劉明華

貴州商學院，貴州 貴陽 550014

一、濫用市場支配地位的概念和特征

（一）市場支配地位的概念

在厘清濫用市場支配地位概念之前，必須要明晰市場支配地位的具體定義，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）將其表述為“本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位”①《中華人民共和國反壟斷法》第二十二條。。同時，我國學者們對“市場支配地位”各有不同理解，從而做出不同解釋和界定，例如，一位學者認為：“市場支配地位是指企業(yè)在市場上因取得諸如市場份額、技術、資源、資金等優(yōu)勢而不受其他企業(yè)競爭力影響與威脅并在競爭中不依賴于其他任何企業(yè)操縱市場產(chǎn)品的價格與供應的市場地位”［1］。

市場支配地位有兩個方面的內(nèi)容，一方面是自身強大的掌控能力，控制交易份額、價格、方式等內(nèi)容；另一方面是對其他競爭者的影響，足以妨礙他人的正常經(jīng)營活動。表明在特定市場上企業(yè)擁有較強的支配性和控制性，既表現(xiàn)在相關產(chǎn)品、地域、時間市場上，也表現(xiàn)為具有決定相關產(chǎn)品數(shù)量、價格和銷售等方面的能力，更進一步就是能夠阻止其競爭對手進入相關市場，對其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動產(chǎn)生影響。在這種情況下，常規(guī)的市場運行機制已經(jīng)沒有辦法對擁有市場支配地位的經(jīng)營者進行有效的競爭約束，市場正常運行也將會面臨極大的危機。

（二）互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)濫用市場支配地位的概念

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者濫用市場支配地位可以表述為具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者，實施濫用市場支配地位的違法行為，造成了其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者進入相關市場難度增加或不能進入的結(jié)果，違反了反壟斷法律規(guī)定，應當受到處罰。具備市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者并不意味著其具有違法性，反壟斷關注的重點在于具有支配地位的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者是否在相關市場上利用其支配性力量，表現(xiàn)出其擁有明顯的支配地位，實行了濫用支配力的行為，侵害了消費者利益和市場經(jīng)濟秩序，這是認定濫用市場支配地位行為是否具備違法性和因果關系的要件。但還應該值得考慮的內(nèi)容有，在反壟斷實踐中采取合理原則分析具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者實施濫用行為造成損害結(jié)果時，應該要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的創(chuàng)新性、市場差異性等因素分析，實行濫用行為的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者能否被豁免。

二、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)濫用市場支配地位的法律責任

對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的濫用市場支配地位的行為，若已經(jīng)明確界定相關市場，認定或推定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者具有市場支配地位后，認定經(jīng)營者行為屬于違法濫用市場支配地位造成損失后果，接下來就要考慮法律規(guī)制問題，明確違法經(jīng)營者應當承擔的法律責任和受害人的法律救濟。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的經(jīng)營者濫用市場支配地位數(shù)據(jù)反壟斷法規(guī)制的，其適用《反壟斷法》規(guī)定的法律責任，包含了民事、行政和刑事責任三個方面。

《反壟斷法》第七章共12 條，專章明確了法律責任，明確了不同責任主體、應當承擔的法律責任。其中第五十六條至五十八條是經(jīng)營者違反三大類反壟斷行為，即達成并實施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、實施集中行為所需要承擔的行政責任，主要處罰措施有責令停止違法行為，沒收違法所得和罰款；第五十九條規(guī)定，確定具體的罰款金額時，執(zhí)法者需要充分考量經(jīng)營者違法行為的性質(zhì)是否嚴重、危害程度大小、持續(xù)時間長短等影響因素；第六十條規(guī)定了經(jīng)營者應該依法承擔的民事責任；第六十一條規(guī)定，有權(quán)機構(gòu)或組織濫用職權(quán)，實施排除、限制競爭行為，將會承擔相應的行政責任；第六十二條是規(guī)定被調(diào)查個人或單位抗拒反壟斷執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法時，將會受到行政處罰；第六十五條規(guī)定，被調(diào)查單位不服決定時，可以按規(guī)定采取的申請行政復議、提起行政訴訟等救濟措施；第六十七條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作人員在公務活動中的職務犯罪，應受到刑罰處罰，承擔刑事責任。

例如，國家市場監(jiān)管總局對某里集團的處罰決定就是行政處罰，某里集團必須要承擔相應的行政責任，國家市場監(jiān)管總局采取的兩項行政處罰措施，一是責令某里集團停止違法行為，“不得限制平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他競爭性平臺開展經(jīng)營；不得限制平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他競爭性平臺的促銷活動?！雹賴沂袌霰O(jiān)督管理總局行政處罰決定書（國市監(jiān)處罰〔2021〕28 號）“不得限制平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他競爭性平臺開展經(jīng)營；不得限制平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他競爭性平臺的促銷活動?！倍菍δ忱锛瘓F處以其2019 年度中國境內(nèi)銷售額4% 的罰款。

三、現(xiàn)行互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)濫用市場支配地位法律規(guī)制存在的問題

（一）執(zhí)法領域上貿(mào)然執(zhí)法可能會影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，付出高昂成本

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)擁有明顯區(qū)別于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的新特點，作為新技術發(fā)展產(chǎn)業(yè)其自身發(fā)展高速迭代、復雜多樣，這給反壟斷執(zhí)法機關掌握其發(fā)展規(guī)律增加難度，容易造成把控不精準，使得執(zhí)法機關不敢也不能貿(mào)然開展執(zhí)法活動?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的經(jīng)濟活動變化萬千，在對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者實施的各類行為的競爭效果明確分辨之前，執(zhí)法者一般不能夠確定該行為是否會對市場競爭產(chǎn)生負面影響，如若某些利好于市場競爭的行為被執(zhí)法者禁止，會導致執(zhí)法錯誤。尤其是我國現(xiàn)階段互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟正在高速發(fā)展，其中涉及的各類經(jīng)營主體、消費者眾多，影響的社會利益和個人利益廣泛，一旦執(zhí)法錯誤可能會給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造成困境，并為之付出高額的成本代價。

（二）認定濫用市場支配地位的思路上，任一環(huán)節(jié)失誤將導致證明過程失敗

我們通常認定濫用市場支配地位的思路是：第一步明確相關市場，第二步明晰經(jīng)營者是不是具備市場支配地位，第三步辨別該行為是不是濫用行為。顯然此種認定思路非常清晰明了，也是環(huán)環(huán)相扣的，具備高度的邏輯性，即后一步分析必須以前一步分析為基礎和前提，一旦前一環(huán)節(jié)不能明確界定或明晰，就無法開展下一步的分析和判斷?；蛘呤钱斍耙画h(huán)的信息提供不夠精準可靠的時候，認定過程就容易發(fā)生偏差，一個步驟的錯誤意味著下一個步驟無法進行或必然發(fā)生錯誤，進而導致結(jié)論的認定是錯誤的。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)特性，讓我們通常認定思路的實現(xiàn)變得更加困難，相關市場多樣性、支配地位認定因素復雜性、阻卻違法事由明確性、互聯(lián)網(wǎng)濫用行為的隱蔽性，都使得認定的三個步驟推進難度增加，而互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者有可能將三個步驟變?yōu)椤叭齻€護身符”，執(zhí)法機關對濫用市場支配地位行為的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者認定變得異常困難，必須“謹小慎微”“步步為營”，否則將一步錯步步錯，導致滿盤皆輸?shù)木置?，反而讓濫用行為的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者得以逃脫反壟斷制裁。

四、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)濫用市場支配地位法律規(guī)制的完善建議

（一）互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關市場界定方法和因素的修正

相關市場界定作為反壟斷規(guī)制的邏輯起點，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中也不例外，基于雙邊市場特性，我們可以從以下方面進行完善。第一，認真區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者類型，在反壟斷審查相關互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者時，對其提供的商品或服務屬于單邊市場還是雙邊市場進行判定。當屬于雙邊市場但由于網(wǎng)絡外部效應較小的時候，界定相關市場時使用傳統(tǒng)方法是可行的；當屬于雙邊市場且網(wǎng)絡外部效應明顯時，就需要審慎區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的類型，避免互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者所屬的相關市場范圍被界定得偏大或偏小。第二，綜合使用界定相關市場的方法，需求、供給替代分析和假定壟斷者測試能夠在定性和定量上為我們提供界定相關市場的方法手段，但是遇到不同的市場，要求執(zhí)法者要選擇最恰當?shù)姆椒ㄟM行界定。相關市場內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者們競爭的焦點在于吸引用戶注意力，落腳點在于技術創(chuàng)新，使得市場的動態(tài)性變得很強，因此在定性分析上更有優(yōu)勢的供給替代是更為適合互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關市場界定。第三，多因素考量界定相關市場，大部分互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的經(jīng)營方式是向一方用戶免費提供，以此吸納大量注冊用戶，在從另一方用戶支付的廣告、平臺管理費用等方面營利，多方主體的共同介入，使得相關市場要對更多方面的因素進行界定，不再僅僅局限于價格因素，還應該考量諸如行業(yè)競爭力度、商品和服務創(chuàng)新能力等因素。

（二）互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)支配地位認定方法和因素的新增

創(chuàng)新性是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主要的競爭環(huán)節(jié)，受制于多種網(wǎng)絡效應，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)市場結(jié)構(gòu)具有較強的動態(tài)性。那么，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中多數(shù)以市場份額為主要考量的認定方式，就不能夠直接在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中套用。分析認定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者是不是具備市場支配地位，可以從以下方面綜合分析。第一，對整體市場份額進行測算?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營者在市場中所占據(jù)的份額，應當是整體而全面的測算。例如，智能手機普及率和使用率的極速提升，致使手機提供的各項產(chǎn)品和服務，在某種程度上已經(jīng)開始大于計算機PC 端。因此在計算某種軟件、程序、網(wǎng)絡廣告等市場份額時，應當將手機端、電腦端的使用份額綜合計算，同時不能遺漏新的服務終端和各類應用平臺所占有的市場份額；第二，充分考量用戶使用數(shù)量。用戶市場和廣告市場是互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場中最常見的兩種。通常來講，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的主要經(jīng)營收入來自廣告市場，廣告投放用戶的多少、強弱將直接影響經(jīng)營者企業(yè)效益。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的經(jīng)營基礎則是用戶市場，互聯(lián)網(wǎng)的鎖定效應等網(wǎng)絡效應構(gòu)建的基礎條件，是能夠取得盈利的關鍵一環(huán)，是平臺經(jīng)營者的“兵家必爭之地”?；诨ヂ?lián)網(wǎng)效應的影響，用戶更加傾向于選擇用戶基數(shù)大的平臺，所以在認定互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者是不是具有市場支配地位的后續(xù)，還要充分考量用戶使用量和留存量，具體來說，可以通過用戶的活躍度，例如，每天打開軟件次數(shù)、使用時長等因素來進行量化。

（三）互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中濫用市場支配地位行為法律規(guī)制的建議

上文中，探討了現(xiàn)階段法律規(guī)制的不足，為對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者濫用市場支配地位行為進行更有效的法律規(guī)制，我們就必須對現(xiàn)有困境進行破解。

第一，對“三步驟”認定的思路進行調(diào)整。這種單項推導的形式，面對太多的客觀不確定性，面臨結(jié)果不能導出的風險。那么引入交叉檢驗機制，使得直接認定成為可能，就變得有意義。具體而言，這種交叉檢驗機制就是，考察不具有涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺相似地位的其他互聯(lián)網(wǎng)平臺，分析這些其他的互聯(lián)網(wǎng)平臺是否也敢于從事類似于涉案互聯(lián)網(wǎng)平臺的行為［2］。若如，不具備類似地位的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者敢去實施該行為，那么涉案經(jīng)營者的行為就不是基于其支配地位作出的，也就不構(gòu)成濫用行為。反之，不具備類似地位的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者不敢或不能去實施該行為，因為一旦實施該行為可能會遭到市場反噬，那么涉案經(jīng)營者極大可能性是具備市場支配地位的。在《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》征求意見的階段，第四條規(guī)定的“在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充分，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者實施了壟斷行為”是對通常“三步驟”認定思路進行的突破，越過對相關市場的界定，直接認定壟斷行為。遺憾的是，在正式文稿發(fā)布時，此條款被刪除。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展，該領域反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗不斷豐富，引入交叉檢驗機制，進行直接認定，將會起到積極作用。

第二，對具體濫用市場支配地位行為進行規(guī)制。社會廣泛關注的互聯(lián)網(wǎng)熱點大數(shù)據(jù)“殺熟”“二選一”問題，民眾在面對此類行為時，明顯帶有仇視情緒，對此類行為是“深惡痛絕”的。但是當大數(shù)據(jù)“殺熟”“二選一”成為反壟斷問題時，則需要依據(jù)反壟斷法律法規(guī)判斷其是不是具備違法性，法律認定程序應該是嚴格的。因此在規(guī)制社會高度關注的某些行為時，執(zhí)法機關要審慎地從各類行為本質(zhì)屬性出發(fā)，避免使用含有負面性標簽化的術語在正式法律文本中出現(xiàn)，這將容易誤導普通民眾對該行為違法性的認識，形成先入為主的觀念，自發(fā)地就進行“有罪推定”。在價格歧視的認定里，反壟斷法規(guī)定為“沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”，其中對“條件相同”并沒有進行準確的界定，對于到底是時間上還是空間上的條件，還是交易相對人本身的條件都缺乏指導，因此在立法上可以對此類的模糊性表述進行界定或解釋。