吳偉光

（清華大學法學院，北京 100084）

中共中央、國務院2022 年12 月2 日發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》要求推動企業(yè)數(shù)據(jù)的確權(quán)授權(quán)機制。因為沒有明確的財產(chǎn)權(quán)保護，圍繞著數(shù)據(jù)產(chǎn)生、維護和利用的相關(guān)各方就無法形成確定的法律關(guān)系，就會損害各方利用數(shù)據(jù)的積極性，所以對數(shù)據(jù)正確賦權(quán)已是重要的產(chǎn)業(yè)政策要求。〔1〕國務院發(fā)布的《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃》（國發(fā)〔2021〕29 號）所確立的發(fā)展目標之一是：“數(shù)據(jù)要素市場化建設(shè)成效顯現(xiàn)，數(shù)據(jù)確權(quán)、定價、交易有序開展，探索建立與數(shù)據(jù)要素價值和貢獻相適應的收入分配機制，激發(fā)市場主體創(chuàng)新活力?！蹦壳坝嘘P(guān)研究對信息與數(shù)據(jù)屬于不同的權(quán)利客體以及兩者承載著不同法益這一點基本達成共識，〔2〕參見紀海龍：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》，載《法學研究》2018 年第6 期；錢子瑜：《論數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)建》，載《法學家》2021 年第6 期。但對數(shù)據(jù)應以何種財產(chǎn)權(quán)進行保護爭議很大。有以所有權(quán)來保護的主張，〔3〕參見紀海龍：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》，載《法學研究》2018 年第6 期。有以知識產(chǎn)權(quán)來保護的主張，〔4〕參見崔國斌：《大數(shù)據(jù)有限排他權(quán)的基礎(chǔ)理論》，載《法學研究》2019 年第5 期。有設(shè)置數(shù)據(jù)使用權(quán)的主張，〔5〕參見高富平：《數(shù)據(jù)流通理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)》，載《中外法學》2019 年第6 期。也有些學者提出對數(shù)據(jù)的保護應該有復雜的財產(chǎn)權(quán)設(shè)計，〔6〕參見龍衛(wèi)球：《再論企業(yè)數(shù)據(jù)保護的財產(chǎn)權(quán)化路徑》，載《東方法學》2018 年第3 期。如數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)、數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)用益權(quán)或以“權(quán)利束”保護數(shù)據(jù)法益等。〔7〕參見申衛(wèi)星：《論數(shù)據(jù)用益權(quán)》，載《中國社會科學》2020 年第11 期；龍衛(wèi)球：《數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建及其體系研究》，載《政法論壇》2017 年第4 期；王利明：《論數(shù)據(jù)權(quán)益：以“權(quán)利束”為視角》，載《政治與法律》2022 年第7 期。

企業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)主要有三方面的問題：一是數(shù)據(jù)權(quán)利主體是誰？二是數(shù)據(jù)權(quán)利的客體是什么？三是數(shù)據(jù)權(quán)利的內(nèi)容是什么？其中確定數(shù)據(jù)權(quán)利的客體是最為關(guān)鍵和困難的問題，因為權(quán)利客體是權(quán)利關(guān)系中所競爭的利益所在，也是區(qū)分不同種類權(quán)利性質(zhì)的關(guān)鍵。目前所有支持向數(shù)據(jù)賦權(quán)的研究都明示或默示地將數(shù)據(jù)或者數(shù)據(jù)集合作為數(shù)據(jù)權(quán)利的客體，這是計算機時代以Cd-ROM 為數(shù)據(jù)載體的數(shù)據(jù)觀，在網(wǎng)絡(luò)與大數(shù)據(jù)技術(shù)環(huán)境中，數(shù)據(jù)不再是存在于某一個介質(zhì)中的靜止和固定化的數(shù)據(jù)集合，而是分散化、實時產(chǎn)生和不斷累積與變化的數(shù)據(jù)。在這種新的技術(shù)環(huán)境中，數(shù)據(jù)的抽象性、變動性、隱蔽性、無法公示性、無法識別性以及無法控制性等特征，使學者們設(shè)計的這些權(quán)利構(gòu)想無法落實。

筆者反對網(wǎng)絡(luò)用戶對其在網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)享有權(quán)利的主張，主張在網(wǎng)絡(luò)與大數(shù)據(jù)技術(shù)環(huán)境中，數(shù)據(jù)權(quán)利的主體應該是產(chǎn)生和控制數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺的所有人即網(wǎng)絡(luò)企業(yè)，數(shù)據(jù)權(quán)利的客體是產(chǎn)生、存儲、控制和管理數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺，針對數(shù)據(jù)的專有權(quán)是以網(wǎng)絡(luò)平臺為客體的財產(chǎn)性支配權(quán)即網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)，網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的內(nèi)容包括對網(wǎng)絡(luò)平臺和其內(nèi)部數(shù)據(jù)的控制、使用、收益和處分四項權(quán)能。網(wǎng)絡(luò)企業(yè)作為網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)人通過網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)的占有、使用、收益和處分的目的，并對數(shù)據(jù)中所包含的其他法益承擔相應的保護義務。

一、將數(shù)據(jù)直接作為權(quán)利客體的困難

（一）將數(shù)據(jù)直接作為所有權(quán)客體的困難

有學者主張對數(shù)據(jù)直接賦予類似所有權(quán)這樣的絕對權(quán)，〔8〕參見紀海龍：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》，載《法學研究》2018 年第6 期。有學者指出當數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)實際處于控制狀態(tài)時便對數(shù)據(jù)產(chǎn)生了合法使用的權(quán)利，〔9〕參見高富平：《數(shù)據(jù)流通理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)》，載《中外法學》2019 年第6 期。有學者進一步提出數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的客體是客觀存在的數(shù)據(jù)，權(quán)利的取得依據(jù)是數(shù)據(jù)的合法收集行為，權(quán)利主體應該是數(shù)據(jù)的合法收集者，權(quán)利內(nèi)容包括控制、使用、收益和處分等四項?！?0〕參見錢子瑜：《論數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)建》，載《法學家》2021 年第6 期。這些主張有其合理的一面，但主要缺陷是將數(shù)據(jù)直接作為權(quán)利的客體，仍然是Cd-ROM 技術(shù)背景下的數(shù)據(jù)權(quán)利觀，在網(wǎng)絡(luò)與大數(shù)據(jù)技術(shù)環(huán)境下，數(shù)據(jù)的抽象性、分散性、動態(tài)性、不可識別和不可控制等特征使數(shù)據(jù)本身無法提供較為精確的權(quán)利信息，無法滿足數(shù)據(jù)所有權(quán)的客體和權(quán)利內(nèi)容應準確和公開的要求，而“權(quán)利有清楚的界定是市場交易的先決條件”?！?1〕［美］科斯：《聯(lián)邦傳播委員會》，轉(zhuǎn)引自張五常：《經(jīng)濟解釋（2014 年增訂本）》，中信出版社2015 年版，第240 頁。

大數(shù)據(jù)技術(shù)下的數(shù)據(jù)是以代碼形式存在于網(wǎng)絡(luò)中的，因此才能夠被計算機處理、存儲和在網(wǎng)絡(luò)中傳輸，如果這些數(shù)據(jù)都存儲于Cd-ROM 這樣的固定媒介中，通過版權(quán)或者數(shù)據(jù)庫權(quán)益就可以保護，就不會出現(xiàn)今天所要討論的問題。在業(yè)界所稱的web1.0 時期，由于個人終端和網(wǎng)絡(luò)能力的限制，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的數(shù)據(jù)主要存在于企業(yè)的服務器上，網(wǎng)絡(luò)用戶通過登錄其服務器來接觸和使用這些數(shù)據(jù)。但到了以“p2p”商業(yè)模式為標志的web2.0 時期，數(shù)據(jù)便不再只存儲于企業(yè)的服務器上，而是可以分散在各個網(wǎng)絡(luò)用戶的終端上，這些數(shù)據(jù)從物理意義上看是存儲于個人計算機硬盤上，但從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)意義上看是被網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的應用程序所控制?！?2〕Web1.0 是個人電腦時代的互聯(lián)網(wǎng)，用戶利用web 瀏覽器通過門戶網(wǎng)站，單向獲取內(nèi)容，主要進行瀏覽、搜索等操作。用戶只是被動接受內(nèi)容，沒有互動體驗。Web2.0 指的是一個利用Web 的平臺，由用戶主導而生成的內(nèi)容互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品模式，為了區(qū)別傳統(tǒng)由網(wǎng)站雇員主導生成的內(nèi)容而被定義為第二代互聯(lián)網(wǎng)。Web2.0 對應的是移動互聯(lián)網(wǎng)，用戶不再只是內(nèi)容接收方，可以在線閱讀、點評、制造內(nèi)容，成為內(nèi)容的提供方，還可以與其他用戶進行交流溝通。提供服務的網(wǎng)絡(luò)平臺成為中心和主導，聚集起海量網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)。以這種狀態(tài)的數(shù)據(jù)作為權(quán)利客體時，如何確定這些數(shù)據(jù)的存在和對外公示這些數(shù)據(jù)是目前學界各種主張的共同困難。為此，有學者不支持將數(shù)據(jù)作為民事權(quán)利的客體，因為數(shù)據(jù)沒有確定性或者特定性特征，缺乏獨立性，也不是民事法律客體中的無形物，并且有數(shù)據(jù)作為客體與民法中客體的實體權(quán)表彰功能不相契合等理由；〔13〕參見梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016 年第9 期；韓旭至：《數(shù)據(jù)確權(quán)的困境及破解之道》，載《東方法學》2020 年第1 期。也有學者主張對于數(shù)據(jù)只能適用責任原則，而不需要直接賦權(quán)，尤其應淡化所有權(quán)而強調(diào)使用權(quán)?！?4〕參見周漢華：《數(shù)據(jù)確權(quán)的誤區(qū)》，載《法學研究》2023 年第2 期。這說明，向數(shù)據(jù)直接賦權(quán)的弊端和不切實際，已被學者們發(fā)現(xiàn)，但如果對數(shù)據(jù)權(quán)益沒有明確的權(quán)利保護，則會進一步加大對反不正當競爭法中的一般條款的依賴來保護與數(shù)據(jù)相關(guān)的法益，且無法有效構(gòu)建出“數(shù)據(jù)權(quán)利—數(shù)據(jù)義務—數(shù)據(jù)責任”的法律體系，因為數(shù)據(jù)中包含多重法益，這些法益的直接義務主體和責任主體是數(shù)據(jù)權(quán)利人?！?5〕參見申衛(wèi)星：《數(shù)據(jù)確權(quán)之辯》，載《比較法研究》2023 年第3 期。

另外，這些數(shù)據(jù)在大多數(shù)情況下都是動態(tài)變化的，其內(nèi)容是動態(tài)變化的，其所存儲的物理媒介也是動態(tài)變化的，因此網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)在內(nèi)容上和邊界上都是動態(tài)變化的。財產(chǎn)權(quán)制度是一套規(guī)范人的行為的信息，他人能夠尊重某財產(chǎn)權(quán)的條件是他們能夠清晰識別權(quán)利的客體以及理解財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。由于他人無法直接接觸和讀取數(shù)據(jù)，對數(shù)據(jù)直接賦權(quán)的制度就無法轉(zhuǎn)變成行為人可以識別和理解的規(guī)范信息，通過數(shù)據(jù)賦權(quán)來促進數(shù)據(jù)交易和使用的目的也就無法實現(xiàn)。正如科斯所指出的，“市場交易不是物品交換那么簡單，而是權(quán)利的買賣，而如果這些權(quán)利沒有界定，物品或資產(chǎn)不能在市場成交”?！?6〕參見張五常：《經(jīng)濟解釋（2014 年增訂本）》，中信出版社2015 年版，第748 頁。因此必須在數(shù)據(jù)和行為人之間找到一個信息媒介，能夠?qū)⑻幱诰W(wǎng)絡(luò)應用層的機器閱讀的數(shù)據(jù)和作為行為信息的權(quán)利規(guī)范連接起來，被自然人理解，這就是筆者所主張的以網(wǎng)絡(luò)平臺代替數(shù)據(jù)作為數(shù)據(jù)權(quán)利客體的理由。

（二）將數(shù)據(jù)作為知識產(chǎn)權(quán)客體的困難

數(shù)據(jù)的存在形式類似于無形財產(chǎn)，且一些國家曾將數(shù)據(jù)匯編或者數(shù)據(jù)庫作為版權(quán)保護的客體，〔17〕歐盟《數(shù)據(jù)庫保護指令》（dIRECTIVE 96/9/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT ANd OF THE COUNCIL of 11 March 1996 on the legal protection of databases）第1 條第2 項規(guī)定：“數(shù)據(jù)庫是以某種系統(tǒng)或者方式組合在一起的作品、數(shù)據(jù)或者其他資料的集合，它們能夠獨立地以電子或者其他方式被接觸。”《德國著作權(quán)法》第87 條a 項亦有類似規(guī)定。因此繼續(xù)通過知識產(chǎn)權(quán)路徑來保護數(shù)據(jù)是比較容易想到的方案?！?8〕參見呂炳斌：《個人信息權(quán)作為民事權(quán)利之證成：以知識產(chǎn)權(quán)為參照》，載《中國法學》2019 年第4 期；崔國斌：《大數(shù)據(jù)有限排他權(quán)的基礎(chǔ)理論》，載《法學研究》2019 年第5 期。以數(shù)據(jù)匯編或者Cd-ROM為載體形式的數(shù)據(jù)，因為載體是有形的，數(shù)據(jù)內(nèi)容是固定的，所以還是可以作為知識產(chǎn)權(quán)客體來保護的，盡管在識別侵權(quán)行為是否發(fā)生時已有一定的困難?！?9〕例如，在美國的Feist Publications, Inc.v.Rural Tel.Serv.Co., 499 U.S.340 （1991） 案中，原告在其電話簿數(shù)據(jù)中埋設(shè)了一些虛假數(shù)據(jù)，以此證明被告實施了對其數(shù)據(jù)的復制行為。然而，通過知識產(chǎn)權(quán)保護網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)有著難以克服的困難。

首先，知識產(chǎn)權(quán)是一種法定財產(chǎn)權(quán)，需要向公眾公示其權(quán)利客體的準確信息，否則他人無法自覺尊重相應的知識產(chǎn)權(quán)。因此，獲得專利保護的技術(shù)方案的內(nèi)容需要通過專利文件加以準確的表述、固定并全國性公示；獲得注冊商標專用權(quán)的標識需要有顯著性和穩(wěn)定的表達，并且公示，權(quán)利人不得對注冊標識進行隨意改動；獲得版權(quán)保護的作品也是在完成后且表達出來時才能獲得保護，有些國家的法律例如歷史上的《美國版權(quán)法》第102 條（a）項和第408 條對作品還有固定和登記的要求。如果將數(shù)據(jù)作為知識產(chǎn)權(quán)客體來保護，那么如何將網(wǎng)絡(luò)中處于網(wǎng)絡(luò)應用層而非內(nèi)容層的動態(tài)和分散的數(shù)據(jù)加以固定和公示，是無法解決的問題。

其次，如果通過知識產(chǎn)權(quán)來保護數(shù)據(jù)，那么只有使用人對知識產(chǎn)權(quán)客體的使用行為是公開的并能夠被發(fā)現(xiàn)和識別，權(quán)利人才可能追究侵權(quán)人的責任。例如，商標侵權(quán)中的所謂“雙相同”或者“相似”侵權(quán)判斷標準，版權(quán)侵權(quán)判斷中的作品實質(zhì)性相同原則以及專利侵權(quán)判斷中的包含全部技術(shù)特征原則，都需要自然人來發(fā)現(xiàn)、識別和判斷這些侵權(quán)信息。當知識產(chǎn)權(quán)客體被不公開使用時，對其是否侵權(quán)加以辨別和禁止的成本太高了，因而往往以版權(quán)法中的個人使用是合理使用，以及專利法將非生產(chǎn)經(jīng)營目的的個人制造與使用專利權(quán)客體的行為排除在專利侵權(quán)之外等制度安排，加以合法化。然而，對網(wǎng)絡(luò)中數(shù)據(jù)的使用是在網(wǎng)絡(luò)應用層通過應用程序進行的，數(shù)據(jù)所有人很難直接發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人在市場上或者公開場合使用自己的數(shù)據(jù)，目前所發(fā)生的有關(guān)數(shù)據(jù)侵權(quán)的訴訟中，很少進行過所謂數(shù)據(jù)對比的舉證過程，而是以被告是否存在未經(jīng)允許進入原告的網(wǎng)絡(luò)平臺的行為來主張其構(gòu)成不正當競爭。另外，網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)是通過機器對信息代碼化處理后自動產(chǎn)生的，并沒有所謂的具有個人特征，數(shù)據(jù)一旦離開數(shù)據(jù)產(chǎn)生者的物理控制就很難識別其來源和歸屬了。因此采納知識產(chǎn)權(quán)的路徑來保護數(shù)據(jù)是很難走得通的，這會帶來巨大的制度成本和對權(quán)利保護的不確定性，應該注意到，即使是對傳統(tǒng)版權(quán)的保護，在今天的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中也遇到了很大困難。〔20〕“復制非常昂貴，這種技術(shù)特征保護了作者的權(quán)利。但隨著復制逐漸變得廉價便利，作者的權(quán)利受到了越來越大的威脅?？茖W技術(shù)不斷發(fā)展，作者的版權(quán)不斷削弱?！保勖溃輨趥愃?萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2009 年版，第172 頁。

最后，知識產(chǎn)權(quán)客體是不具有獨占性的信息性法益，與物權(quán)客體的根本區(qū)別造成了知識產(chǎn)權(quán)體系和物權(quán)體系的分離，〔21〕“現(xiàn)行民法典把所有權(quán)的概念僅僅局限于有體物上，物權(quán)的相關(guān)規(guī)定之所以不能類推適用于無形物權(quán)，是因為人們不能從事實上排除第三人對同一智力成果的使用。”［德］ M.雷炳德：《著作權(quán)法》（2004 年第13 版），張恩民譯，法律出版社2005 年版，第74 頁。知識產(chǎn)權(quán)主要是禁止他人使用某些信息的“禁”的權(quán)利?！?2〕參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2003 年版，第28-29 頁。然而，信息不具有獨占性和排他性，權(quán)利人的私力救濟能力很小，主要依賴公力救濟來保護知識產(chǎn)權(quán)，因此制度成本很高。知識產(chǎn)權(quán)制度需要權(quán)衡制度成本與收益之間的關(guān)系，對保護的客體都有一定的品質(zhì)要求，如版權(quán)作品的獨創(chuàng)性、商標的顯著性和具有一定影響力的要求或者專利的實用性、新穎性和創(chuàng)造性要求等。如果將數(shù)據(jù)作為知識產(chǎn)權(quán)客體來保護，為了應對其公力救濟的成本而需要設(shè)定保護門檻，那么是在數(shù)據(jù)的數(shù)量上還是在數(shù)據(jù)的市場價值上設(shè)定門檻？是否需要成立專門審查機構(gòu)進行事先審查？如果像版權(quán)作品的獨創(chuàng)性那樣設(shè)定一個抽象的標準，然后由司法機關(guān)在相關(guān)案件中自由裁量，則這樣的抽象標準是否能找得到？是否會對市場造成很大的不確定性？版權(quán)作品的獨創(chuàng)性標準已經(jīng)給版權(quán)制度造成了很大困難，被形容為版權(quán)法中的幽靈?！?3〕See Gervais, daniel J.& Feist Goes Global: A Comparative Analysis Of The Notion Of Originality in Copyright Law, 49 Journal of the Copyright Society of the U.S.A.949, 949 （2002）.另外，網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)是動態(tài)和連續(xù)產(chǎn)生的，沒有所謂的完成時間，也就無法確定保護期計算的起點。并且，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的具體情形非常復雜，即使能夠計算保護期的起點，也無法回答賦予多長的保護期。如有歐洲學者指出過通過知識產(chǎn)權(quán)保護數(shù)據(jù)的困難：“盡管數(shù)據(jù)權(quán)利還沒有完全概念化，但很難想象其權(quán)利客體、范圍和歸屬足夠確定并被納入知識產(chǎn)權(quán)的行列。就客體而言，如果權(quán)利被賦予機器運行過程產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，它會保護哪些數(shù)據(jù)？是機器在一定時間范圍內(nèi)（如一小時、一分鐘或一秒鐘）產(chǎn)生的所有數(shù)據(jù)？或者是由有限的機器運行過程產(chǎn)生的所有數(shù)據(jù)（如地球檢測衛(wèi)星收集的所有數(shù)據(jù)）？”〔24〕［荷］ P.伯恩特?胡根霍爾茨：《知識產(chǎn)權(quán)體系下的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)：契合還是錯置?》，載［德］塞巴斯蒂安?絡(luò)塞等編：《數(shù)據(jù)交易：法律?政策?工具》，曹博譯，上海人民出版社2021 年版，第73 頁?？傊?，將數(shù)據(jù)納入知識產(chǎn)權(quán)體系加以保護會很困難。

（三）通過用益權(quán)保護數(shù)據(jù)的困難

有學者設(shè)計出包括數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)復雜的數(shù)據(jù)權(quán)利體系，體現(xiàn)一種以私益結(jié)構(gòu)為核心的、多層限制為包裹的復雜法律秩序構(gòu)造。〔25〕參見龍衛(wèi)球：《數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建及其體系研究》，載《政法論壇》2017 年第4 期；龍衛(wèi)球：《再論企業(yè)數(shù)據(jù)保護的財產(chǎn)化權(quán)路徑》，載《東方法學》2018 年第3 期。其中以“所有權(quán)+用益權(quán)”主張為代表，主張在數(shù)據(jù)上有多個權(quán)利主體存在，對網(wǎng)絡(luò)用戶賦權(quán)應該成為數(shù)據(jù)權(quán)利配置的起點，數(shù)據(jù)處理企業(yè)同樣付出了大量的勞動和資金，然而，如果使數(shù)據(jù)處理企業(yè)享有數(shù)據(jù)所有權(quán)，則違背數(shù)據(jù)是由用戶引發(fā)產(chǎn)生這一邏輯起點，也不利于構(gòu)建共建共享的互聯(lián)網(wǎng)，因此可借鑒“自物權(quán)—他物權(quán)”和“著作權(quán)—鄰接權(quán)”的權(quán)利分割模式，在數(shù)據(jù)權(quán)利體系設(shè)計上根據(jù)不同主體對數(shù)據(jù)形成的貢獻來源和程度的不同，設(shè)定數(shù)據(jù)原發(fā)者擁有數(shù)據(jù)所有權(quán)與數(shù)據(jù)處理者擁有數(shù)據(jù)用益權(quán)的二元權(quán)利結(jié)構(gòu)，以實現(xiàn)用戶與企業(yè)之間數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的均衡配置?！?6〕參見申衛(wèi)星：《論數(shù)據(jù)用益權(quán)》，載《中國社會科學》2020 年第11 期。這類多主體和多權(quán)利的數(shù)據(jù)賦權(quán)學說，以下筆者統(tǒng)稱為數(shù)據(jù)用益權(quán)主張。

數(shù)據(jù)用益權(quán)主張有如下缺陷。第一，這類學說將數(shù)據(jù)上權(quán)屬的分配進行了復雜設(shè)計，但是仍然將數(shù)據(jù)直接作為權(quán)利客體，前面所討論的問題和缺陷在這類主張上也都存在。第二，網(wǎng)絡(luò)用戶對其在網(wǎng)絡(luò)平臺中所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)享有所有權(quán)的主張不符合技術(shù)事實，也與市場中的現(xiàn)實情形相沖突（詳后）。第三，在數(shù)據(jù)上設(shè)計多主體多權(quán)利的主張在實踐中很難落實。依照這些主張，數(shù)據(jù)用益權(quán)的產(chǎn)生是基于網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)據(jù)所有權(quán)的實現(xiàn)，但是網(wǎng)絡(luò)用戶的數(shù)據(jù)所有權(quán)在實踐中會落空，因為網(wǎng)絡(luò)用戶很難對網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)進行識別、跟蹤和控制，這使得對數(shù)據(jù)所有權(quán)的私力救濟和公力救濟都無法實現(xiàn)。在用戶對數(shù)據(jù)所有權(quán)無法落實的情況下，用益權(quán)也就沒有了所有權(quán)根基，而依賴數(shù)據(jù)交易中心等中介商來試圖解決這些問題只是轉(zhuǎn)移和掩蓋了矛盾，因為數(shù)據(jù)中介商沒有能力和動機來解決問題，網(wǎng)絡(luò)用戶很難對中介商的“代理人背叛”問題加以認定和追責。因此這種復雜的權(quán)利設(shè)計是空中樓閣，導致權(quán)利人之間相互掣肘的“反公地悲劇”問題，增加了數(shù)據(jù)保護和利用的制度成本。

還有學者提出了混合性的數(shù)據(jù)權(quán)利保護措施，將數(shù)據(jù)分為非公開的數(shù)據(jù)、半公開的數(shù)據(jù)和公開數(shù)據(jù)，并分別通過商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利以及不正當競爭法加以保護。〔27〕參見丁曉東：《論企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益的法律保護——基于數(shù)據(jù)法律性質(zhì)的分析》，載《法律科學》2020 年第2 期。這種解決方案造成了更多麻煩。其一，數(shù)據(jù)是否公開和如何公開是由數(shù)據(jù)權(quán)利人的商業(yè)模型決定的，會因為人、場景和時間不同而不斷變化，對這種不確定狀態(tài)的數(shù)據(jù)給予不同的法律待遇會造成巨大的制度成本，使各方莫衷一是。其二，數(shù)據(jù)因為處于不同的開放狀態(tài)便有不同的法律待遇也很難有說服力，例如在民事法律中建筑物的開放程度并不影響它的所有權(quán)地位，同理，數(shù)據(jù)是否應該共享以及如何共享應在反壟斷法語境中解決，而不應影響到數(shù)據(jù)初始賦權(quán)等基本問題。

（四）網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)平臺中所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)不應享有權(quán)利

有一些學者主張網(wǎng)絡(luò)用戶對于其在網(wǎng)絡(luò)中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)權(quán)或者個人數(shù)據(jù)自決權(quán)。〔28〕參見程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，載《中國社會科學》2018 年第3 期；申衛(wèi)星：《數(shù)據(jù)確權(quán)之辯》，載《比較法研究》2023年第3 期。這類主張的根本缺陷是將網(wǎng)絡(luò)用戶的信息權(quán)益與數(shù)據(jù)權(quán)益混為一談，將網(wǎng)絡(luò)用戶對個人信息的權(quán)益直接延伸到數(shù)據(jù)層面。這類主張憑直覺認為這些數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生的，所以他們應該對數(shù)據(jù)享有權(quán)利，〔29〕“從數(shù)據(jù)的全生命周期來看，數(shù)據(jù)起源于用戶的網(wǎng)絡(luò)接入行為，對用戶進行賦權(quán)應該成為數(shù)據(jù)權(quán)利配置的起點?！鄙晷l(wèi)星：《論數(shù)據(jù)用益權(quán)》，載《中國社會科學》2020 年第11 期。但這一直覺是錯誤的，產(chǎn)生數(shù)據(jù)的主體并不是網(wǎng)絡(luò)用戶而是運行網(wǎng)絡(luò)平臺的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)，網(wǎng)絡(luò)用戶的行為并不直接產(chǎn)生數(shù)據(jù)而只是產(chǎn)生了信息，數(shù)據(jù)的產(chǎn)生是通過計算機程序?qū)W(wǎng)絡(luò)用戶通過交互界面所輸入的信息進行代碼化的記錄、識別和處理的結(jié)果，網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺中產(chǎn)生數(shù)據(jù)是應用程序運行的結(jié)果，而應用程序是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)所控制和運行的。例如，特斯拉公司的電動汽車Model S 用戶手冊就表明，特斯拉公司可以將用戶駕駛汽車中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)用于一系列目的，并且不向車主披露記錄的數(shù)據(jù)，除非它與非保修期內(nèi)的維修服務有關(guān)——即使是在這種情形下也只是披露與維修有關(guān)的數(shù)據(jù)?！?0〕參見［德］ 露絲?賈納爾：《謀求協(xié)議：數(shù)據(jù)獲取和合同概念》，載［德］ 塞巴斯蒂安?絡(luò)塞等編：《數(shù)據(jù)交易：法律?政策?工具》，曹博譯，上海人民出版社2021 年版，第242 頁。因此對網(wǎng)絡(luò)用戶的行為進行識別和判斷并產(chǎn)生相應數(shù)據(jù)的主體應該是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)，運營該網(wǎng)絡(luò)平臺的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對這些數(shù)據(jù)享有權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)用戶可能對這些數(shù)據(jù)所承載的信息享有某些權(quán)利，例如人身性權(quán)利或者財產(chǎn)性權(quán)利，但是對含有這些信息的數(shù)據(jù)沒有直接權(quán)利。這類似于我們在觀看一場舞臺演出時，表演者的表演通過聲、光等媒介在我們的大腦中產(chǎn)生了相應的數(shù)據(jù)（記憶），顯然這些記憶是我們自己產(chǎn)生的，表演者不可能對這些記憶主張任何權(quán)利（例如要求我們消除記憶）。表演者就類似于使用網(wǎng)絡(luò)平臺的網(wǎng)絡(luò)用戶，而產(chǎn)生記憶的主體類似于運營網(wǎng)絡(luò)平臺的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)。另外，根據(jù)《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱：《個人信息保護法》）第4 條的規(guī)定，當將數(shù)據(jù)中的個人信息內(nèi)容去掉之后，個人便對這些數(shù)據(jù)沒有了任何權(quán)利，這也是網(wǎng)絡(luò)用戶對個人信息而不是數(shù)據(jù)享有權(quán)利的立法佐證。例如微博用戶在微博平臺上發(fā)布信息，微博用戶可能對這些信息內(nèi)容享有版權(quán)，微博平臺的運營者卻對這些數(shù)據(jù)享有專有權(quán)利，這一觀點已經(jīng)在司法裁判中被多次認可?！?1〕例如，在北京微夢創(chuàng)科公司訴上海復娛文化公司數(shù)據(jù)抓取不正當競爭案中，法院認定是原告微夢公司而不是微博用戶對微博數(shù)據(jù)享有專有權(quán)益。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73 民終2799 號民事判決書。又如，在漢濤公司訴百度關(guān)于數(shù)據(jù)抓取的不正當競爭糾紛案中，法院也持相同態(tài)度，參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73 民終242 號民事判決書。中國三大電信運營商宣布自2022 年12 月13 日0 時起同步刪除“通信行程卡”數(shù)據(jù)，〔32〕《中國三大電信運營商同步刪除“通信行程卡”數(shù)據(jù)》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1752076213710290614&wfr=spider&for=pc，2023 年9 月10 日訪問。這是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)處理自己平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)的明顯例證，被收集和產(chǎn)生信息的網(wǎng)絡(luò)用戶對此沒有任何權(quán)利訴求。正如筆者之前所討論的，因為網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)沒有財產(chǎn)性權(quán)利，所以網(wǎng)絡(luò)企業(yè)可以依據(jù)自己的意愿來決定這些數(shù)據(jù)的保留時間，除非法律有明確的例外規(guī)定（如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第14 條第2 款規(guī)定的60 日）。對數(shù)據(jù)采納多權(quán)利主體的復雜產(chǎn)權(quán)設(shè)計的主張在這些問題上都會遇到難題，因為根據(jù)這些主張，網(wǎng)絡(luò)平臺所有人不能自由處分網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)，而需要網(wǎng)絡(luò)用戶的同意，但這種主張在實踐中是行不通的，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)之間合作、分離或者兼并是經(jīng)常發(fā)生的事情，不可能得到所有網(wǎng)絡(luò)用戶的同意，《個人信息保護法》第22 條也僅僅規(guī)定了通知義務。

至于所謂的網(wǎng)絡(luò)用戶對網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的攜帶權(quán)問題，這里的攜帶權(quán)并不是針對數(shù)據(jù)的支配權(quán)，而是基于契約關(guān)系所產(chǎn)生的請求權(quán)，是網(wǎng)絡(luò)用戶是否可以依據(jù)協(xié)議將網(wǎng)絡(luò)企業(yè)所控制的數(shù)據(jù)中承載的個人信息進行數(shù)據(jù)化并轉(zhuǎn)移的問題。就如同在紙質(zhì)檔案館中，訪問者并沒有權(quán)利將載有自己信息的紙質(zhì)檔案直接帶走，因為訪問者對該檔案沒有所有權(quán)，而訪問者能否復制該檔案中自己的信息部分，是其與檔案館之間的服務合同問題。

二、大數(shù)據(jù)技術(shù)時代網(wǎng)絡(luò)平臺成為數(shù)據(jù)的載體

（一）網(wǎng)絡(luò)平臺的特征與財產(chǎn)權(quán)客體屬性

1.網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)與邏輯特征

網(wǎng)絡(luò)平臺是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)應用層通過應用程序所形成和控制的網(wǎng)絡(luò)空間。根據(jù)TCP/IP 協(xié)議模型，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)可以分為物理層、傳輸層、應用層和內(nèi)容層四個邏輯層次，且各層之間是透明的，所以應用層和內(nèi)容層內(nèi)功能的實現(xiàn)不需要顧及物理層和傳輸層?！?3〕應用層是網(wǎng)絡(luò)應用程序及它們的應用層協(xié)議存留的地方，應用層協(xié)議分布在多個端系統(tǒng)上，而一個端系統(tǒng)中的應用程序使用協(xié)議與另一個端系統(tǒng)中的應用程序交換信息分組。參見［美］贊姆斯? F.庫羅斯、基思?W.羅斯：《計算機網(wǎng)絡(luò)：自頂向下方法》，陳鳴譯，機械工業(yè)出版社2021 年版，第34 頁。“分組交換（packet switch）與數(shù)據(jù)封裝，尤其是通過TCP/IP 協(xié)議，表明信息可以通過自我封閉的路徑進行傳輸，而與底層的物理網(wǎng)絡(luò)、設(shè)備或者應用相獨立。”〔34〕Carsten Ullrich, Unlawful Content Online: Towards a New Regulatory Framework for Online Platform, Nomos, 2021, p.64.在網(wǎng)絡(luò)物理層之間傳遞的是光能或者電能，這些光能或者電能在網(wǎng)絡(luò)傳輸層的表現(xiàn)形式是被代碼控制而傳輸?shù)臄?shù)據(jù)包，這些數(shù)據(jù)包在網(wǎng)絡(luò)應用層的表現(xiàn)就是網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)，在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容層這些數(shù)據(jù)是以信息形式表現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)中物理層、應用層和內(nèi)容層的邏輯關(guān)系如表1 所示，在網(wǎng)絡(luò)中，物理層、應用層和內(nèi)容層中的權(quán)益是分離的，物理層是針對硬件的所有權(quán)，應用層是針對網(wǎng)絡(luò)平臺的專有權(quán)，內(nèi)容層則是針對信息的相關(guān)權(quán)利，例如人格權(quán)、個人信息權(quán)和版權(quán)。

表1 網(wǎng)絡(luò)中物理層、應用層和內(nèi)容層的邏輯關(guān)系

在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上，某一個網(wǎng)絡(luò)平臺并不局限在某一個或者幾個具體的服務器或者網(wǎng)絡(luò)終端之上，只要有新的服務器或者個人終端下載該網(wǎng)絡(luò)平臺的應用程序而加入該平臺，網(wǎng)絡(luò)平臺就擴展到了這些硬件之上。這些服務器或者網(wǎng)絡(luò)終端可以屬于不同的所有人，但通過應用程序所形成的網(wǎng)絡(luò)平臺屬于控制、管理和運行該應用程序的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)。例如用戶手機的所有權(quán)是屬于用戶的，但當手機下載并運行某應用程序時，該手機的部分存儲空間便被該應用程序所專有，其他應用程序不能訪問?！?5〕Android 系統(tǒng)為在其上運行的應用程序預留空間，Android 10 及更高版本的系統(tǒng)會對內(nèi)部存儲中存放的應用程序?qū)傥募M行加密，這使得這個位置非常適合存儲只有本應用程序才能訪問的敏感數(shù)據(jù)，應用程序無法訪問屬于其他應用程序的應用專屬目錄。Google 提出了分區(qū)存儲（Scoped Storage）機制，也稱沙盒存儲機制，可以有效防止應用程序讀取其他應用程序的數(shù)據(jù)，每個應用程序都有自己的存儲空間，應用程序不能跳過自己的目錄而去訪問其他應用程序的目錄。因此，盡管手機的所有權(quán)屬于網(wǎng)絡(luò)用戶，但被用戶手機中的應用程序所控制的存儲空間中的數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的。例如亞馬遜公司曾經(jīng)在沒有任何通知的情況下就刪除了挪威人林?尼加德的亞馬遜電子閱讀器賬戶中她在亞馬遜公司購買的數(shù)十本電子書，理由是“濫用（他們的）許可政策”。這些電子書雖然存儲在尼加德的電子閱讀器上，但是也在亞馬遜公司的網(wǎng)絡(luò)平臺中，亞馬遜公司有刪除網(wǎng)絡(luò)用戶的電子書的技術(shù)能力和法律授權(quán)?！?6〕參見［美］亞倫?普贊諾斯基、杰森?舒爾茨：《所有權(quán)的終結(jié)：數(shù)字時代的財產(chǎn)保護》，趙精武譯，北京大學出版社2022年版，第4-5頁。網(wǎng)絡(luò)中物理設(shè)施所有權(quán)與網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的分離現(xiàn)象被學者稱為網(wǎng)絡(luò)社會中所有權(quán)的終結(jié)?！?7〕參見［美］亞倫?普贊諾斯基、杰森?舒爾茨：《所有權(quán)的終結(jié)：數(shù)字時代的財產(chǎn)保護》，趙精武譯，北京大學出版社2022年版，第282頁。

2.網(wǎng)絡(luò)平臺已經(jīng)具有財產(chǎn)權(quán)客體的特征

在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)剛剛興起的1996 年，美國學者萊斯格便準確預測到網(wǎng)絡(luò)空間的結(jié)構(gòu)會越來越復雜，將在不同的網(wǎng)絡(luò)空間之間形成邊界（boundaries），即將網(wǎng)絡(luò)空間區(qū)間化（zoning）的趨勢，因為“商業(yè)是構(gòu)建在財產(chǎn)之上，而財產(chǎn)依賴于邊界（boundaries）”?！?8〕Lawrence Lessig, The Zones of Cyberspace, 48 Stanford Law Review 1403, 1410 （1996）.正如萊斯格所預測的，網(wǎng)絡(luò)平臺越來越具有專有性和排他性的財產(chǎn)權(quán)客體特征，在本世紀初，美國司法裁判就已開始從不動產(chǎn)所有權(quán)的視角來理解網(wǎng)站與網(wǎng)絡(luò)用戶之間協(xié)議的效力問題。根據(jù)萊姆利的介紹，“事實是幾乎所有執(zhí)行瀏覽包裝協(xié)議（browsewrap）的與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的案件都接受了‘財產(chǎn)權(quán)/侵入場景’（property/trespass context）理論，將不動產(chǎn)的規(guī)則適用到了合同法領(lǐng)域。在物理世界中，我設(shè)立的‘禁止進入’的告示并不需要第三人同意：我只需要告知他們我要實現(xiàn)法律已經(jīng)賦予我對財產(chǎn)享有的權(quán)利即可。所以，可能不令人驚訝的是，法院在這種情景中邁出了一小步，即對于合同法也同樣適用。如果我已經(jīng)告訴你對我的網(wǎng)站能做什么或者不能做什么，而你卻背道而馳，那么你一定是違反了允許你登錄該網(wǎng)站的協(xié)議”?！?9〕Lemley, Mark A., Terms of Use, 91 Minnesota Law Review 459, 470 （2006）.將網(wǎng)站上的協(xié)議視為許可證的做法表明一些美國法院已將網(wǎng)站視為網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)客體。“將許可證作為財產(chǎn)法的方法比將其視為合同的方法更可取。這樣做取消了本就不存在的承諾，使許可人更容易維護自己的意愿，也可以避免因堅持將終端用戶許可協(xié)議視為可執(zhí)行合同而給合同法帶來的損害。”〔40〕［美］亞倫?普贊諾斯基、杰森?舒爾茨：《所有權(quán)的終結(jié)：數(shù)字時代的財產(chǎn)保護》，趙精武譯，北京大學出版社2022 年版，第106 頁。許可證具有法律上的約束力的前提是發(fā)布許可證的一方具有財產(chǎn)權(quán)，“假設(shè)你在一個公園里張貼了一個‘禁止闖入’的標志，它就沒有法律效力，因為公園首先就不是你的財產(chǎn)。如果你不擁有它，你就不能為它頒發(fā)許可證”?！?1〕［美］亞倫?普贊諾斯基、杰森?舒爾茨：《所有權(quán)的終結(jié)：數(shù)字時代的財產(chǎn)保護》，趙精武譯，北京大學出版社2022 年版，第107 頁。網(wǎng)絡(luò)平臺被視為網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)客體的趨勢，對于筆者所主張的通過網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)來保護數(shù)據(jù)的設(shè)想是一種理論與實踐上的支持。

（二）通過網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)保護數(shù)據(jù)的理由

1.大數(shù)據(jù)技術(shù)中網(wǎng)絡(luò)平臺是數(shù)據(jù)的載體

計算機時代數(shù)據(jù)的載體主要是電腦硬盤或者Cd-ROM，這些載體上所存在的數(shù)據(jù)庫是穩(wěn)定的、固定的、數(shù)量有限和可表達的，因此可以將這些有形載體中的數(shù)據(jù)集合直接作為權(quán)利客體保護，例如歐盟《數(shù)據(jù)庫保護指令》便是這種立法例。然而，在web2.0 時期之后的網(wǎng)絡(luò)與大數(shù)據(jù)技術(shù)時代，數(shù)據(jù)產(chǎn)生、存儲和表現(xiàn)形式發(fā)生了很大變化。首先，數(shù)據(jù)在內(nèi)容上從穩(wěn)定和固定形式變成了隨時產(chǎn)生和不斷變化的形式，例如導航平臺中的數(shù)據(jù)、智能汽車中的數(shù)據(jù)、電子商務平臺中的數(shù)據(jù)等都是隨時產(chǎn)生和變化的。數(shù)據(jù)即服務，數(shù)據(jù)提供已不是一份份靜止的數(shù)據(jù)庫而是實時服務?！?2〕“這種數(shù)據(jù)庫云平臺擁有關(guān)系型數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品和服務，并將關(guān)系模型的好處帶到分布式架構(gòu)上，開發(fā)人員使用它能夠方便地在云中運行應用，同時自動向上或向下擴展，同時還能保證出現(xiàn)故障或數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)變更時不影響可用性?！瘪R獻章：《數(shù)據(jù)庫云平臺理論與實踐》，清華大學出版社2016 年版，第37 頁。這些實時產(chǎn)生和變化的數(shù)據(jù)不可能存儲于固定和靜止的硬盤或者Cd-ROM 中，而是處于被應用程序控制的網(wǎng)絡(luò)平臺中。其次，為了數(shù)據(jù)安全，數(shù)據(jù)也不會存儲在一個服務器或硬盤上，而是會故意“打散”，通過對數(shù)據(jù)分片，每個分片以多個副本的形式分散存儲在不同的服務器上。〔43〕參見王良明：《云計算通俗講義》（第3 版），電子工業(yè)出版社2015 年版，第216 頁。在5G 時代，大量物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)可能不再集中于dCI 而是就近存儲和計算，此即所謂的“邊緣計算+存儲”模式。〔44〕參見郭亮等：《數(shù)據(jù)中心熱點技術(shù)剖析》，中國電信出版集團2019 年版，第296 頁。這些事例都說明數(shù)據(jù)存儲的硬件是變化的、不固定的，但它們都被應用程序所形成的網(wǎng)絡(luò)平臺所控制。數(shù)據(jù)存儲硬件的權(quán)利主體和控制數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺的主體是不同的，基于這一原因，在涉及云服務中的平臺內(nèi)容侵犯版權(quán)的案件中，我國法院判定被告云服務商不應該對這些數(shù)據(jù)中的侵權(quán)內(nèi)容承擔責任?！?5〕阿里云計算有限公司與北京樂動卓越科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛上訴案，參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73 民終1194 號民事判決書。

2.數(shù)據(jù)因為其所存在的網(wǎng)絡(luò)平臺而可以被識別和公示

在web2.0 之后，由于在網(wǎng)絡(luò)中的物理層和內(nèi)容層之間逐漸被更加復雜和組織化的應用層所隔離，網(wǎng)絡(luò)平臺中數(shù)據(jù)的產(chǎn)生和存儲越來越分散和復雜，成為很難被外部人所理解的黑箱，探究網(wǎng)絡(luò)平臺的內(nèi)部結(jié)構(gòu)既不應該也不現(xiàn)實。

為了避免對數(shù)據(jù)無法直接識別所造成的確權(quán)和維權(quán)困難，可以通過對數(shù)據(jù)載體即網(wǎng)絡(luò)平臺的識別來代替對數(shù)據(jù)的識別，這在一系列有關(guān)數(shù)據(jù)爭議所引發(fā)的不正當競爭案件中已經(jīng)有所體現(xiàn)。法院在司法裁判中都不是通過舉證證明原告、被告數(shù)據(jù)的相同或者相似性來確定是否存在侵權(quán)行為，而是通過被告未經(jīng)許可對原告的網(wǎng)絡(luò)平臺侵入行為來判斷是否存在侵權(quán)行為?！?6〕深圳市谷米科技有限公司與武漢元光科技有限公司、邵凌霜等不正當競爭糾紛，參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03 民初822 號民事判決書；北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴上海復娛文化傳播股份有限公司數(shù)據(jù)抓取不正當競爭案，參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73 民終2799 號民事判決書；深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、騰訊科技（深圳）有限公司與斯氏（杭州）新媒體科技有限公司不正當競爭糾紛案，參見杭州鐵路運輸法院（2021）浙 8601 民初 309 號民事判決書。他人獲得和使用數(shù)據(jù)必然要使用相關(guān)應用程序，例如網(wǎng)絡(luò)爬蟲軟件或者各種黑客軟件等，因此對數(shù)據(jù)的占有和公示是通過向這些數(shù)據(jù)抓取程序公示網(wǎng)絡(luò)平臺的存在和訪問權(quán)限來實現(xiàn)的。例如，robots 協(xié)議就可以作為對數(shù)據(jù)權(quán)屬宣示的技術(shù)協(xié)議，通過robots 協(xié)議的黑白名單制度，向來訪問的網(wǎng)絡(luò)爬蟲表明該網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)是否向來訪問者開放?！?7〕Robots 協(xié)議的作用在于標示該網(wǎng)站是否準許、準許哪些搜索引擎爬蟲機器人訪問，法院認為Robots 協(xié)議應當被認定為搜索引擎行業(yè)內(nèi)公認的、應當被遵守的商業(yè)道德，被告不遵守Robots 協(xié)議，其行為明顯不當，構(gòu)成不正當競爭。百度公司訴360 公司不正當競爭糾紛案，參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第2668 號民事判決書；北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與北京字節(jié)跳動科技有限公司不正當競爭糾紛上訴案，參見北京市高級人民法院（2021）京民終281 號民事判決書；騰訊公司訴斯氏公司數(shù)據(jù)爬取不正當競爭案，參見杭州鐵路運輸法院（2021）浙8601 民初309 號民事判決書。

數(shù)據(jù)除了具有財產(chǎn)利益之外往往還有公共利益和國家安全利益，《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱：《數(shù)據(jù)安全法》）第1 條在立法目的中即表明了數(shù)據(jù)的多重法益特征，對于不同性質(zhì)的數(shù)據(jù)需要加以識別、分類并區(qū)別保護。但如何公示不同性質(zhì)的數(shù)據(jù)是一個難題，而網(wǎng)絡(luò)平臺可以解決數(shù)據(jù)公示和保密之間的難題。具體來說，網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)數(shù)據(jù)性質(zhì)可以由兩個特殊性因素來表示。一是網(wǎng)絡(luò)平臺所有人身份的特殊性，身份特殊性決定了網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的特殊性，因而需要得到特別的保護。例如金融企業(yè)、國防機構(gòu)以及醫(yī)療單位等主體的網(wǎng)絡(luò)平臺便視為具有特殊性的網(wǎng)絡(luò)平臺，這些網(wǎng)絡(luò)平臺所有人依據(jù)《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱：《網(wǎng)絡(luò)安全法》）第31 條承擔對數(shù)據(jù)的特別保護義務，其他義務主體依據(jù)該法第75 條也要承擔相應的法律責任。二是對網(wǎng)絡(luò)平臺保護措施的特殊性。網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的重要性或者敏感性應該反映在對網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)保護措施上，這類似于翻越一個半米高的矮墻和一個裝有電網(wǎng)的高墻來實施違法行為，違法程度不同。在司法實踐中，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱：《刑法》）第285 條將非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為一并歸屬于妨害公共管理秩序類的犯罪行為，如果通過網(wǎng)絡(luò)平臺以及運營該網(wǎng)絡(luò)平臺的主體公示了其中數(shù)據(jù)的不同法益性質(zhì)，那么對于非法獲取數(shù)據(jù)的行為便可以根據(jù)法益不同而分別定罪。

3.通過對網(wǎng)絡(luò)平臺的控制實現(xiàn)對數(shù)據(jù)控制目的

對財產(chǎn)的實際控制往往是產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)利的物質(zhì)基礎(chǔ)，例如物權(quán)的初始產(chǎn)生是先占，即對實際控制狀態(tài)的認可，否則不適當?shù)馁x權(quán)就會引起紛爭而不是定紛止爭。類似的道理，向數(shù)據(jù)的實際控制者賦權(quán)是最有效率和符合市場事實的法律選擇，〔48〕參見姚佳：《企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益：控制、排他性與可轉(zhuǎn)讓性》，載《法學評論》2023 年第4 期。而網(wǎng)絡(luò)企業(yè)是通過網(wǎng)絡(luò)平臺來實現(xiàn)對其中數(shù)據(jù)的控制的。對數(shù)據(jù)能夠?qū)嶋H控制是實現(xiàn)私力救濟的前提條件，以避免像知識產(chǎn)權(quán)那樣主要依賴公力救濟所帶來的諸多不便。通過對網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)控制便可以控制其中的數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)平臺的可控制性是通過代碼技術(shù)的訪問控制來實現(xiàn)的，〔49〕“大多數(shù)系統(tǒng)都使用某種形式的‘訪問控制’來確定誰可以做什么。最簡單的訪問控制提供了讀、寫和執(zhí)行代碼能力的控制。”［美］P.W.辛格、艾倫?弗里德曼：《網(wǎng)絡(luò)安全：輸不起的互聯(lián)網(wǎng)戰(zhàn)爭》，中國信息通信研究院譯，中國工信出版集團2015 年版，第40 頁。例如通過IP 地址控制可以將來自某些IP 的網(wǎng)絡(luò)訪問排除在外，〔50〕“通過接收方IP 地址、發(fā)送方IP 地址、接收方端口號、發(fā)送方端口號、TCP 控制位這些條件，我們可以判斷出通信的起點和終點、應用程序種類，以及訪問的方向。通過對這些條件進行組合，我們就可以對包進行篩選。這里也可以添加多個規(guī)則，直到能夠?qū)⒃试S的訪問和不允許的訪問完全區(qū)分開為止。這樣，我們就可以通過設(shè)置規(guī)則，讓允許訪問的包通過防火墻，其他的包則不能通過防火墻?！保廴眨輵舾冢骸毒W(wǎng)絡(luò)是怎樣連接的》，周自恒譯，人民郵電出版社2017 年版，第261 頁。通過身份管理可以決定是否允許訪問者進入網(wǎng)絡(luò)平臺獲得相關(guān)數(shù)據(jù)，通過網(wǎng)絡(luò)安全措施例如防火墻可以將惡意訪問排除在外?！?1〕防火墻的作用類似于海關(guān)，它只允許發(fā)往指定服務器的指定應用程序的網(wǎng)絡(luò)包通過，而屏蔽其他不允許通過的網(wǎng)絡(luò)包。參見［日］戶根勤：《網(wǎng)絡(luò)是怎樣連接的》，周自恒譯，人民郵電出版社2017 年版，第253 頁。

在傳統(tǒng)法律中，為了保護信件或者電話通話中的信息內(nèi)容，法律并不是直接將信件內(nèi)容或者某一電話通話內(nèi)容作為權(quán)利客體來保護，盡管這些信息內(nèi)容中的隱私或者通信秘密需要保護，但保護的直接客體是物理形式的信件和通信信號，只要行為人故意盜拆他人信件或竊聽他人電話通話，便已構(gòu)成違法行為，而無須判斷他們所閱讀或者竊聽的信息是不是某種隱私或秘密。例如在美國直到1872 年對搶劫郵件行為都可以判處死刑，〔52〕參見［美］丹?席勒：《信息資本主義的興起與擴張：網(wǎng)絡(luò)與尼克松時代》，翟秀鳳譯，北京大學出版社2018 年版，第20 頁?！缎谭ā返?65 條對盜接他人通信線路的犯罪行為的認定不以侵害通信線路中的具體信息內(nèi)容為條件。同理，網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的重要性或敏感性應反映在對網(wǎng)絡(luò)平臺技術(shù)保護措施上，司法實踐中，有些破壞技術(shù)保護措施而獲得數(shù)據(jù)的行為已構(gòu)成刑事犯罪?！?3〕上海晟品使用偽造device-id 繞過服務器的身份校驗、使用偽造UA 及IP 繞過服務器訪問頻率限制等破解防抓取措施對今日頭條非法抓取視頻數(shù)據(jù)的行為，成為其構(gòu)成犯罪的重要證據(jù)。參見上海晟品網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案，參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108 刑初2384 號刑事判決書。

三、網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的主體、性質(zhì)與權(quán)利內(nèi)容

（一）網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)人是控制和運營網(wǎng)絡(luò)平臺的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)

網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)享有專有權(quán)的理由主要有兩點，一是這些數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)通過運營網(wǎng)絡(luò)平臺的應用程序所產(chǎn)生的，二是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)實際控制著這些數(shù)據(jù)，因此這些數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)企業(yè)經(jīng)營、勞動和投資的結(jié)果，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)也就自然應該對其平臺中的數(shù)據(jù)享有權(quán)利。將網(wǎng)絡(luò)企業(yè)作為網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的主體符合人的認知規(guī)律、市場經(jīng)驗以及目前的司法裁決態(tài)度，也與網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對數(shù)據(jù)的控制、管理、運營和收益的實際身份一致，避免了權(quán)利賦予不當所造成的市場關(guān)系扭曲和權(quán)利運行落空的后果。有一種直覺認為，是網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺中產(chǎn)生了這些數(shù)據(jù)，因此應該對這些數(shù)據(jù)享有權(quán)利，有學者也據(jù)此構(gòu)建了網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)企業(yè)之間的“所有權(quán)+用益權(quán)”權(quán)利模式?！?4〕參見申衛(wèi)星：《論數(shù)據(jù)用益權(quán)》，載《中國社會科學》2020 年第11 期。然而，正如筆者已經(jīng)在本文相關(guān)部分中討論過的，這種直覺是不準確的，因為網(wǎng)絡(luò)用戶作為自然人，其行為只能產(chǎn)生信息而無法直接產(chǎn)生數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺中所形成的數(shù)據(jù)實際上是網(wǎng)絡(luò)平臺的應用程序產(chǎn)生的，是該程序?qū)W(wǎng)絡(luò)用戶的行為信息加以數(shù)據(jù)化的結(jié)果。例如網(wǎng)絡(luò)用戶利用微信中的拍攝功能拍攝照片，該照片的數(shù)據(jù)是微信APP 所產(chǎn)生的，并存儲在其網(wǎng)絡(luò)平臺中，因此是騰訊公司而不是網(wǎng)絡(luò)用戶對這一照片的數(shù)據(jù)享有權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)用戶對該數(shù)據(jù)中的信息即照片內(nèi)容可能享有相關(guān)信息性權(quán)利，例如人格權(quán)或者版權(quán)。從技術(shù)上也可以發(fā)現(xiàn)，承載該照片的數(shù)據(jù)是否可以被分享、被傳播以及被使用是由微信的技術(shù)規(guī)范和行為規(guī)章來決定的，網(wǎng)絡(luò)用戶并沒有決定權(quán)，因為騰訊公司實際控制著該數(shù)據(jù)的容量、存在時間以及是否可以轉(zhuǎn)發(fā)等。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的性質(zhì)與內(nèi)容

網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)應該是一種財產(chǎn)性的支配權(quán)，權(quán)利內(nèi)容包括對網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的控制、使用、收益和處分的權(quán)利。

1.對網(wǎng)絡(luò)平臺的控制權(quán)

對網(wǎng)絡(luò)平臺的控制權(quán)表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)企業(yè)通過代碼技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)平臺進行標識、準入控制以及對內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)用戶行為的代碼規(guī)范能力。根據(jù)洛克的觀點，雇主的產(chǎn)權(quán)便產(chǎn)生了自主權(quán)（Employers enjoy sovereignty through property rights），〔55〕Thomas H.Koenig & Michael L.Rustad, Global Information Technology: Ethics and the Law, West Academic Publishing, 2018.p.242.網(wǎng)絡(luò)平臺如同房屋，房屋所有權(quán)人通過對房屋的控制便實現(xiàn)了對其中人的行為的控制。同樣，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)由于實際控制著網(wǎng)絡(luò)平臺和其中的數(shù)據(jù)，且網(wǎng)絡(luò)平臺已被視為網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)客體，因此不論是從技術(shù)上還是從法律上看，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對網(wǎng)絡(luò)平臺和其中的數(shù)據(jù)都享有控制權(quán)，它可以決定數(shù)據(jù)被接觸和使用的條件。利用技術(shù)手段破解或者避開網(wǎng)絡(luò)平臺所有人所設(shè)置的技術(shù)保護措施進入網(wǎng)絡(luò)平臺獲取內(nèi)部數(shù)據(jù)的行為構(gòu)成對網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的侵犯，由于還沒有明確的財產(chǎn)權(quán)來保護，目前我國司法實踐中往往依據(jù)反不正當競爭法來裁判這種行為的違法性?！?6〕例如，酷米客公司訴車來了公司破壞加密措施、不正當爬取APP 數(shù)據(jù)案，參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03 民初822 號民事判決書；大眾點評公司訴百度公司抓取用戶點評信息案，參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512 號民事判決書；百度公司訴360 公司違反robots 協(xié)議案，參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第2668 號民事判決書；北京網(wǎng)聘咨詢有限公司與魔方網(wǎng)聘（北京）科技有限公司不正當競爭糾紛案，參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73 民終1092 號民事判決書。

促進數(shù)據(jù)共享是一項重要數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)政策，一種擔心認為將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)賦予企業(yè)會損害這一政策。然而，這種擔心是多余的，因為網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)對外開放和共享程度是由其商業(yè)模式?jīng)Q定的，如果商業(yè)模式需要，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)是愿意共享數(shù)據(jù)的，相反，如果與它們的商業(yè)模式相矛盾，強迫數(shù)據(jù)共享也是無法實現(xiàn)的。例如，商場的排他性相對較弱，私人住宅則有嚴格的排他性，但是它們在所有權(quán)上沒有區(qū)別。同理，對網(wǎng)絡(luò)平臺的控制權(quán)并不會損害數(shù)據(jù)共享政策，相反可以消除“公地悲劇”而促進數(shù)據(jù)高質(zhì)量和高效率的共享。

2.網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)中的使用和收益權(quán)

網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)中的使用和收益權(quán)是指網(wǎng)絡(luò)平臺所有人準許他人使用網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)并獲得收益的權(quán)利。實踐中，在網(wǎng)絡(luò)時代，對數(shù)據(jù)的使用在絕大多數(shù)情況下并不是將數(shù)據(jù)通過某種有形載體例如Cd-ROM 交付給使用方，或者通過某個中介平臺來轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)，而是授權(quán)使用方登錄其網(wǎng)絡(luò)平臺的方式來接觸、使用或者轉(zhuǎn)移其中的數(shù)據(jù)?！?7〕網(wǎng)絡(luò)用戶通過流媒體形式獲得內(nèi)容而不是將數(shù)據(jù)下載到自己的終端中已經(jīng)是版權(quán)領(lǐng)域的主要消費方式，2016 年在美國，用戶流媒體付費形式獲得內(nèi)容的收益已經(jīng)是購買數(shù)字下載的收益的三倍。See Aaron Perzanowski & Jason Schultz, The End of Ownership:Personal Property in the digital Economy, The MIT Press, 2016, p48.網(wǎng)絡(luò)平臺所有人通過對使用者的身份識別和認證來決定他們使用數(shù)據(jù)的權(quán)限和方式，有些用戶只能在網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)使用數(shù)據(jù)獲得相應的結(jié)果，但是不能轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)，例如有很多部門在使用公安系統(tǒng)的身份證數(shù)據(jù)，但是大都是以授權(quán)登錄身份證系統(tǒng)的方式來使用，而不是將身份證數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移出去。在特殊情況下，有些使用方需要將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到自己的網(wǎng)絡(luò)平臺使用，顯然對于這種使用方式，網(wǎng)絡(luò)平臺所有人對后者要有更高的信任要求，包括身份、使用目的以及對數(shù)據(jù)中的其他法益能夠給予足夠保護的信義義務等。〔58〕參見吳偉光：《平臺組織內(nèi)網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對個人信息保護的信義義務》，載《中國法學》2021 年第6 期。目前基于抽象意義上的數(shù)據(jù)進行賦權(quán)和交易的理論和制度設(shè)計在實踐中都遇到了很大障礙，這些學者設(shè)想數(shù)據(jù)會通過某種載體在中介平臺上進行公示、競價和交易，但是現(xiàn)實中幾乎沒有優(yōu)質(zhì)的和重要的數(shù)據(jù)經(jīng)過這種途徑進行交易，對此已有學者給予揭示?！?9〕參見周漢華：《數(shù)據(jù)確權(quán)的誤區(qū)》，載《法學研究》2023 年第2 期。因為在現(xiàn)實中，對于數(shù)據(jù)的交易和利用主要是通過數(shù)據(jù)提供方和數(shù)據(jù)使用方的網(wǎng)絡(luò)平臺直接對接來實現(xiàn)的，在市場關(guān)系非常透明的情況下，各方都清楚知道自己所需要的數(shù)據(jù)是在哪一個網(wǎng)絡(luò)企業(yè)所控制的網(wǎng)絡(luò)平臺之中，只要對方給予了授權(quán)接口，就可以接觸和利用對方網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)，而掌握數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)便是基于網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)來獲得與對方競價的資格。

3.對網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的處分權(quán)

網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對其平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的自由處理包括存儲、轉(zhuǎn)移、備份、清洗、脫敏以及銷毀等，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)可以對網(wǎng)絡(luò)平臺進行升級、改造、轉(zhuǎn)移或者關(guān)閉，可以將數(shù)據(jù)從一個網(wǎng)絡(luò)平臺轉(zhuǎn)移到其他網(wǎng)絡(luò)平臺中。網(wǎng)絡(luò)企業(yè)也有銷毀其網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)的權(quán)利，例如當公司關(guān)閉或者業(yè)務轉(zhuǎn)型不再需要這些數(shù)據(jù)時，網(wǎng)絡(luò)平臺所有人可以對這些數(shù)據(jù)進行銷毀，關(guān)閉其平臺，禁止他人訪問等。

網(wǎng)絡(luò)企業(yè)在處分其平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)時一般不受數(shù)據(jù)所包含的網(wǎng)絡(luò)用戶的信息權(quán)益的直接約束。例如，經(jīng)營電子商務平臺的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)銷毀了其平臺中的數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)用戶的購物記錄或者照片就一同被銷毀了，這時運營電子商務平臺的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)可能要承擔違約責任，但根據(jù)信息權(quán)益與數(shù)據(jù)權(quán)益相獨立原則，該網(wǎng)絡(luò)企業(yè)一般不應該承擔對數(shù)據(jù)中信息權(quán)益的侵權(quán)責任。又如，版權(quán)人將其攝影作品存儲在某云服務商的云盤中，該云服務商為了公司架構(gòu)調(diào)整，對數(shù)據(jù)存儲進行重新安排，這一過程必然有數(shù)據(jù)的復制或者轉(zhuǎn)移行為發(fā)生，但版權(quán)人沒有權(quán)利加以禁止。如果版權(quán)人想要將其攝影作品轉(zhuǎn)移給第三方，他希望直接通過云服務商的網(wǎng)絡(luò)平臺將這些數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移出去，則云服務商有權(quán)拒絕，因為這些數(shù)據(jù)所有權(quán)是云服務商的。這些都表明在商業(yè)實踐中，有關(guān)數(shù)據(jù)是被網(wǎng)絡(luò)企業(yè)所控制的，因此它們有處分權(quán)。

4.對侵害網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的私力救濟

因為網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的客體是實際存在的網(wǎng)絡(luò)平臺而不是抽象的數(shù)據(jù)或者數(shù)據(jù)集合，所以私力救濟而非公力救濟是網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的主要救濟措施。網(wǎng)絡(luò)平臺所有人通過私力救濟來保護平臺中的數(shù)據(jù)可以極大降低制度成本，避免依賴第三方救濟時所導致的“代理人背叛”等問題。〔60〕如萊斯格所指出的，“我們的財產(chǎn)受到法律、社會規(guī)范、市場以及現(xiàn)實空間的‘代碼’的保護……從政府的角度來看，當后面三種保護方式效果不佳時，就唯有求助于法律。從公民的角度來看，當法律和社會規(guī)范提供的保護不夠時，就需要現(xiàn)實空間的‘代碼’（如車鎖）來參與保護”。參見［美］勞倫斯?萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2009 年版，第187 頁。

物權(quán)的私力救濟主要依賴權(quán)利人對物的控制來實現(xiàn)，與此相似，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的私力救濟主要依賴代碼技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)平臺的保護來實現(xiàn)。不同的網(wǎng)絡(luò)平臺的排他性要求不同，對用戶的身份識別有不同的要求。然而，總體來看，網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的價值越大，功能越強，安全性要求也越高，它的排他性也越強，對網(wǎng)絡(luò)用戶的身份認證要求也越高。網(wǎng)絡(luò)可以被劃分為組織內(nèi)部的安全區(qū)、隔離區(qū)和不可信任區(qū)（互聯(lián)網(wǎng)），并且可以在邊界防火墻設(shè)備上配置特定的規(guī)則，規(guī)定不同區(qū)域之間允許或者禁止哪種類型的網(wǎng)絡(luò)流量通過，例如，NAC（網(wǎng)絡(luò)準入控制）是一種邊界安全技術(shù)，其目的是在終端設(shè)備訪問敏感網(wǎng)絡(luò)時對其進行強認證。〔61〕參見［美］埃文?吉爾曼、道格?巴斯：《零信任網(wǎng)絡(luò)：在不可信網(wǎng)絡(luò)中構(gòu)建安全系統(tǒng)》，中國人民郵電出版社2019 年版，第8-16 頁。

當網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的私力救濟無法保護其權(quán)利時，權(quán)利人再通過行政與司法途徑尋求公力救濟，這對應著相應民事侵權(quán)責任以及當侵權(quán)情節(jié)嚴重時依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》和《刑法》等相關(guān)法律所產(chǎn)生的行政責任或者刑事責任。這形成了對數(shù)據(jù)法益保護的從權(quán)利設(shè)定、私力救濟到公力救濟的整個流程，與我國目前已經(jīng)頒布實施的相關(guān)法律有很好的匹配性。

四、對網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的限制

對網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的限制有兩種，一是一般性限制，二是特殊性限制。對網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的一般性限制是指像權(quán)利不得濫用原則以及反壟斷法等對財產(chǎn)權(quán)使用的這些限制也當然適用于網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)，網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)人在控制、使用、收益和處分其網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)時不能濫用其權(quán)利，也不能違反反壟斷法。對網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的特殊性限制是指由于數(shù)據(jù)上存在著多重法益，出于對其他法益保護的目的需要對網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)進行限制，主要的法律依據(jù)是網(wǎng)絡(luò)安全法、數(shù)據(jù)安全法、個人信息保護法和知識產(chǎn)權(quán)法等，可分為公共利益的限制以及民事權(quán)益的限制兩種。

（一）數(shù)據(jù)中的公共利益對網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的限制

數(shù)據(jù)中可能包含著國家安全利益和公共利益，例如個人的dNA 數(shù)據(jù)可能包含著個人隱私利益，但是幾百萬公民的dNA 數(shù)據(jù)便包含很大的國家安全利益。網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)人在占有、使用、收益和處分這些數(shù)據(jù)時需要受到國家安全利益的限制，網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)人在處分數(shù)據(jù)時有義務尊重針對數(shù)據(jù)的強制性法律，例如《數(shù)據(jù)安全法》第25 條和第26 條禁止將數(shù)據(jù)出口，將這一條款落實的方式便是禁止將數(shù)據(jù)從屬于中國企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)平臺中轉(zhuǎn)移到屬于外國企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)平臺中。以美國“CLOUd法案”為代表的關(guān)于數(shù)據(jù)處分導致不同國家之間的司法沖突回應之道便是一個典型例子，盡管數(shù)據(jù)存儲于網(wǎng)絡(luò)企業(yè)自己的網(wǎng)絡(luò)平臺之中，但是當網(wǎng)絡(luò)企業(yè)所在國家法律禁止將該法域內(nèi)的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到法域之外的其他網(wǎng)絡(luò)平臺或者硬件上時，該網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對自己數(shù)據(jù)的跨境處分的權(quán)利便受到了限制?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第37 條規(guī)定了關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運營中所收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)的存儲必須在我國境內(nèi)的要求，對向境外轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)有特殊限制。這一問題也涉及網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)平臺是否需要為政府相關(guān)部門留有“后門”，以便為了國家安全利益可以接觸到這些數(shù)據(jù)的問題，〔62〕例如，1993 年美國政府推出了加密芯片“剪刀芯片”計劃，將網(wǎng)絡(luò)加密系統(tǒng)列為工業(yè)標準，這意味著美國安全局將掌握互聯(lián)網(wǎng)的所有密鑰。參見［英］杰米?巴特利特：《暗網(wǎng)》，劉丹丹譯，北京時代華文書局2018 版，第90 頁。這反映在應該對網(wǎng)絡(luò)平臺采取何種加密技術(shù)的問題，涉及強加密制度（strong encryption systems）或者密鑰恢復制度（key recovery systems），〔63〕強加密制度是指文件的加密技術(shù)和過程完全由個人或獨立的團體來決定和確定而沒有第三方介入。這種加密方式對于當事人是最安全的，但引起政府方面的焦慮。密鑰恢復制度或者鑰匙保管制度（key escrow systems）要求將私人密匙或者有關(guān)信息儲存在作為受托第三方政府機關(guān)或者一個獨立的機構(gòu)中。這些機構(gòu)在得到法院的強制令狀后有義務將密匙交給法律執(zhí)行機關(guān)。參見［美］瑪麗蓮?格林斯坦、托德?M.法因曼：《電子商務——安全、風險管理與控制（英文版）》，機械工業(yè)出版社2000 年版，第228-256 頁。甚至反映在是否采購外國IT 公司的技術(shù)設(shè)備問題上。不同國家有不同的安全觀，在這一問題上會有不同的政策選擇?！?4〕參見［英］約翰?帕克：《全民監(jiān)控：大數(shù)據(jù)時代的安全與隱私困境》，關(guān)立深譯，金城出版社2015 年版，第10-44 頁。

（二）信息中的民事權(quán)益對網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的限制

由于數(shù)據(jù)是信息的一種載體，這些信息中可能存在著其他人的民事權(quán)益，主要包括隱私、名譽和個人信息權(quán)益，以及版權(quán)、商業(yè)秘密等財產(chǎn)性權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)企業(yè)在控制、使用、收益和處分其數(shù)據(jù)時應該依法保護這些信息中的民事權(quán)益不受侵犯和損害。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息保護問題，筆者曾主張網(wǎng)絡(luò)企業(yè)應該承擔相應的信義義務，〔65〕參見吳偉光：《平臺組織內(nèi)網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對個人信息保護的信義義務》，載《中國法學》2021 年第6 期。根據(jù)信義義務，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)在使用和處分網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)時，應該對網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息保護承擔忠誠與勤勉的義務。根據(jù)媒體的相關(guān)報道，侵犯個人信息權(quán)利的最大群體往往是這些網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)的工作人員，〔66〕《個人信息泄露，公安部抓獲行業(yè)“內(nèi)鬼”2300 余名》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1773808723912901494&wfr=spider&for=pc，2023 年9 月10 日訪問。對此，經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)平臺的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)應該首先承擔相應的法律責任，因為他們違反了對網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息保護的信義義務。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中，版權(quán)的載體已經(jīng)從有體物轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)據(jù)，因此數(shù)據(jù)中經(jīng)常包含有大量的版權(quán)權(quán)益，作為信息產(chǎn)權(quán)的版權(quán)也是對網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的數(shù)據(jù)權(quán)益的主要限制之一。一般情形下，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)行使數(shù)據(jù)權(quán)益不得侵犯版權(quán)權(quán)益。但也有一些例外情形，例如，當網(wǎng)絡(luò)企業(yè)銷毀其網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)時是否可以將他人的版權(quán)作品同時銷毀？這類似于物權(quán)與版權(quán)的關(guān)系問題，由于對物的所有權(quán)處于權(quán)利架構(gòu)的底層，而對信息的權(quán)利是權(quán)利架構(gòu)的上層，底層的權(quán)利往往具有優(yōu)先性，因為物的所有人實際控制著物本身，版權(quán)人很難對其行使權(quán)利。所有權(quán)的優(yōu)先性在版權(quán)法中的表現(xiàn)是，當作品載體的所有人將載體損壞時，載體之上的版權(quán)人一般無法向其主張版權(quán)中的保護作品完整權(quán)。〔67〕司法實踐中，建筑物所有人拆毀建筑物不被認為是對建筑物上他人作品的侵害。蔡迪安等與湖北晴川飯店有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛上訴案，參見湖北省高級人民法院〔2003〕鄂民三終字第18 號民事判決書。同理，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對平臺內(nèi)的數(shù)據(jù)權(quán)益具有優(yōu)先性，銷毀數(shù)據(jù)時如果一并銷毀了網(wǎng)絡(luò)用戶的作品（例如照片），也不應該構(gòu)成對網(wǎng)絡(luò)用戶版權(quán)的侵害，但網(wǎng)絡(luò)企業(yè)可能會承擔違約責任。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的限制問題，由于不是本文的重點，并且受到篇幅限制，這里筆者不再贅述。

五、結(jié) 語

目前所討論的數(shù)據(jù)賦權(quán)問題的技術(shù)背景是網(wǎng)絡(luò)與大數(shù)據(jù)技術(shù)，而不是計算機與Cd-ROM 為載體的小數(shù)據(jù)時代，因此對大數(shù)據(jù)技術(shù)中的數(shù)據(jù)狀態(tài)有準確和清晰的認識是解決數(shù)據(jù)權(quán)利保護問題的前提。國內(nèi)既有的學術(shù)研究往往忽視這一技術(shù)背景，僅從抽象意義上討論數(shù)據(jù)的權(quán)利保護問題，從而使得這些研究脫離技術(shù)實際，在產(chǎn)業(yè)實踐中無法落地實施。

網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)是計算機所讀取和處理的標的，自然人只能讀取和理解經(jīng)過應用程序處理之后所產(chǎn)生的信息，而財產(chǎn)權(quán)制度本質(zhì)上是為自然人或者法人提供行為信息，將數(shù)據(jù)直接作為財產(chǎn)權(quán)標的將使得權(quán)利客體的內(nèi)容和邊界等這些重要信息無法傳遞給市場相關(guān)主體，這種財產(chǎn)權(quán)設(shè)計是無法實現(xiàn)的。因此，將數(shù)據(jù)直接作為權(quán)利客體的數(shù)據(jù)所有權(quán)主張、對數(shù)據(jù)予以知識產(chǎn)權(quán)保護主張、對數(shù)據(jù)采納用益權(quán)的主張以及網(wǎng)絡(luò)用戶對數(shù)據(jù)享有原始權(quán)利的主張都有無法克服的缺陷，不能解決對數(shù)據(jù)初始賦權(quán)的問題。應當將承載數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺作為權(quán)利的直接客體，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)對網(wǎng)絡(luò)平臺享有專有權(quán)，網(wǎng)絡(luò)平臺專有權(quán)的權(quán)利內(nèi)容包括對網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)數(shù)據(jù)的控制、使用、收益和處分的權(quán)利。數(shù)據(jù)所承載的信息中包含的國家安全利益、公共利益和民事主體的私權(quán)法益應該屬于不同的法益主體，這些法益對網(wǎng)絡(luò)企業(yè)利用數(shù)據(jù)有相應的限制。以網(wǎng)絡(luò)平臺作為數(shù)據(jù)權(quán)利保護的直接客體使得個人信息保護法、網(wǎng)絡(luò)安全法和數(shù)據(jù)安全法等相關(guān)法律有機地聯(lián)系在一起，形成對數(shù)據(jù)保護和使用的切實可行和邏輯自洽的法律體系。