唐 芬,閔 赟

(西華師范大學(xué) 法學(xué)院,四川 南充 637000)

信息化背景下人們與互聯(lián)網(wǎng)的聯(lián)系日益緊密,網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)上繳費(fèi)等成為人們?nèi)粘Ｉ钪幸豁?xiàng)重要的技能,這也就滋生了部分網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者利用收集的用戶個人信息,對用戶實(shí)施“大數(shù)據(jù)殺熟”的不法行為。因此,研究信息化背景下“大數(shù)據(jù)殺熟”問題,對于保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益,維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全以及健康有序的網(wǎng)絡(luò)交易秩序具有重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義。

一、“大數(shù)據(jù)殺熟”理論概述

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展,人們的生活和社會的運(yùn)行發(fā)展已經(jīng)無法離開信息網(wǎng)絡(luò)。信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展以海量個人信息形成的大數(shù)據(jù)為支撐,互聯(lián)網(wǎng)平臺借此掌握了大量用戶的個人信息。一方面,互聯(lián)網(wǎng)平臺對這些信息進(jìn)行收集,通過計算機(jī)程序自動分析,對用戶進(jìn)行數(shù)字畫像,給用戶提供更加精準(zhǔn)的服務(wù),社會數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化得以加速推進(jìn);另一方面,部分網(wǎng)絡(luò)平臺隨意收集、違法處理個人信息的現(xiàn)象時有發(fā)生,不僅侵害了網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益,而且擾亂了數(shù)字經(jīng)濟(jì)市場秩序,“大數(shù)據(jù)殺熟”就是近期頻出的熱點(diǎn)話題。加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)平臺個人信息保護(hù)治理,規(guī)范網(wǎng)絡(luò)平臺個人信息處理活動,成為一個亟待解決的問題。

(一)“大數(shù)據(jù)殺熟”的概念辨析

學(xué)界對大數(shù)據(jù)殺熟的概念界定主要有三種觀點(diǎn)。第一,價格歧視說。從客觀特征出發(fā),“大數(shù)據(jù)殺熟”屬于一級價格歧視(1)一級價格歧視又稱完全價格歧視,是指廠商根據(jù)消費(fèi)者愿意為每單位商品付出的最高價格而為每單位產(chǎn)品制定不同的消費(fèi)價格。,即收集海量用戶個人信息,通過數(shù)據(jù)分析,對用戶進(jìn)行精確的數(shù)字畫像,從而使商家給相同商品或服務(wù)制定的不同價格相對應(yīng)地落在不同用戶可接受的最高價格范圍上,從而實(shí)現(xiàn)“同物不同價”的目的,最后利用互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者如果不是特意尋找其他消費(fèi)者進(jìn)行比價則不能在平臺上單方面與其他消費(fèi)者橫向比對價格的特征,完成差別定價。因?yàn)槭謾C(jī)背后的消費(fèi)者大多是獨(dú)自面對屏幕消費(fèi),不同的消費(fèi)者就會被“手機(jī)屏幕”區(qū)隔開來,由此有效地減小客戶“發(fā)現(xiàn)真相”的可能性[1]。第二,侵權(quán)行為說。從經(jīng)營者的主觀目的出發(fā),“大數(shù)據(jù)殺熟”是經(jīng)營者在經(jīng)營活動中,為了謀取更多不法利益,通過大數(shù)據(jù)算法,利用在平臺上重復(fù)消費(fèi)的“老客戶”的路徑依賴和信息不對等損害消費(fèi)者權(quán)益的行為[2]。第三,算法濫用說。從技術(shù)路徑出發(fā),“大數(shù)據(jù)殺熟”主要強(qiáng)調(diào)的是利用大數(shù)據(jù)手段“殺熟”。經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)手段對用戶的年齡、消費(fèi)水平、購買記錄等信息進(jìn)行分析,從而實(shí)現(xiàn)對同一商品或服務(wù)的差異性定價[3]。

筆者認(rèn)為,“大數(shù)據(jù)殺熟”是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者通過設(shè)計的不透明的計算機(jī)算法程序,過度分析處理其收集的用戶個人信息,并根據(jù)分析結(jié)果,違反定價規(guī)則給購買同一商品或服務(wù)的“新老客戶”制定差異性價格,以達(dá)到謀取不當(dāng)利益,侵害消費(fèi)者權(quán)益,擾亂數(shù)字市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

(二)“大數(shù)據(jù)殺熟”的特征與步驟

1.特征。第一,手段的技術(shù)性。算法體現(xiàn)的是設(shè)計者以及運(yùn)行者的意志與利益[4],網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者既可以運(yùn)用算法為用戶提供精準(zhǔn)便捷的服務(wù),也可能利用算法侵害用戶權(quán)益?！按髷?shù)據(jù)殺熟”就是利用計算機(jī)算法程序?qū)Υ髷?shù)據(jù)的分析和用戶畫像技術(shù),分析平臺中海量的用戶個人信息,發(fā)掘出與謀利緊密相關(guān)的一些信息,諸如消費(fèi)能力、消費(fèi)習(xí)慣、消費(fèi)需求等信息,進(jìn)而直接分析出用戶的購買意愿以及可接受最高價這些數(shù)據(jù)[5],給老客戶制定更高的價格,從而實(shí)現(xiàn)“千人千價”的定價方式。第二,定價的差異性。商家利用其收集的海量用戶個人信息,通過計算機(jī)程序算法進(jìn)行用戶畫像,當(dāng)新老客戶在同一時間、同一消費(fèi)場景購買相同產(chǎn)品或服務(wù)時,根據(jù)分析出的消費(fèi)需求、最高價承受度等數(shù)據(jù),違反定價的公平原則,給老客戶制定出高于新客戶的價格,以達(dá)到謀取不正當(dāng)利益的目的。第三,決策機(jī)制的不透明性。同一商品或服務(wù),“殺熟”的基礎(chǔ)是商家對收集、追蹤的用戶個人信息進(jìn)行了計算機(jī)程序算法分析。平臺一般都不會向大眾公開其算法,即使公開了,但礙于其很強(qiáng)的專業(yè)性,普通公眾也很難知悉算法設(shè)計者的目標(biāo)和意圖[6],就可能出現(xiàn)算法黑箱(2)“算法黑箱”是指由于技術(shù)本身的復(fù)雜性以及媒體機(jī)構(gòu)、技術(shù)公司的排他性商業(yè)政策,算法猶如一個未知的“黑箱”——用戶不清楚算法的目標(biāo)和意圖,也無從獲悉算法設(shè)計者、實(shí)際控制者以及機(jī)器生成內(nèi)容的責(zé)任歸屬等信息,更談不上對其進(jìn)行評判和監(jiān)督。。商家利用隔著手機(jī)屏幕的消費(fèi)者之間信息不對稱的弊端,可侵犯消費(fèi)者的知情權(quán)。

2.步驟。第一步是收集信息。各大網(wǎng)絡(luò)平臺會根據(jù)自身系統(tǒng)需要進(jìn)行信息收集以建立大數(shù)據(jù)庫,根據(jù)法律規(guī)定,信息收集需要遵守合法正當(dāng)、公開透明、授權(quán)同意等原則[7]。網(wǎng)絡(luò)平臺收集信息主要有兩種方式,一是在用戶初次注冊網(wǎng)站時,平臺利用點(diǎn)擊合同(3)點(diǎn)擊合同指電子商務(wù)平臺或電子商務(wù)經(jīng)營者為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的以電子數(shù)據(jù)形式規(guī)定合同內(nèi)容,往往包括消費(fèi)者的手機(jī)號、個人喜好等,甚至包括消費(fèi)者的通訊錄及地理位置等,用戶以“點(diǎn)擊”行為表示承諾,從而達(dá)成意思表示一致的合同。使自己的信息收集行為合法合規(guī)。用戶填寫的基礎(chǔ)個人信息會成為平臺算法分析的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。二是在用戶注冊完成后使用服務(wù)時,利用計算機(jī)算法技術(shù)自動收集用戶信息。用戶在平臺上的瀏覽記錄、購買記錄、商品評價、退換貨記錄等信息經(jīng)過長時間的累積以及與基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的結(jié)合分析,逐步演化成平臺的大數(shù)據(jù)庫。第二步是數(shù)據(jù)分析。即通過對已有數(shù)據(jù)的算法分析,發(fā)現(xiàn)或推測未知事實(shí)?！坝脩舢嬒瘛本褪瞧脚_利用計算機(jī)算法程序?qū)γ课挥脩舻臄?shù)據(jù)分析、整合、分類,給每個用戶貼上不同消費(fèi)需求、消費(fèi)能力等標(biāo)簽的行為?，F(xiàn)實(shí)中有很多公司利用數(shù)據(jù)分析得出的預(yù)測性廣告來獲取利益,這種預(yù)測性廣告根據(jù)用戶的已知信息來推測其敏感信息,使得用戶的隱私被他人知曉,對用戶的個人隱私相關(guān)權(quán)益造成了侵害[8]。第三步是算法定價。算法定價是通過數(shù)據(jù)分析,電子商務(wù)平臺對消費(fèi)者預(yù)期行為進(jìn)行推測,對商品或服務(wù)的價格在一定范圍內(nèi)進(jìn)行動態(tài)調(diào)整,從而最大限度地促成交易并獲取利潤。如果用戶忽略了平臺的“殺熟”路徑,出于對平臺的依賴以及對價格橫向比對的不敏感,就容易被平臺反復(fù)“殺熟”。

(三)“大數(shù)據(jù)殺熟”的危害

1.侵害了用戶的知情權(quán)。對于各大網(wǎng)絡(luò)平臺來說,用戶的個人信息具有易獲得性以及商業(yè)價值性。平臺提供服務(wù)前需要用戶授予其必要信息的收集使用權(quán),用戶為了獲得平臺精準(zhǔn)便捷的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)通常會授權(quán)平臺收集使用自己的個人信息。由此,互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)信息收集活動變得愈發(fā)便利和低成本。2020年浙江的胡女士作為經(jīng)常在攜程網(wǎng)預(yù)訂機(jī)票、酒店房間的鉆石貴賓客戶,在預(yù)訂酒店時非但沒有享受到會員優(yōu)惠,還支付了高于實(shí)際產(chǎn)品價格的費(fèi)用。由此可知,不同消費(fèi)者在同一平臺同一商家同一時間購買同一商品、服務(wù)時,都可能被平臺利用“信息繭房”(4)信息繭房指人們關(guān)注的信息領(lǐng)域會習(xí)慣性地被自己的興趣所引導(dǎo),從而將自己的生活桎梏于像蠶繭一般的“繭房”中的現(xiàn)象。造成“千人千價”。

在筆者看來,平臺用來分析用戶數(shù)據(jù)的計算機(jī)程序算法是非公開的,即使平臺保證了算法的透明性,用戶也很難通過一般常識去了解該算法,更難理解自己的個人信息究竟被平臺作了怎樣的分析,甚至不知道平臺收集信息的具體用途是“大數(shù)據(jù)殺熟”。“大數(shù)據(jù)殺熟”違反了《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》(下文簡稱《個人信息保護(hù)法》)第44條,即侵犯了用戶在個人信息處理活動中的知情權(quán)。因而,對自動化決策(5)自動化決策指通過計算機(jī)程序自動分析、評估個人的行為習(xí)慣、興趣愛好或者經(jīng)濟(jì)、健康、信用狀況等,并進(jìn)行決策的活動。進(jìn)行解釋說明、安全評估也是個人信息合規(guī)工作中最棘手的部分。

2.擾亂了數(shù)字市場經(jīng)濟(jì)秩序。近年來,我國大力推動互聯(lián)網(wǎng)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)的深度融合,各類互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)展進(jìn)程突飛猛進(jìn),未來,數(shù)字經(jīng)濟(jì)仍將扮演重要角色。根據(jù)《中華人民共和國價格法》(下文簡稱《價格法》),在普通市場經(jīng)濟(jì)中,經(jīng)營者有權(quán)在公平、合理、誠實(shí)信用、非歧視規(guī)則的前提下自主制定屬于市場調(diào)節(jié)的價格,很明顯“大數(shù)據(jù)殺熟”的主體在制定價格時沒有遵守以上規(guī)則,沒有有序的價格競爭機(jī)制,就沒有合理的價格形成與運(yùn)行[9]。根據(jù)《個人信息保護(hù)法》,個人信息處理者利用個人信息進(jìn)行自動化決策時,不得對個人在交易價格等交易條件上實(shí)行不合理的差別待遇。

“大數(shù)據(jù)殺熟”是大數(shù)據(jù)科技發(fā)展的副產(chǎn)品,是對數(shù)字市場經(jīng)濟(jì)的嚴(yán)重擾亂。一旦有平臺經(jīng)營者通過“大數(shù)據(jù)殺熟”謀取了不當(dāng)利益,在利益的驅(qū)使下,一定會有更多的經(jīng)營者效仿其違法收集、過度使用用戶個人信息,濫用算法分析的方式制定“千人千價”,長此以往,放大了其他排他性或掠奪性策略[10],使用此種“殺熟”算法的商家在經(jīng)營模式和經(jīng)營利潤方面都在排擠其他未使用此種算法的商家,進(jìn)而搶占市場份額,形成不良競爭模式的惡性循環(huán)。另外,當(dāng)消費(fèi)者突破“信息繭房”,知道自己被“大數(shù)據(jù)殺熟”后,會引發(fā)他們對銷售者的嚴(yán)重信任危機(jī)。

二、信息化時代“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的困境

(一)具體法律規(guī)則適用方面:告知—同意規(guī)則的適用出現(xiàn)失靈

告知—同意規(guī)則是個人信息處理者合法獲取個人信息的前提條件,《個人信息保護(hù)法》明確規(guī)定在獲取個人信息前需要真實(shí)、準(zhǔn)確、完整地告知信息主體需要收集信息的范圍、信息的處理方式、處理目的等,在信息主體充分知情的前提下做出“同意”的決定。

在實(shí)踐中,對告知—同意規(guī)則的適用出現(xiàn)了三個棘手的難題。一是絕大部分網(wǎng)絡(luò)平臺的“告知同意書”篇幅都很長,字體較小,且文字晦澀難懂,條款較為模糊,指向性不明顯,企業(yè)往往在“告知同意書”中向用戶告知較為寬泛的信息收集使用情況,涵蓋范圍較廣,更有甚者直接將接受“告知同意書”的選項(xiàng)默認(rèn)勾選。二是大量平臺通過捆綁功能服務(wù)一攬子獲取個人信息授權(quán)?！案嬷鈺敝涣艚o用戶接受或拒絕的選項(xiàng),屬于內(nèi)容固定的格式條款,即使用戶對款項(xiàng)中的部分條款不滿也沒有可以反饋修改的權(quán)利,導(dǎo)致用戶一旦拒絕接受“告知同意書”,網(wǎng)絡(luò)平臺便會拒絕為用戶提供服務(wù)。對于一些市場占有率較高的平臺,用戶只能被迫接受,毫無選擇余地。三是告知—同意規(guī)則適用的信息主體絕大部分非專業(yè)法律、技術(shù)人士,充滿專業(yè)術(shù)語長篇幅的“告知同意書”往往使得用戶不想讀也讀不懂,所以用戶實(shí)際上并沒有“充分知情”地同意。

綜上看來,雖然告知—同意規(guī)則在理論上可以很好地保障用戶的個人信息權(quán)益,但是在實(shí)踐中,這一規(guī)則僅從形式上約束了平臺的個人信息收集、處理行為,并未在實(shí)質(zhì)上約束平臺對用戶個人信息的違法收集以及算法分析,用戶對平臺是否將自己的個人信息用于“大數(shù)據(jù)殺熟”的算法分析并不知情,也無法將“告知同意書”這一協(xié)議作為維權(quán)的依據(jù)[11]。在實(shí)踐中,告知—同意規(guī)則的適用欠佳,還需立法進(jìn)一步進(jìn)行補(bǔ)充。

(二)算法分析方面:決策機(jī)制不透明

“大數(shù)據(jù)殺熟”是互聯(lián)網(wǎng)時代產(chǎn)生的副產(chǎn)品,其賴以運(yùn)作的基礎(chǔ)是商家先收集海量的用戶個人信息,如用戶消費(fèi)記錄、瀏覽商品服務(wù)記錄、消費(fèi)需求等信息,再通過人工設(shè)計的計算機(jī)程序算法對大數(shù)據(jù)進(jìn)行分析,對用戶進(jìn)行精準(zhǔn)畫像并作出決策,符合自動化決策的要件。根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第24條規(guī)定,個人信息處理者在利用個人信息進(jìn)行自動化決策時,應(yīng)當(dāng)保證決策的透明度和結(jié)果的公平公正。決策機(jī)制的不透明通常使得消費(fèi)者在潛移默化中被“殺熟”。決策機(jī)制目前主要存在兩個問題:一是商家是否愿意公開其決策機(jī)制,平臺和經(jīng)營者通常將大數(shù)據(jù)算法作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù),拒絕向公眾公開其算法技術(shù)和運(yùn)行理念。司法實(shí)踐也更傾向于以商業(yè)秘密保護(hù)算法,例如2020年商務(wù)部、科技部更新的《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》中提到了“基于數(shù)據(jù)分析的個性化推送技術(shù)”,tiktok的核心算法就屬于此類,是不會對外公開的,也是被限制出口的;二是算法的設(shè)計與分析有很強(qiáng)的專業(yè)性,算法透明度對專業(yè)知識有很高的要求,非專業(yè)人士很難理解晦澀難懂的算法,即使有商家愿意公開算法,普通公眾恐怕也不會仔細(xì)研究[12]。

(三)用戶的舉證責(zé)任方面:司法實(shí)務(wù)中舉證難度大

基于“大數(shù)據(jù)殺熟”手段的技術(shù)性、決策機(jī)制不透明性特征以及“信息繭房”的影響,在司法實(shí)務(wù)中侵權(quán)人需要承擔(dān)舉證商家制定“千人千價”,侵害消費(fèi)者權(quán)益的責(zé)任。第一,平臺與消費(fèi)者的專業(yè)知識不對等。雖然技術(shù)是中性的,解析算法技術(shù)可以很好地了解設(shè)計者和運(yùn)行者的意圖和目標(biāo),但是大部分平臺都將大數(shù)據(jù)算法技術(shù)當(dāng)作商業(yè)秘密保護(hù),被侵權(quán)人很難有接觸到“殺熟”算法的機(jī)會,并且平臺的算法技術(shù)包含了很強(qiáng)的技術(shù)性和專業(yè)知識,除非是該領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員解讀,其他普通公眾面對這些算法無疑是面對“天書”。第二,消費(fèi)者獲取證據(jù)難?！按髷?shù)據(jù)殺熟”也有變化性強(qiáng)和隱蔽性高的特點(diǎn),用戶接觸的信息有限,因而在具體案件中獲取證據(jù)、固定證據(jù)較為困難。平臺相較于消費(fèi)者,有技術(shù)優(yōu)勢和人力優(yōu)勢,在實(shí)務(wù)案件中,平臺會將責(zé)任推諉給計算機(jī)系統(tǒng)和算法,或時間地點(diǎn)變化價格行情不同,辯稱獲取證據(jù)、固定證據(jù)的時間地點(diǎn)不同,價格也會不同。所以界定消費(fèi)者與平臺的舉證責(zé)任分配范圍也對規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”有重要意義。

三、“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的路徑

(一)補(bǔ)充完善告知—同意規(guī)則

超范圍收集、違法使用用戶個人信息是商家“大數(shù)據(jù)殺熟”的源頭違法行為,制止商家的該行為對規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”有重大意義。

從實(shí)際情況來看,為了實(shí)現(xiàn)對信息主體知情同意權(quán)的實(shí)質(zhì)保障,保護(hù)消費(fèi)者的信息安全,可以從兩方面著手。第一,規(guī)范隱私協(xié)議的制定。國家網(wǎng)信部門可以介入各平臺的隱私協(xié)議的制定中,以實(shí)際問題為導(dǎo)向,以《個人信息保護(hù)法》中“告知同意”的相關(guān)規(guī)定為根據(jù),對隱私協(xié)議在內(nèi)容上和形式上進(jìn)一步規(guī)范,例如增強(qiáng)具體條款的指向性,提高文字的易懂程度,保證框架清晰度,規(guī)范篇幅長度、字號等,將隱私協(xié)議的制定標(biāo)準(zhǔn)化,出臺隱私協(xié)議的規(guī)范模板,起到對平臺制定隱私協(xié)議方面的指引作用,提高對平臺告知義務(wù)的要求,降低用戶充分知情所需專業(yè)知識的要求[13]。第二,規(guī)制過度收集個人信息行為?！秱€人信息保護(hù)法》第5條和第6條中都有相關(guān)規(guī)定,明確了處理個人信息應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要和誠信原則,具有明確、合理的目的,并應(yīng)當(dāng)與處理目的直接相關(guān),收集個人信息應(yīng)當(dāng)限于實(shí)現(xiàn)處理目的的最小范圍,不得過度收集個人信息。在“大數(shù)據(jù)殺熟”頻發(fā)的當(dāng)下,我們需要思考是否對平臺完全遵守合法隱私協(xié)議內(nèi)容的合規(guī)性期待過高,這就需要網(wǎng)信監(jiān)管部門組織技術(shù)領(lǐng)域?qū)I(yè)人員對平臺內(nèi)部的用戶個人信息收集、處理、管理,加強(qiáng)本身監(jiān)督管理,促使平臺提高合規(guī)收集、使用個人信息的法律意識,減少“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的出現(xiàn)。

(二)組建算法監(jiān)管委員會

基于“大數(shù)據(jù)殺熟”在理論上有手段技術(shù)性和決策機(jī)制不透明的特點(diǎn),以及在實(shí)踐上“殺熟”的核心技術(shù)——算法程序很難被解釋的問題,組建算法監(jiān)管委員會介入平臺與消費(fèi)者之間不平等的解釋地位,檢驗(yàn)平臺向消費(fèi)者解釋的算法技術(shù)和決策機(jī)制是一個可行的建議。

組建算法監(jiān)管委員會可以保障消費(fèi)者算法解釋權(quán)(6)算法解釋權(quán)旨在通過賦予數(shù)據(jù)主體獲得算法自動決策的解釋的權(quán)利,明確數(shù)據(jù)控制者的解釋義務(wù),通過提高算法透明性達(dá)致重塑算法決策可責(zé)性,進(jìn)而緩和算法決策隱私和歧視風(fēng)險的目的,具有現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ).的行使,在算法監(jiān)管委員會中應(yīng)當(dāng)包含算法技術(shù)專業(yè)人員、法學(xué)專家、語言學(xué)家、社會學(xué)家等專業(yè)人士。算法監(jiān)管委員會主要有兩方面的作用。第一,對平臺承擔(dān)算法解釋義務(wù)的監(jiān)管。介入各大市場占有率較高的網(wǎng)絡(luò)平臺或App設(shè)計的有關(guān)消費(fèi)者利益的自動化決策機(jī)制的計算機(jī)算法程序的審查中,通過委員會的專業(yè)人員對平臺承擔(dān)的算法解釋義務(wù)的審查,驗(yàn)證平臺算法的正當(dāng)性,起到對平臺的監(jiān)管作用,規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”情況的出現(xiàn)。委員會的介入避免了要求商家將算法技術(shù)這一商業(yè)秘密公之于眾的難題,也符合了《個人信息保護(hù)法》第24條規(guī)定的決策的透明性和決策結(jié)果的公平公正。第二,接收消費(fèi)者的投訴信息,豐富消費(fèi)者的救濟(jì)渠道。算法監(jiān)管委員會的組建可以充當(dāng)被侵權(quán)消費(fèi)者的“維權(quán)中心”,當(dāng)用戶簡單提交證據(jù)進(jìn)行投訴時,委員會應(yīng)及時對該投訴進(jìn)行核實(shí),并將審查結(jié)果反饋給消費(fèi)者。如若核查屬實(shí),給予被投訴平臺一定警告并且退還不法利益,情節(jié)嚴(yán)重者還應(yīng)將該平臺的違法行為公示公開,避免消費(fèi)者投訴難、維權(quán)難的情況出現(xiàn)。

(三)合理確定舉證規(guī)則

盡管“大數(shù)據(jù)殺熟”是最近頻出的熱點(diǎn)話題,但是消費(fèi)者能夠勝訴的訴訟案例少之又少,究其原因是網(wǎng)絡(luò)平臺用戶在訴訟中的證據(jù)收集、證據(jù)固定等舉證能力與被告網(wǎng)絡(luò)平臺相比處于弱勢地位。在相關(guān)案例中,平臺用戶往往是單一自然人,在訴訟中能夠耗費(fèi)的時間和金錢十分有限,我國民事訴訟侵權(quán)舉證以“誰主張誰舉證”為原則,以舉證責(zé)任倒置為例外,消費(fèi)者需要承擔(dān)證明侵權(quán)平臺企業(yè)設(shè)計算法過度處理用戶信息,制定“千人千價”的證明責(zé)任。這需要消費(fèi)者了解平臺內(nèi)部算法信息,具備專業(yè)的計算機(jī)算法知識對算法進(jìn)行解釋,掌握平臺內(nèi)部過度處理用戶個人信息,以及被“殺熟”的證據(jù),完成上述舉證行為形成一個完整的證據(jù)鏈,無疑超出了普通消費(fèi)者的證明能力,從而造成了在“大數(shù)據(jù)殺熟”侵權(quán)訴訟中,消費(fèi)者維權(quán)成本高,勝訴率低,維權(quán)過程舉步維艱的情況。歐盟通過頒布具體司法解釋規(guī)定在此類情況中的舉證責(zé)任倒置[14],我國《個人信息保護(hù)法》第69條也規(guī)定,在個人信息侵權(quán)案件中以過錯推定責(zé)任為承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則,基于此,可以規(guī)定由平臺來證明自己沒有過錯,由此大幅度減輕被侵權(quán)消費(fèi)者的舉證責(zé)任,降低維權(quán)成本。

(四)增強(qiáng)平臺與用戶的守法和維權(quán)意識

在如今大力推行依法治國的時代,我們不僅需要科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法,還需要加強(qiáng)企業(yè)的法律意識。國家網(wǎng)信辦和算法審查委員會應(yīng)定期合作,組織企業(yè)開展關(guān)于“大數(shù)據(jù)殺熟”相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí),增強(qiáng)企業(yè)的社會責(zé)任感。企業(yè)有責(zé)任向社會公眾解釋自動化決策機(jī)制的依據(jù),釋明算法技術(shù)設(shè)計的意志,保障消費(fèi)者的算法解釋權(quán)和知情權(quán),不能把“殺熟”的責(zé)任一味地推諉給計算機(jī)系統(tǒng)和算法。另外,給用戶設(shè)置明顯的投訴方式,保證用戶有舉報、“拉黑”的權(quán)利[15]。

在網(wǎng)絡(luò)平臺用戶方面,政府需要加大對平臺企業(yè)的監(jiān)管力度,提高消費(fèi)者的法律意識和維權(quán)意識。政府重點(diǎn)關(guān)注平臺“殺熟”行為的監(jiān)管,就能從源頭上阻斷平臺“大數(shù)據(jù)殺熟”對用戶權(quán)益的侵害,同時在線下長期開展各種網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的講座,舉辦社區(qū)活動、法律援助活動,定期公布更新有“大數(shù)據(jù)殺熟”的網(wǎng)絡(luò)平臺的信息,普及公民相關(guān)領(lǐng)域的法律知識,增強(qiáng)公民的維權(quán)意識,為預(yù)防網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)“大數(shù)據(jù)殺熟”侵犯消費(fèi)者權(quán)益增設(shè)一道強(qiáng)有力的防線。

四、結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展,收集整合用戶的個人信息成為各大網(wǎng)絡(luò)企業(yè)競相追逐的目標(biāo)。在信息化時代,保障網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)的發(fā)展固然重要,但也不能忽視對網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息、知情權(quán)的保護(hù)。電子商務(wù)平臺利用用戶信息和算法技術(shù)實(shí)施的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為給互聯(lián)網(wǎng)市場交易秩序帶來了極大的挑戰(zhàn)?！按髷?shù)據(jù)殺熟”從表層上看是一種價格歧視行為,從深層上看則反映了我國對個人數(shù)據(jù)保護(hù)的不足?，F(xiàn)階段針對“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象,我國提出了一系列應(yīng)對策略,如《個人信息保護(hù)法》增設(shè)數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)、落實(shí)用戶撤回同意權(quán)、確立自動化決策的事前評估和事中審計,以及要求信息處理者進(jìn)行自動化決策不得實(shí)行不合理的差別待遇等一系列規(guī)定,對規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”具有重要意義。保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息權(quán),規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)濫用個人信息的“大數(shù)據(jù)殺熟”應(yīng)當(dāng)是全面推進(jìn)依法治國的題中之意。完善告知—同意規(guī)則,組建算法監(jiān)管委員會,合理確定舉證規(guī)則,增強(qiáng)平臺企業(yè)與網(wǎng)絡(luò)用戶的守法維權(quán)意識,對我國信息網(wǎng)絡(luò)的可持續(xù)發(fā)展和營造良好的網(wǎng)絡(luò)個人信息安全生態(tài)環(huán)境有重要的理論和實(shí)踐意義。