賈曉凡

沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110870

商標(biāo)的反向混淆作為一種新的侵權(quán)形式，我國立法還處于空白的階段。有關(guān)反向混淆的探索從未停止，但由于反向混淆本身的特殊性致使商標(biāo)侵權(quán)在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)救濟(jì)措施方面沒有形成共識(shí)。商品交易是市場(chǎng)運(yùn)行必不可少的環(huán)節(jié)，商標(biāo)對(duì)商品來說又是必不可少的，所以對(duì)商標(biāo)反向混淆侵權(quán)行為的規(guī)制迫在眉睫。

一、商標(biāo)反向混淆理論來源

商標(biāo)混淆理論指商標(biāo)是經(jīng)營者用來將自己的商品或者服務(wù)與他人相區(qū)分，通過商標(biāo)在經(jīng)營者與消費(fèi)者之間建立信任的關(guān)系。保護(hù)商標(biāo)的核心也是維護(hù)商標(biāo)本身幫助消費(fèi)者辨別的作用，使得消費(fèi)者在購買時(shí)不發(fā)生混淆誤認(rèn)。判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)就是在判斷商標(biāo)標(biāo)志會(huì)不會(huì)使得消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)知從而混淆商品或服務(wù)的來源。

商標(biāo)混淆的出現(xiàn)使得這種聯(lián)系被阻斷，反向混淆最初是在1918 年由美國大法官霍姆斯提出，［1］直至1977 年的Bigfoot 商標(biāo)案反向混淆被正式認(rèn)可。在此案中被告G 公司在與原告B 公司協(xié)商不成后，便利用其公司經(jīng)濟(jì)實(shí)力遠(yuǎn)超原告B 公司的優(yōu)勢(shì)，花費(fèi)巨額宣傳使用Bigfoot 商標(biāo)，一度使得消費(fèi)者認(rèn)為原告生產(chǎn)的帶有Bigfoot 商標(biāo)的產(chǎn)品是來自被告G 公司。法院在判決中認(rèn)定被告的行為構(gòu)成了反向混淆，雖然沒有利用原告的知名度，但仍造成了相關(guān)公眾的混淆，具有不正當(dāng)性。Bigfoot 商標(biāo)案有了定論之后，關(guān)于商標(biāo)反向混淆的概念便開始被世界各國接受、適用。

二、商標(biāo)反向混淆的特殊性

商標(biāo)混淆是指消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的來源發(fā)生誤認(rèn)，在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下購買了不符本意的商品。反向混淆是指在后商標(biāo)的使用者投入大量物力、財(cái)力，使得在后商標(biāo)具有較高的知名度、市場(chǎng)價(jià)值，并且在此過程中會(huì)引導(dǎo)消費(fèi)者認(rèn)為在先商標(biāo)的商品是來自在后商標(biāo)的使用者或者認(rèn)為這兩個(gè)商品生產(chǎn)來源之間存在某種特定的聯(lián)系。［2］消費(fèi)者錯(cuò)誤地認(rèn)為是在先商標(biāo)搭便在后商標(biāo)。

（一）在先權(quán)人存在擴(kuò)大侵權(quán)損害意圖

由于反向混淆中不存在“搭便車”的行為，對(duì)于被侵權(quán)人來說并沒有財(cái)產(chǎn)性的利益損失。相較于傳統(tǒng)混淆來說，反向混淆中請(qǐng)求停止侵權(quán)沒有緊迫性。在此種情況下又會(huì)衍生出一些權(quán)利人“反向利用”這一混淆行為。反向混淆行為涉及的使用雙方通常是經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊的企業(yè)。在后使用者是經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的企業(yè)，通過投資等方式將商標(biāo)的知名度擴(kuò)大，那么各方面實(shí)力較弱的在先使用者，就會(huì)繼續(xù)利用知名度已經(jīng)提高的商標(biāo)從而維持自身的經(jīng)營。例如“藍(lán)色風(fēng)暴”案，被告某事公司使用原告的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)。在該案中原告是一個(gè)不知名的小企業(yè)，而某事公司具有強(qiáng)大的市場(chǎng)地位，那么就極有可能出現(xiàn)原告利用被告提升商標(biāo)知名度的行為來維持自身的經(jīng)營。

除此之外還存在故意不維權(quán)以此獲取高額的侵權(quán)損失。在后使用者在投入大量精力將商標(biāo)打造成家喻戶曉的商標(biāo)后，相關(guān)商品或者服務(wù)的利潤會(huì)大幅度增加，在判定侵權(quán)損失時(shí)是以侵權(quán)方獲利為基礎(chǔ)進(jìn)行計(jì)算，就會(huì)使得權(quán)利人蓄意等待以獲取高額的賠償。

（二）在后使用人無“搭便車”行為

正向混淆中在后使用者利用在先使用者商標(biāo)已享有的較高聲譽(yù)、知名度，將相同或者近似的商標(biāo)使用在與在先使用者相同或者類似的商品或服務(wù)上，使得消費(fèi)者將在后使用者的商品或者服務(wù)誤認(rèn)為是在先使用者的商品或服務(wù)。在正向混淆中，在后使用者通過“搭乘”在先使用者已經(jīng)形成的商標(biāo)知名度獲取高額利益。

而反向混淆行為的不同就在于，在后使用者并沒有利用在先使用者對(duì)商標(biāo)已經(jīng)形成的商譽(yù)實(shí)施“搭便車”的行為，相反在反向混淆中在后使用者利用自身經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，通過宣傳、投資等方式使得該商標(biāo)享有了良好的聲譽(yù)。在這些大量的宣傳投資中消費(fèi)者逐漸對(duì)商標(biāo)的所有者、商品的來源產(chǎn)生混淆。由此可見反向混淆特殊性的表現(xiàn)之一就是沒有“搭便車”行為的存在。

（三）權(quán)利人的損失主要為非財(cái)產(chǎn)性損失

商譽(yù)是通過長期的經(jīng)營行為建立起來的，不是一蹴而就的，體現(xiàn)了消費(fèi)者對(duì)其商品的認(rèn)可。［2］傳統(tǒng)混淆中，侵權(quán)人為了獲取高額利潤便“搭乘”權(quán)利人的商標(biāo)信譽(yù)，并且一般情況下侵權(quán)人的產(chǎn)品質(zhì)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于權(quán)利人的商品質(zhì)量，商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)信譽(yù)受到損失，更多的是消費(fèi)者對(duì)此商品的購買欲降低，權(quán)利人的可得利益大幅度減少。

但是反向混淆不同，在這個(gè)混淆的過程中在先使用者的商譽(yù)可能并不會(huì)下降，其產(chǎn)業(yè)利潤也不會(huì)有明顯的起伏。在先使用者真正的損失是在于其本身與該商標(biāo)之間的聯(lián)系逐漸淡化。在后使用者的目的就是通過經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)阻斷商標(biāo)與在先使用者的聯(lián)系，將在先使用者在該商標(biāo)的市場(chǎng)中排除。一旦該商標(biāo)被在后使用者所掌控，在先使用者很難再次進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)。

（四）商標(biāo)最基本的識(shí)別來源功能減損

從對(duì)反向混淆與正向混淆的區(qū)分能推斷出二者是相反的行為，這兩種行為的最大區(qū)別就是消費(fèi)者誤認(rèn)的方向是完全相反的。在反向混淆中，消費(fèi)者將權(quán)利人的商品誤認(rèn)為是侵權(quán)人的商品，商品來源卻發(fā)生了混淆。商標(biāo)最基本的功能就是識(shí)別商品的來源，在反向混淆中消費(fèi)者對(duì)商品的來源已經(jīng)有了錯(cuò)誤的認(rèn)知，商標(biāo)的基本功能被破壞，長此以往商標(biāo)與權(quán)利人之間的關(guān)系便會(huì)消滅。

三、我國商標(biāo)反向混淆規(guī)制困境

（一）商標(biāo)反向混淆規(guī)定存在缺口

法律總是落后于社會(huì)的發(fā)展，商標(biāo)侵權(quán)形式多種多樣，現(xiàn)階段的法律無法規(guī)制所有類型的侵權(quán)行為，反向混淆便處于法律規(guī)定的空白地帶。而我國實(shí)行制定法，法律都是以成文的形式規(guī)定，反向混淆沒有相關(guān)的成文規(guī)定，一旦產(chǎn)生相關(guān)糾紛，對(duì)于司法實(shí)踐來說便沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。迄今為止只有在2011 年江蘇高院發(fā)布的商標(biāo)權(quán)糾紛的審理指南中對(duì)反向混淆作了規(guī)定，這對(duì)今后的商標(biāo)制度發(fā)展是非常不利的，同時(shí)商品交易市場(chǎng)也會(huì)受到不良影響。

（二）商標(biāo)反向混淆認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

我國相關(guān)立法不明確，導(dǎo)致司法實(shí)踐中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，自由裁量空間較大。并且在“歐普”案中北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院并不認(rèn)可“反向混淆”的概念，其認(rèn)為在《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）中沒有將混淆單獨(dú)細(xì)分為“正向混淆”與“反向混淆”，只要公眾對(duì)商品來源發(fā)生混淆，就可以適用《商標(biāo)法》第五十七條予以規(guī)制，沒必要再新生一個(gè)“反向混淆”的概念。

司法實(shí)踐中，部分法院雖然認(rèn)同反向混淆的理論，但是在具體判定反向混淆時(shí)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上又出現(xiàn)了分歧。例如，有些法院認(rèn)為被侵權(quán)的商標(biāo)如果沒有實(shí)際使用，只是持有商標(biāo)，那么不構(gòu)成混淆；但有些法院在實(shí)際的裁定中沒有將商標(biāo)是否使用作為標(biāo)準(zhǔn)，而是認(rèn)為只要權(quán)利人合法持有此商標(biāo)，那么被侵權(quán)人的行為就會(huì)構(gòu)成混淆。如此，在反向混淆的認(rèn)定中是否應(yīng)當(dāng)將“商標(biāo)實(shí)際使用”作為標(biāo)準(zhǔn)之一不明確。除此之外，在商標(biāo)的顯著性、知名度，混淆是現(xiàn)實(shí)混淆還是可能混淆等多方面的認(rèn)定上均存在差異。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，就會(huì)出現(xiàn)同案不同判的情形，不利于商標(biāo)法司法實(shí)踐的進(jìn)行。

（三）侵權(quán)救濟(jì)方式不合理

現(xiàn)階段對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)糾紛的法律救濟(jì)途徑主要參照民事侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任的方式，包括停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響、賠禮道歉。但是法院在處理商標(biāo)糾紛的救濟(jì)方式的適用上存在很大問題，即絕對(duì)化地適用“停止侵權(quán)”救濟(jì)方式。但在詳細(xì)分析了反向混淆行為本身的特殊性后，發(fā)現(xiàn)絕對(duì)化的適用停止侵權(quán)不是最佳的救濟(jì)途徑。

首先不符合經(jīng)濟(jì)效益原則，涉案商標(biāo)是在侵權(quán)人的悉心經(jīng)營之下才得以取得較高的商譽(yù)，在這個(gè)過程中被侵權(quán)人并沒有付出過多的精力，如果直接采用停止侵權(quán)即停止使用涉案商標(biāo)，對(duì)于侵權(quán)人來說經(jīng)濟(jì)損失過重，不符合經(jīng)濟(jì)效益原則，同時(shí)一些惡意權(quán)利人利用自己在先注冊(cè)這一理由，濫用商標(biāo)權(quán)，故意不維護(hù)自己的權(quán)利，待侵權(quán)人的商標(biāo)價(jià)值達(dá)到頂峰之時(shí)再提起侵權(quán)訴訟，也就是常說的“放水養(yǎng)魚”。

其次，有可能會(huì)出現(xiàn)惡意注冊(cè)商標(biāo)的現(xiàn)象。在反向混淆的案件中，原告的勝訴率很高并且得到的賠償數(shù)額也是巨大的。這就會(huì)促使惡意搶注商標(biāo)，囤積大量商標(biāo)進(jìn)行倒賣賺取利潤，這嚴(yán)重破壞了商標(biāo)行業(yè)的正常運(yùn)行。

四、商標(biāo)反向混淆侵權(quán)規(guī)制對(duì)策

（一）商標(biāo)反向混淆侵權(quán)行為法定

商標(biāo)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的地位越發(fā)重要，侵犯商標(biāo)權(quán)的行為均應(yīng)當(dāng)被法律予以規(guī)制。商標(biāo)法中已經(jīng)對(duì)正向混淆作了有關(guān)規(guī)定，但是僅有對(duì)正向混淆行為的規(guī)制是不夠的，無法涵蓋到新出現(xiàn)的反向混淆行為。反向混淆與正向混淆還是存在較大的區(qū)別，僅從“商標(biāo)聲譽(yù)由誰創(chuàng)造提升”這一點(diǎn)就可以發(fā)現(xiàn)，二者之間的侵權(quán)原理是不同的，反向混淆不可能由正向混淆的法律規(guī)定規(guī)制。

關(guān)于反向混淆的侵權(quán)行為可以由《商標(biāo)法》的實(shí)施條例類文件進(jìn)行具體規(guī)定。例如，在實(shí)施條例中對(duì)商標(biāo)混淆行為進(jìn)行詳細(xì)劃分，包括正向混淆、反向混淆，并分別針對(duì)各個(gè)混淆行為的特殊性制定更適合的法律規(guī)定。除此之外，可以考慮在《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）之中加入相關(guān)的法律規(guī)定，因?yàn)榉聪蚧煜袨橥瑫r(shí)也涉及到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中予以規(guī)定也是具有合理性的。

對(duì)反向混淆行為規(guī)制的目的應(yīng)當(dāng)更加偏向保護(hù)中小型企業(yè)，在此種侵權(quán)行為中侵權(quán)方利用自己的市場(chǎng)地位打壓中小企業(yè)，這不符合市場(chǎng)運(yùn)行的發(fā)展趨勢(shì)，由此希望能通過法律的規(guī)制調(diào)整，使得市場(chǎng)主體都能處于公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中。

（二）統(tǒng)一商標(biāo)反向混淆認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)和商品或者服務(wù)的近似是產(chǎn)生混淆的前提，同時(shí)也是侵權(quán)認(rèn)定的實(shí)質(zhì)條件。并且在《商標(biāo)法》的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中都將商標(biāo)近似和商品或者服務(wù)類似作為了混淆認(rèn)定的條件。因此在反向混淆的認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)首先對(duì)商標(biāo)以及商品、服務(wù)進(jìn)行判斷，是否構(gòu)成近似和類似，只有在商標(biāo)近似和商品服務(wù)類似的情況下，再進(jìn)行下一步是否構(gòu)成混淆的認(rèn)定。

需要注意的是，對(duì)于何種情形構(gòu)成近似也需要進(jìn)行統(tǒng)一。在判斷的過程中不能僅從商標(biāo)標(biāo)志本身的字形、圖案判斷，還要考慮到相關(guān)公眾的一般注意力。商標(biāo)是將信息傳遞到消費(fèi)者，在近似的判斷中要考慮相關(guān)公眾是否認(rèn)為近似。也即在判斷近似時(shí)兩步走：首先客觀判斷兩商標(biāo)的外觀。從字形、字義、圖案等多方面進(jìn)行部分與整體比對(duì)，如果僅存在細(xì)微的差異，則兩商標(biāo)客觀上是近似的；其次以相關(guān)公眾的角度進(jìn)行判斷，此時(shí)的判斷是從公眾主觀角度，模擬實(shí)際消費(fèi)過程，如果有較大的可能性會(huì)出現(xiàn)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，那么結(jié)合客觀判斷結(jié)果就可以認(rèn)定為是近似。

混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)。［3］在混淆性方面，商標(biāo)的顯著性是判定的重要標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)的顯著性直接決定了混淆的可能性。商標(biāo)的顯著性意味著此商標(biāo)在眾多商標(biāo)中的不同，顯著性越強(qiáng)的商標(biāo)越不容易發(fā)生混淆，因?yàn)樯虡?biāo)具有足夠的顯著性，相關(guān)公眾足夠了解該商標(biāo)，如此對(duì)該商標(biāo)產(chǎn)生混淆的可能性大大降低。

不可否認(rèn)，對(duì)于混淆的判斷不能單從顯著性這一點(diǎn)認(rèn)定，除此之外公眾認(rèn)知能力、商品或者服務(wù)的價(jià)值、銷售途徑等都是混淆認(rèn)定的考慮因素?；煜呐袛嗖皇菃渭兊氖聦?shí)問題或者法律問題，是一個(gè)復(fù)雜的結(jié)合體。在司法實(shí)踐中需要主客觀相結(jié)合判斷，又需要站在公眾角度考慮，同時(shí)還要對(duì)該商品或者服務(wù)在市場(chǎng)中的情況進(jìn)行分析。

（三）矯治“停止侵害”救濟(jì)方式的絕對(duì)化傾向

反向混淆是一種特殊的侵權(quán)方式，在此種行為下存在三方權(quán)利博弈的情況，如果依舊照搬停止侵權(quán)的救濟(jì)方式，反而會(huì)本末倒置。首先，規(guī)制反向混淆侵權(quán)行為的宗旨是防止“大魚吃小魚”。［4］如果直接采用停止侵權(quán)，那么對(duì)于被侵權(quán)人來說前期投資毫無意義，并且，涉案商標(biāo)此時(shí)的商譽(yù)是由被侵權(quán)人一手打造的，判令被侵權(quán)人停止使用涉案商標(biāo)不符合經(jīng)濟(jì)效益原則；其次，停止侵權(quán)措施的目的是將商標(biāo)與權(quán)利人之間的聯(lián)系重新建立，但是經(jīng)過侵權(quán)人對(duì)商標(biāo)的運(yùn)營已經(jīng)使得消費(fèi)者將該商標(biāo)與侵權(quán)人之間建立了聯(lián)系，盡管該商標(biāo)由權(quán)利人使用，也很難在市場(chǎng)中重新建立聯(lián)系。［5］基于種種因素，應(yīng)當(dāng)改變對(duì)“停止侵權(quán)”的絕對(duì)適用，而是采取其他的有效措施使得各主體的利益達(dá)到平衡。

五、結(jié)語

商標(biāo)是經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的產(chǎn)物，伴隨著商標(biāo)發(fā)展，反向混淆產(chǎn)生。商標(biāo)反向混淆是一種新的侵權(quán)形式，有關(guān)反向混淆的討論一直未停止但也并沒有達(dá)成一致。反向混淆不同于正向混淆，其更具有特殊性、隱蔽性，正向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、救濟(jì)方式不能全盤適用，并且近年來反向混淆的案例逐漸增多，立法者必須要做出回應(yīng)。商標(biāo)反向混淆規(guī)則的建立是一個(gè)不斷探索的過程，在這個(gè)過程中需要立法者、司法者的不斷改進(jìn)。