少法人及其投資人在此情況下的利益損害。

其二,民商法中一系列保護(hù)善意制度中的善意之基本含義是“不知且不應(yīng)當(dāng)知”[22],意即第三人不知且對該不知不存在一般過失。由于設(shè)立中法人與設(shè)立人的關(guān)系可以類推為法人與其法定代表人之間的關(guān)系,因此當(dāng)設(shè)立人從事不屬于“為設(shè)立法人的行為”的民事活動時,有關(guān)“善意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其分配責(zé)任的問題亦可適當(dāng)?shù)貐⒄沼嘘P(guān)法定代表人越權(quán)行為效力的相關(guān)規(guī)定。第三人的善意即“不知道且應(yīng)當(dāng)不知道”,對于符合該標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)滿足一個前提——第三人對設(shè)立人是否超越權(quán)限不負(fù)調(diào)查義務(wù),[23]在該前提之下,其僅須盡到一般注意義務(wù)即可,若第三人根據(jù)交易性質(zhì)、履行地點(diǎn)等情況無法判斷出設(shè)立人所從事的是否屬于“為設(shè)立法人的行為”,其應(yīng)當(dāng)屬于善意。對于證明責(zé)任的分配問題,由于善意第三人的保護(hù)與交易安全息息相關(guān),若將舉證不能的風(fēng)險交由第三人承擔(dān),交易安全保護(hù)的功能則大打折扣,[24]并且法人掌握信息和收集證據(jù)的能力一般而言強(qiáng)于第三人。因此,無論是出于交易安全或者公平的考慮,由法人來承擔(dān)第三人是否為善意的證明責(zé)任均較為妥當(dāng)。

四、“以設(shè)立人名義”時的責(zé)任承擔(dān)

(一)第三人的選擇權(quán)

1.第三人的選擇權(quán)取得與否

首先,當(dāng)設(shè)立人在法人設(shè)立階段中以自己的名義從事民事活動時,若設(shè)立中法人出于諸多原因而無法成功設(shè)立,例如設(shè)立人出于市場環(huán)境變化的考量而終止其設(shè)立行為,設(shè)立法人的行為、要件等存在瑕疵而導(dǎo)致登記失敗,法人的資本未能繳足等,[25]即使其行為屬于“為設(shè)立法人之行為”,但由于設(shè)立中法人具有命運(yùn)上的不確定性,若其沒有成功過渡到法人的形態(tài),不能按照預(yù)期的目的取得法律上的人格,設(shè)立中法人作為一個組織體便不復(fù)存在,一切本應(yīng)由成立后法人繼受的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任皆須重新加以確定[26]。因此,此時第三人無法取得選擇權(quán),僅可要求設(shè)立人承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。

其次,當(dāng)法人最終得以成立時,若設(shè)立人以自己名義對外從事民事法律行為,該行為并不屬于“為設(shè)立法人的行為”,原則上設(shè)立人應(yīng)當(dāng)根據(jù)責(zé)任自負(fù)原則,自行向第三人承擔(dān)責(zé)任,因此第三人便無權(quán)選擇責(zé)任承擔(dān)者,僅可要求設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任。但是,若成立后法人對此前設(shè)立人所從事的民事法律行為以明示的方法予以確認(rèn),表示對該行為的承繼,則第三人仍然擁有選擇法人或設(shè)立人二者之一來承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利。

再次,若設(shè)立人所從事的民事活動既非屬“為設(shè)立法人的行為”,也未得到成立后法人的確認(rèn),能否參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下稱為《公司法司法解釋(三)》)第3條第2款(11)《公司法司法解釋(三)》第3條第2款:“公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同,公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持,但相對人為善意的除外。”的相關(guān)規(guī)定,以第三人屬于“善意”為根據(jù),突破此前置條件,仍然賦予其選擇法人或者設(shè)立人其中之一作為責(zé)任承擔(dān)者的權(quán)利?根據(jù)前述之分析,“善意”應(yīng)當(dāng)是指第三人不知設(shè)立人所從事的民事活動不屬于“為設(shè)立法人的行為”,且第三人對該不知沒有過失。設(shè)立人在以設(shè)立中法人的名義對外從事民事活動時,為保護(hù)第三人的合理信賴,認(rèn)定法人不得以該行為不屬于“為設(shè)立法人的行為”對抗善意第三人;但是,與上述情況不同,由于此時設(shè)立人是以自己的名義進(jìn)行,第三人完全不了解此時設(shè)立人實(shí)際上所具有的特殊身份(設(shè)立中法人的代表人),換言之,其并非基于對設(shè)立中法人的合理信賴才愿意與設(shè)立人為民事法律行為,此時的第三人并不存在需要保護(hù)的合理信賴,其“善意”缺乏合理性基礎(chǔ)與根源。因此,當(dāng)設(shè)立人以自己名義所從事的民事活動不屬于“為設(shè)立法人的行為”且無法得到成立后法人的確認(rèn)時,第三人并無“標(biāo)榜”自己為善意從而選擇法人作為責(zé)任承擔(dān)者的可能性。意即在此種情況下,第三人無法獲得選擇權(quán),僅可要求設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任。

最后,若法人最終得以成立,并且設(shè)立人所從事的民事活動確屬于“為設(shè)立法人的行為”,則第三人將被賦予選擇權(quán),即可以在設(shè)立人和成立后法人之間選擇一方來承擔(dān)該法律行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任。此種制度設(shè)計的合理性基礎(chǔ)無外乎以下兩點(diǎn)。其一,設(shè)立人以自己的名義對外從事民事活動,或是對外締約,或是發(fā)生侵權(quán)行為。在設(shè)立人對外締約時,根據(jù)合同的相對性原理,應(yīng)當(dāng)保護(hù)第三人對設(shè)立人的信賴,其作為合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受到該法律關(guān)系的約束;在設(shè)立人對第三人發(fā)生侵權(quán)行為時,其作為侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其二,由于設(shè)立中法人與成立后法人屬于同一組織體,并且設(shè)立人所從事的是“為設(shè)立法人的行為”,因此在合同之債中,法人作為該合同所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之實(shí)際承擔(dān)者,理應(yīng)承擔(dān)由此帶來的責(zé)任;而在侵權(quán)之債中,設(shè)立人的行為若符合“為設(shè)立法人的行為”之標(biāo)準(zhǔn),則可以將其視為一種職務(wù)行為,[27]根據(jù)《民法典》第1191條(12)《民法典》第1191條:“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的,由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后,可以向有故意或者重大過失的工作人員追償?！钡南嚓P(guān)規(guī)定,設(shè)立人的侵權(quán)行為可以由成立后法人來承擔(dān)責(zé)任。因此,無論是規(guī)定設(shè)立人抑或是成立后法人來承擔(dān)設(shè)立人在設(shè)立過程中以自己的名義所從事之民事活動所產(chǎn)生的責(zé)任,皆符合法理和邏輯,又由于每個人都是自己利益的最佳判斷者,因此法律將選擇的權(quán)利賦予第三人,是對其利益的最佳保護(hù)。

2.風(fēng)險平衡基礎(chǔ)之選擇權(quán)性質(zhì)

《民法典》第75條第2款所賦予第三人之選擇權(quán)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于形成權(quán),基于形成權(quán)的性質(zhì),該選擇權(quán)在使用之后,若沒有出現(xiàn)可以產(chǎn)生另外的變更權(quán)或者選擇權(quán)的法律事實(shí),原則上一經(jīng)使用不得更改。[28]因此,此時的第三人雖然擁有選擇權(quán),但設(shè)立人與成立后法人所承擔(dān)的并非連帶責(zé)任,第三人在二者中擇一請求其承擔(dān)責(zé)任后,不得隨意更換責(zé)任承擔(dān)者,意即第三人在沒有前述特殊理由的情況下,只有一次選擇的機(jī)會,若選擇完畢后發(fā)現(xiàn)其所選擇之承擔(dān)者并無承擔(dān)責(zé)任的能力,也無權(quán)再次要求另一者承擔(dān)責(zé)任。此外,設(shè)立人和法人各自皆有承擔(dān)風(fēng)險的合理性基礎(chǔ)。其一,設(shè)立人所從事的“為設(shè)立法人的行為”屬于設(shè)立中法人的行為,而法人可能承擔(dān)的風(fēng)險貫穿于其在設(shè)立、成立甚至走向消滅的全過程和各階段,其為自己的行為“買單”并無不妥;其二,由于設(shè)立人是以自己的名義對外從事民事活動,為自己的行為負(fù)責(zé)亦無可厚非。因此,當(dāng)?shù)谌说倪x擇權(quán)一經(jīng)使用不得更改,且雙方本應(yīng)承擔(dān)合理風(fēng)險時,法人與設(shè)立人所承擔(dān)之風(fēng)險處于相對平衡的狀態(tài)。

(二)利益平衡方式之“相互追償法”

《民法典》第75條第2款賦予第三人如此自由的選擇權(quán)究竟是否符合其立法原意?如此規(guī)定是否過分注重第三人利益的保護(hù),在利益天平之中,法人的利益是否遭到了漠視,設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險是否過大?對這部分問題的妥善解釋是《民法典》第75條能夠在實(shí)踐中得到合理適用的關(guān)鍵。前文已對選擇權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行了分析,其作為一種形成權(quán),一經(jīng)使用原則上不得更改,由此雙方所承擔(dān)的風(fēng)險可達(dá)到一種相對的平衡。在此基礎(chǔ)上,可以通過分析二者之間相互追償?shù)暮侠硇詮亩鴮﹄p方的利益平衡做出進(jìn)一步的解釋。

其一,當(dāng)?shù)谌诉x擇法人作為責(zé)任承擔(dān)者時,由于設(shè)立人與設(shè)立中法人之間的關(guān)系可以視為法定代表人和法人之間的關(guān)系,[20]若設(shè)立人在從事民事活動的過程中存在過錯,法人可以基于《民法典》第62條第2款(13)《民法典》第62條第2款:“法人承擔(dān)民事責(zé)任后,依照法律或者法人章程的規(guī)定,可以向有過錯的法定代表人追償?！钡南嚓P(guān)規(guī)定,或者以公司法人為例,根據(jù)《公司法司法解釋(三)》第5條第2款(14)《公司法司法解釋(三)》第5條第2款:“公司或者無過錯的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后,可以向有過錯的發(fā)起人追償?！钡南嚓P(guān)規(guī)定,在向第三人承擔(dān)責(zé)任后向設(shè)立人追償。

其二,當(dāng)?shù)谌诉x擇設(shè)立人作為責(zé)任承擔(dān)者時,以股份有限公司為例,《公司法》第90條(15)《公司法》第90條:“發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席,方可舉行。 創(chuàng)立大會行使下列職權(quán):……(五)對公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核;……創(chuàng)立大會對前款所列事項(xiàng)作出決議,必須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過?！辟x予創(chuàng)立大會的數(shù)項(xiàng)職權(quán)中,有一項(xiàng)為“審核公司的設(shè)立費(fèi)用”,雖然《公司法》及其相關(guān)的司法解釋并沒有對“設(shè)立費(fèi)用”進(jìn)行直接、詳細(xì)的規(guī)定,但結(jié)合《公司法》第94條(16)《公司法》第94條:“股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任:(一)公司不能成立時,對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任;(二)公司不能成立時,對認(rèn)股人已繳納的股款,負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任;(三)在公司設(shè)立過程中,由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的,應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任?！奔安糠謱W(xué)者對該條中“費(fèi)用”與“債務(wù)”的分析——此處費(fèi)用與債務(wù)的區(qū)別不甚明顯,其應(yīng)當(dāng)同時包括合同之債和侵權(quán)之債。[29]因此,該“設(shè)立費(fèi)用”應(yīng)當(dāng)指法人在設(shè)立過程中產(chǎn)生的所有費(fèi)用,既包括因履行財產(chǎn)性責(zé)任而產(chǎn)生的費(fèi)用,例如賠償損失和支付違約金等,也包括因履行非財產(chǎn)性責(zé)任諸如賠禮道歉等所產(chǎn)生的費(fèi)用,例如將道歉信刊登于報紙上的版面費(fèi)等。據(jù)此,當(dāng)設(shè)立人本身不存在重大過失或故意的情況時,設(shè)立人可以將其向第三人承擔(dān)責(zé)任所產(chǎn)生的費(fèi)用歸屬于“設(shè)立費(fèi)用”而請求成立后法人予以補(bǔ)償。該補(bǔ)償?shù)某潭扰c設(shè)立人是否存在一定的過失息息相關(guān)——若設(shè)立人不存在任何的過失,則法人應(yīng)當(dāng)全額補(bǔ)償設(shè)立人由此支出的全部費(fèi)用;若設(shè)立人存在輕微的過失,則應(yīng)根據(jù)過失的程度按比例折扣補(bǔ)償設(shè)立人所支出的費(fèi)用。

因此,雖然《民法典》第75條第2款賦予第三人較為自由的選擇權(quán),但該選擇權(quán)的性質(zhì)對第三人又形成了一定的合理限制和約束。此外,在法人和設(shè)立人各自向第三人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任之后,將設(shè)立人存在過錯與否作為一種關(guān)鍵性因素予以考量,以此合理分配二者所承擔(dān)的責(zé)任——當(dāng)設(shè)立人存在過錯時,賦予法人向設(shè)立人追償?shù)臋?quán)利;當(dāng)設(shè)立人并不存在過錯時,賦予其要求法人補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。在此基礎(chǔ)上,二者之間的風(fēng)險分配和利益保護(hù)達(dá)到了一種相對平衡且合理的狀態(tài),契合《民法典》的立法初衷與原意。

五、結(jié) 語

在對“為設(shè)立法人的行為”劃分內(nèi)部行為和外部行為的方式進(jìn)行界定之后,設(shè)立人無論是以其自身名義抑或是以設(shè)立中法人名義對外從事民事活動時的責(zé)任歸屬將更加清晰明朗。若設(shè)立中法人未能成功取得法人資格,則此前的民事活動之法律后果自然歸屬于設(shè)立人本身;若設(shè)立中法人順利獲取法人資格,則此前設(shè)立人所從事的民事活動之法律后果歸屬須考量該民事活動是否屬于“為設(shè)立法人的行為”。若該行為確屬于“為設(shè)立法人的行為”,成立后法人自然需要承擔(dān)由此帶來的民事責(zé)任;但若該行為不屬于此范圍,則須將成立后法人的追認(rèn)與否以及第三人的善意與否納入考察范圍。此外,通過分析第三人選擇權(quán)的性質(zhì)基礎(chǔ)以及設(shè)立人與法人之間在獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任之后相互追償?shù)暮侠硇院涂赡苄?法人、設(shè)立人和第三人之間的利益保護(hù)亦能處于相對平衡之中。

民法理論中的設(shè)立中法人的制度由來已久,但其卻并沒有一套嚴(yán)格意義上完整成熟的體系,《民法典》第75條關(guān)于設(shè)立中法人的責(zé)任承擔(dān)問題亦體現(xiàn)出該理論的傳承與發(fā)展,并且仍然存在些許瑕疵。但是,從立法角度對《民法典》第75條進(jìn)行完善可謂是“大動干戈”,其好似呱呱墜地的嬰兒,需要細(xì)心照料,因此從解釋論角度對其進(jìn)行完善從而達(dá)到更好的適用效果顯然是一個更優(yōu)解。