胡子南 李 暢 金舒洋

近年來，美國一直在推動(dòng)構(gòu)建對(duì)外投資審查機(jī)制。2018 年，美國在編纂《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，簡稱“FIRRMA”）和《出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，簡稱“ECRA”）期間，首次提出就海外投資審查進(jìn)行立法，不過相關(guān)內(nèi)容并未在正式法案中予以保留（池志培，2020）。2021 年5 月，參議員鮑勃·凱西（Bob Casey）和約翰·科寧（John Cornyn）向美國眾議院提交《國家關(guān)鍵能力防御法案》（National Critical Capabilities Defense Act，簡稱“NCCDA”）并獲得投票通過。NCCDA 要求美國公司披露涉及敏感領(lǐng)域的在華投資計(jì)劃，授權(quán)美國監(jiān)管部門審查并阻止危害“國家關(guān)鍵能力”的投資行為。其間，由于美國兩黨對(duì)于具體實(shí)施細(xì)則沒有達(dá)成共識(shí)，該法案并未取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。2022 年6 月，美國兩黨部分議員又將修訂版NCCDA 植入《2022 年芯片與科學(xué)法案》（the CHIPS and Science Act of 2022，簡稱“CHIPS 法案”），提出應(yīng)參照美國外國投資委員會(huì)（Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱“CFIUS”）運(yùn)行機(jī)制，建立一個(gè)全新機(jī)構(gòu)——國家關(guān)鍵能力審查委員會(huì)（Committee on National Critical Capabilities，簡稱“CNCC”）負(fù)責(zé)對(duì)美國公司對(duì)外投資進(jìn)行審查，確保美國不會(huì)受到“不可接受的威脅”。拜登總統(tǒng)在正式簽發(fā)CHIPS 法案時(shí)刪除了相關(guān)表述，不過它引發(fā)了美國各界的高度關(guān)注和激烈討論。2022年10月，美國頒布最新一期《國家安全戰(zhàn)略報(bào)告》（National Security Strategy），特別提到構(gòu)建對(duì)外投資審查機(jī)制將成為美國應(yīng)對(duì)國家安全威脅的新途徑，這表明拜登政府已經(jīng)下決心推動(dòng)該機(jī)制落地。2022 年12 月，美國國會(huì)通過《2023 財(cái)年綜合撥款法案》（The 2023 Consolidated Appropriations Act），決定向美國財(cái)政部和商務(wù)部分別撥款1000萬美元，用以評(píng)估制定對(duì)外投資審查機(jī)制的可行性?；诖?，2023 年3 月，美國財(cái)政部和商務(wù)部各自向美國國會(huì)遞交機(jī)密報(bào)告，認(rèn)為構(gòu)建新審查機(jī)制篩選美國公司對(duì)外投資行為，有利于防止戰(zhàn)略競爭對(duì)手獲得資本支持和尖端技術(shù)，進(jìn)而保護(hù)美國國家安全。雖然報(bào)告并未透露更多具體細(xì)節(jié)，但是可以確定美國財(cái)政部已經(jīng)為此申請(qǐng)了專項(xiàng)預(yù)算資金，這意味著美國出臺(tái)對(duì)外投資審查機(jī)制已經(jīng)迫在眉睫（胡子南和李梓元，2022）。

一、美國構(gòu)建對(duì)外投資審查機(jī)制的動(dòng)因

當(dāng)前，美國對(duì)華實(shí)施全方位遏制戰(zhàn)略，孤立、限制和打壓中國經(jīng)濟(jì)科技崛起。在這種背景下，美國推動(dòng)構(gòu)建對(duì)外投資審查機(jī)制并不令人意外，究其原因可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：

（一）將中國視為最大戰(zhàn)略競爭對(duì)手是其最直接驅(qū)動(dòng)力

美國兩黨兩院已經(jīng)形成高度共識(shí)——中國正在全面挑戰(zhàn)美國霸權(quán)地位，是美國最大戰(zhàn)略競爭對(duì)手。美國亟待推出更多政策性工具阻止中國崛起，確保美國在關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域以及全球競爭格局中對(duì)華保持最大戰(zhàn)略優(yōu)勢?；诖?，美國正在逐步構(gòu)建一個(gè)全方位的涉及經(jīng)貿(mào)、科技和投資的遏華體系。一是將科技封鎖作為遏制中國發(fā)展的戰(zhàn)略主軸，通過針對(duì)性立法、強(qiáng)化出口管制、設(shè)置貿(mào)易壁壘以及組建反華聯(lián)盟等，極盡可能地阻撓中國科技崛起并推動(dòng)全球價(jià)值鏈/產(chǎn)業(yè)鏈去中國化。二是美國利用“長臂管轄”將國內(nèi)法律法規(guī)凌駕于國際法之上，肆意對(duì)中國機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人施以各式各樣的制裁。根據(jù)《在不確定時(shí)代前行——美國對(duì)華制裁數(shù)據(jù)解讀》統(tǒng)計(jì)：2018 年至2021 年10 月，美國制裁的中資企業(yè)（包含分子公司和關(guān)聯(lián)企業(yè)）以及中國公民案累計(jì)已經(jīng)超過1000 件①。三是美國利用國際金融體系主導(dǎo)權(quán)和美元霸權(quán)，威脅將中國排除在全球金融信息交換系統(tǒng)（SWIFT）和美元交易系統(tǒng)（CHIPS）之外，企圖在極端情況下徹底切斷中國與全球金融市場的聯(lián)系。與此同時(shí)，美國國會(huì)通過《外國公司問責(zé)法》（Holding Foreign Companies Accountable Act），對(duì)在美上市的外國公司提出額外信息披露要求，為中資企業(yè)赴美上市和融資設(shè)置障礙。在這樣的背景下，構(gòu)建對(duì)外投資審查機(jī)制將進(jìn)一步強(qiáng)化美國對(duì)華技術(shù)出口管制、遏制中國科技公司崛起，并有利于推動(dòng)全球產(chǎn)業(yè)鏈/供應(yīng)鏈去中國化，符合美國多領(lǐng)域、全方位的遏華戰(zhàn)略。

圖1 美國構(gòu)建全方位遏華體系框架

（二）阻止中國獲取其關(guān)鍵技術(shù)和金融資本支持

美國總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理杰克·沙利文（Jake Sullivan）曾言，美國需要強(qiáng)化對(duì)外投資監(jiān)管以填補(bǔ)出口管制和CFIUS 的監(jiān)管漏洞，防止競爭對(duì)手從美國竊取敏感技術(shù)②。以人工智能（AI）為例，2020 年10 月美國發(fā)布《關(guān)鍵和新興技術(shù)國家戰(zhàn)略》（National Strategy for Critical and Emerging Technology）羅列出19大類重點(diǎn)發(fā)展技術(shù)，其中就包含AI產(chǎn)業(yè)。2021年3月，美國國家人工智能安全委員會(huì)（NSCAI）發(fā)布報(bào)告（Final Report:National Security Commission on Artificial Intelligence）稱，AI 產(chǎn)業(yè)發(fā)展和應(yīng)用事關(guān)國際競爭格局，目前美國已經(jīng)顯現(xiàn)頹勢，可能會(huì)在未來10 年內(nèi)被中國趕超。基于此，美國多次以中國竊取其AI 技術(shù)為由，對(duì)華實(shí)施極為嚴(yán)苛的技術(shù)出口管制和外商投資（Foreign Direct Investment，簡稱“FDI”）國家安全審查，不過卻未能阻止美國金融機(jī)構(gòu)持續(xù)投資中國AI產(chǎn)業(yè)。Cruchbase統(tǒng)計(jì)顯示，2015—2021年，共有167家美國機(jī)構(gòu)對(duì)中國AI 產(chǎn)業(yè)發(fā)起了401 筆投資，交易金額402 億美元，占中國AI 產(chǎn)業(yè)投資總量的17%和籌資總額的37%③。其中，風(fēng)險(xiǎn)投資（Venture Capital）占比高達(dá)91%，這說明美國投資者為中國初創(chuàng)型AI 公司提供了大量資金。與此同時(shí)，美國機(jī)構(gòu)還為境外被投公司帶來諸多無形支持。例如，讓企業(yè)獲得更順暢的市場渠道、學(xué)習(xí)更先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)、掌握最前沿的行業(yè)發(fā)展信息，并且贏得更廣泛的國際知名度，從而實(shí)現(xiàn)公司業(yè)務(wù)快速發(fā)展。美國喬治城大學(xué)安全與新興技術(shù)中心（CSET）認(rèn)為來自美國的投資在一定程度上推動(dòng)了中國AI 產(chǎn)業(yè)發(fā)展，進(jìn)而讓中國有能力挑戰(zhàn)美國的領(lǐng)先地位。因此，美國亟需構(gòu)建新審查機(jī)制以強(qiáng)化對(duì)外投資管控④。

圖2 2015—2021年美國投資者參與中國AI行業(yè)投資情況

（三）引導(dǎo)西方國家一道強(qiáng)化對(duì)華科技封鎖和投資限制

美國作為現(xiàn)代全球貿(mào)易投資體系實(shí)質(zhì)上的設(shè)計(jì)者和構(gòu)建者，推動(dòng)本國對(duì)外投資審查立法也意在逼迫其他國家就范——它們必須要與美國協(xié)調(diào)投資審查和出口管制政策，阻止中國繞過美國獲取關(guān)鍵技術(shù)和資金支持。事實(shí)上，在過去幾年里，美國一直在推動(dòng)構(gòu)建針對(duì)中國的一系列國際協(xié)調(diào)機(jī)制，包括成立美國-歐盟貿(mào)易和技術(shù)委員會(huì)（TTC）、《印度-太平洋經(jīng)濟(jì)框架協(xié)定》（IPEF）以及芯片四方聯(lián)盟（CHIP 4）等。這些機(jī)制對(duì)于美國而言具有兩重意義：一方面，它保證美國對(duì)華實(shí)施投資審查能夠發(fā)揮最大效用。根據(jù)《高新技術(shù)脫鉤的影響、走向及應(yīng)對(duì)》報(bào)告測算，中國急需進(jìn)口的產(chǎn)品種類中只有12.79%來自美國，另外87.21%來自其他國家⑤。考慮到中國吸引外資規(guī)模常年位于全球前三，中國科技型公司完全可以繞過美國從其他渠道獲得技術(shù)和資本扶持。這意味著如若沒有盟友參與和協(xié)助，美國的遏制戰(zhàn)略不太可能減緩或阻止中國崛起。另一方面，防止其他國家伺機(jī)搶奪美國在華留下的市場空缺。例如，2023 年3 月，在中國監(jiān)管部門宣布對(duì)美光公司在華銷售產(chǎn)品實(shí)施網(wǎng)絡(luò)安全審查之際，美國第一時(shí)間就威脅韓方遵循CHIPS 法案規(guī)定，要求韓國就半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)投資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、國際規(guī)則制定以及解決所謂“經(jīng)濟(jì)脅迫”等與美方合作，其真實(shí)目的就是禁止三星電子和SK海力士在華增加投資、擴(kuò)大產(chǎn)能從而填補(bǔ)美光公司在華留下的市場缺口。

表1 美國構(gòu)建的具有反華傾向的經(jīng)貿(mào)科技聯(lián)盟

二、美國對(duì)外投資審查機(jī)制的主要內(nèi)容

美國對(duì)外投資審查機(jī)制的最終運(yùn)作方式目前仍未可知，不過基于美兩黨兩院的立法辯論和公布的相關(guān)草案推測，新審查制度應(yīng)在維護(hù)美國國家安全與延續(xù)資本自由流動(dòng)之間維持謹(jǐn)慎平衡，但是涉及對(duì)華投資部分則傾向于實(shí)施更嚴(yán)格的審查和監(jiān)管（Mortlock等，2023）。

（一）審查機(jī)構(gòu)設(shè)置借鑒CFIUS

擬建立一個(gè)由美國貿(mào)易代表辦公室（USTR）領(lǐng)導(dǎo)的國家關(guān)鍵能力委員會(huì)（The Committee on National Critical Capabilities，簡稱“CNCC”），由財(cái)政部長兼任委員會(huì)主席。委員會(huì)成員包括財(cái)政部、司法部、商務(wù)部、能源部、國土安全部和美國貿(mào)易代表辦公室以及白宮科技政策辦公室等多個(gè)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人。同時(shí)，委員會(huì)有權(quán)依據(jù)交易情況酌情邀請(qǐng)行政管理和預(yù)算管理局（OMB）、經(jīng)濟(jì)顧問委員會(huì)（CEA）、國家安全委員會(huì)（NSC）、中央情報(bào)局（CIA）以及勞工部（USDL）參與審查、評(píng)估海外投資是否危害美國的國家安全和國家利益。如若委員會(huì)確定交易存在潛在風(fēng)險(xiǎn)，且美國現(xiàn)行政策法規(guī)無法保證減緩并消除風(fēng)險(xiǎn)，則它將該案件的審查意見提交至總統(tǒng)辦公室，交由總統(tǒng)最終決定是否批準(zhǔn)投資交易實(shí)施。此外，委員會(huì)還擁有多項(xiàng)延伸權(quán)力，主要包括：①修訂完善相關(guān)監(jiān)管法規(guī)；②根據(jù)總統(tǒng)令頒布交易緩解令；③監(jiān)督附條件投資交易執(zhí)行；④對(duì)違法違規(guī)行為實(shí)施處罰。

（二）審查對(duì)象國特別關(guān)注中國

NCCDA 將“敵對(duì)國家”和“非市場經(jīng)濟(jì)體”視為“受關(guān)注國家”。新法規(guī)極有可能會(huì)針對(duì)“受關(guān)注國家”設(shè)置“護(hù)欄條款”。例如，禁止獲得聯(lián)邦政府資助的各國公司在受關(guān)注國家投資尖端科技、基礎(chǔ)科學(xué)和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，以便與美國其他法律法規(guī)保持一致。2023 年3 月21 日，美國商務(wù)部發(fā)布護(hù)欄條款擬議規(guī)則通知，對(duì)“受關(guān)注外國實(shí)體”術(shù)語做了明確定義。該術(shù)語曾出現(xiàn)在近兩年頒布的多部法律法規(guī)之中，包括《2021 財(cái)年國防授權(quán)法》（H.R.6395—National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2021, NDAA FY21）、《基礎(chǔ)設(shè)施投資和就業(yè)法》（Infrastructure Investment and Jobs Act）、《降低通脹法案》（Inflation Reduction Act of 2022）。根據(jù)NCDDA 所擬定義，“受關(guān)注外國實(shí)體”指由中國、俄羅斯、朝鮮、古巴、委內(nèi)瑞拉和伊朗擁有、控制或管轄的實(shí)體。由此推測，這6 個(gè)國家將是美國對(duì)外投資審查針對(duì)的主要目標(biāo)國。考慮到以上這些法律法規(guī)均有設(shè)置“中國專屬政策”，中國無疑是美國對(duì)外投資審查的重中之重。

表2 美國現(xiàn)行法規(guī)認(rèn)定的主要競爭對(duì)手和非市場經(jīng)濟(jì)體

（三）審查涉及領(lǐng)域非常寬泛

鑒于美國對(duì)華科技競爭策略已經(jīng)從“小院高墻”轉(zhuǎn)為多領(lǐng)域、全方位的圍堵，美國對(duì)外投資審查一定會(huì)涵蓋眾多“敏感”行業(yè)。包括《拜登政府在供應(yīng)鏈方面的部分行政概述》（Summary of Selected Biden Administration Actions on Supply Chains）中所列人工智能、生物制藥、網(wǎng)絡(luò)安全、量子計(jì)算、清潔能源以及應(yīng)對(duì)氣候變化的相關(guān)技術(shù)；《確保國防關(guān)鍵供應(yīng)鏈安全》（Ensuring the Security of Defense Critical Supply Chains）中所涉儲(chǔ)能和電池、鑄件和鍛件、微電子以及戰(zhàn)略關(guān)鍵材料?！侗Ｗo(hù)供應(yīng)鏈以實(shí)現(xiàn)清潔能源轉(zhuǎn)型戰(zhàn)略》（Securing Clean Energy Technology Supply Chains）中所涉鎳、鋰、鈷和稀土元素等關(guān)鍵礦產(chǎn)資源?！睹绹鳬CT產(chǎn)業(yè)關(guān)鍵供應(yīng)鏈評(píng)估》（Assessment of the Critical Supply Chains Supporting The U.S.Information And Communications Technology Industry）中所涉ICT 軟件、材料和制造等相關(guān)領(lǐng)域，以及《芯片法案》《美國創(chuàng)新與競爭法案》《美國競爭法案》中所羅列的其他尖端技術(shù)和新興產(chǎn)業(yè)。2022年拜登總統(tǒng)就CFUIS審查投資交易發(fā)布行政令，要求對(duì)事關(guān)美國技術(shù)領(lǐng)先地位和國家安全具有根本性影響的生產(chǎn)、服務(wù)、資源和技術(shù)進(jìn)行審查，再一次強(qiáng)調(diào)了以上這些產(chǎn)業(yè)的重要性?；诖?，可以推斷美國將對(duì)這些領(lǐng)域的對(duì)外投資實(shí)施嚴(yán)格審查。

（四）審查所涉“活動(dòng)”遠(yuǎn)超“投資”范疇

即便美國內(nèi)部仍存在對(duì)審查機(jī)制權(quán)限過寬的擔(dān)憂，但是美國各方對(duì)于構(gòu)建審查機(jī)制應(yīng)對(duì)國家安全風(fēng)險(xiǎn)變化、確保對(duì)外投資不會(huì)威脅美國利益和安全已有共識(shí)?；诖?，審查“涵蓋活動(dòng)”一定會(huì)超過傳統(tǒng)財(cái)務(wù)投資、股權(quán)收購和資產(chǎn)購買的范疇。它包括：①所有可能將美國關(guān)鍵能力轉(zhuǎn)移到競爭對(duì)手的經(jīng)濟(jì)行為；②所有支持或授權(quán)競爭對(duì)手及其相關(guān)實(shí)體獲得美國關(guān)鍵能力的經(jīng)濟(jì)行為；③投資、咨詢或提供任何服務(wù)讓競爭對(duì)手及其相關(guān)實(shí)體獲得美國金融資本支持的行為等。與此同時(shí)，基于美國慣用“長臂管轄”傳統(tǒng)，審查極有可能不局限于美國公司，還包括所有涉及美國產(chǎn)業(yè)鏈/供應(yīng)鏈的外國組織、機(jī)構(gòu)和個(gè)人。此外，CNCC 要求事前審批，即投資主體必須在從事“涵蓋活動(dòng)”前向CNCC 主動(dòng)提交書面通知，否則將面臨巨額罰款。CNCC 將在一定時(shí)間（45天）內(nèi)評(píng)估投資是否構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)并采取相應(yīng)措施。

表3 NCDDA法案確定的監(jiān)管審查內(nèi)容

三、美國推出對(duì)外投資審查機(jī)制的影響分析

美國政府正在重新定義與中國的經(jīng)貿(mào)投資關(guān)系，對(duì)外投資審查機(jī)制將成為美國對(duì)華遏制的又一政策性工具，由此將會(huì)產(chǎn)生一系列負(fù)面影響。

（一）影響美國金融機(jī)構(gòu)和科技公司對(duì)華投資

根據(jù)美國智庫榮鼎咨詢（Rhodium Group）統(tǒng)計(jì)，2000—2019 年，美國公司對(duì)華投資接近1500 億美元，其中多達(dá)43%的交易屬于NCDDA所確定的審查范疇⑥。由此可知，新法規(guī)一旦落地，勢必會(huì)極大地影響美國公司對(duì)華投資。一是美國公司會(huì)被美國的國家安全議題所綁架，這意味著美國公司在對(duì)華投資時(shí)既要測算投資收益，還要履行“盡責(zé)”義務(wù)，需要事前評(píng)估投資交易是否觸及敏感行業(yè)，標(biāo)的公司是否會(huì)受到美國制裁，追蹤相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈/供應(yīng)鏈?zhǔn)欠衽c軍事、情報(bào)或軍民兩用相關(guān)，否則即便是通過審查也將會(huì)面臨美國公眾輿論的指摘，甚至可能會(huì)受到美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及非政府組織（NGO）的訴訟指控，這無疑會(huì)極大地增加美國投資者的合規(guī)成本和交易成本。二是影響到美國大型金融機(jī)構(gòu)在華投資經(jīng)營。長期以來，高盛（Goldman Sachs）、金沙江資本（GSR Venture）和紀(jì)源資本（GGV Capital）等一大批美國知名金融機(jī)構(gòu)活躍在中國，它們?cè)谌A落地多只美元基金，參與投資并扶持眾多尖端科技公司，極大地推動(dòng)了中國科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展（Emily 等，2023）。未來，這些金融機(jī)構(gòu)將會(huì)受到美監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重點(diǎn)關(guān)注，進(jìn)而限制它們參與一切與中國政府或尖端科技相關(guān)的投資，包括建設(shè)科技創(chuàng)新孵化園、設(shè)立政府引導(dǎo)基金，以及參與國企混合所有制改革等。三是新審查機(jī)制還計(jì)劃對(duì)損害美國外交政策利益的投資進(jìn)行監(jiān)管，這既并不純粹基于國家安全考量，還會(huì)無限延伸監(jiān)管審查的范疇，并且讓其他國家的跨國公司礙于“長臂管轄”而重新評(píng)估赴華投資，讓中國面臨更加嚴(yán)峻的國際投資形勢。

圖3 美國對(duì)華直接投資產(chǎn)業(yè)分布（2010—2020年）（單位：百萬美元）

（二）刺激西方國家跟進(jìn)構(gòu)建對(duì)外投資審查機(jī)制

美國頒布新審查法規(guī)會(huì)鼓動(dòng)美國部分盟友追隨實(shí)施對(duì)外投資審查。以歐盟為例，過去幾年在美中貿(mào)易爭端、新冠疫情蔓延和俄烏沖突升級(jí)的影響下，歐盟對(duì)供應(yīng)鏈/產(chǎn)業(yè)鏈穩(wěn)定以及關(guān)鍵技術(shù)和原材料自主的關(guān)注已經(jīng)達(dá)到前所未有的程度?；诖?，歐盟陸續(xù)推出《歐洲芯片法案》（European Chips Act）、《關(guān)鍵原材料法案》（The Critical Raw Materials Act）等一系列經(jīng)貿(mào)政策法規(guī)，強(qiáng)化歐盟在戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)上的供應(yīng)彈性和安全性。與此同時(shí)，歐盟修訂了《兩用物項(xiàng)出口管制條例》（第428/2009號(hào)條例），推出歐盟外商投資安全審查、外國補(bǔ)貼審查以及供應(yīng)鏈審查等新監(jiān)管機(jī)制，抵御來自中國崛起的沖擊，以保持歐盟在國際市場的競爭力、維持歐盟在全球競爭中的優(yōu)勢地位。在這種情況下，限制科技公司對(duì)華投資符合歐盟降低對(duì)華經(jīng)濟(jì)依賴以及防止關(guān)鍵技術(shù)轉(zhuǎn)移的訴求，因此極有可能會(huì)審慎地推動(dòng)歐盟版對(duì)外投資審查機(jī)制落地。2022年11月，德國《新對(duì)華戰(zhàn)略草案》曝光，其中就提到德國正在研究構(gòu)建新法律框架，以審查德國和歐盟公司觸及敏感行業(yè)和國家安全的對(duì)外投資。2023 年2 月，歐盟委員會(huì)宣布將構(gòu)建“對(duì)外投資審查機(jī)制可行性研究”列為2023 年工作計(jì)劃，并承諾進(jìn)行專門辯論和咨詢。此外，美國會(huì)為盟友設(shè)計(jì)激勵(lì)性政策以敦促它們建立統(tǒng)一的審查機(jī)制。例如，F(xiàn)IRRMMA 規(guī)定，如果投資者來自擁有類似審查機(jī)制的國家，則它們發(fā)起的投資就免于被審查。目前，美國已經(jīng)對(duì)英國和新西蘭進(jìn)行了審查豁免，此舉無疑也會(huì)刺激其盟友追隨立法。

圖4 2000—2019年美國對(duì)華投資涉及《國家關(guān)鍵能力防御法案》審查行業(yè)統(tǒng)計(jì)

（三）損害美國公司競爭力并反噬美國的國家利益

當(dāng)前，越來越多的跨國公司將中國視為重要投資目的地，這主要是考慮中國即將成長為全球最大單一消費(fèi)市場，并且發(fā)展?jié)摿薮?、增長動(dòng)力強(qiáng)勁。與此同時(shí)，中國還擁有全球規(guī)模最大、最完整的現(xiàn)代工業(yè)體系，是全球絕大多數(shù)國家最主要的貿(mào)易伙伴。在這種情況下，美國新審查機(jī)制如若過度強(qiáng)調(diào)“對(duì)抗”和“割裂”，則將會(huì)導(dǎo)致美國對(duì)外投資呈現(xiàn)政治化傾向，激發(fā)民粹主義、保護(hù)主義和排外主義盛行，讓美國公司在全球產(chǎn)業(yè)競爭格局中處于極為不利的地位，而且也會(huì)影響美國對(duì)全球投資者的吸引力。例如，在美國頒布CHIPS 法案之后，包括三星電子、SK 海力士和臺(tái)積電在內(nèi)的多家全球芯片行業(yè)巨頭對(duì)于是否接受美國補(bǔ)貼猶豫不決，究其原因就是想保留住在華產(chǎn)能以賺取更高額利潤。事實(shí)上，逼迫跨國公司在中美之間選邊，只會(huì)讓它們抵觸。此外，構(gòu)建新審查機(jī)制也可能加劇美國與盟友的緊張關(guān)系。以德國為例，2022年德國對(duì)華投資達(dá)到創(chuàng)紀(jì)錄的115 億歐元⑦。德國汽車品牌大眾、奔馳和寶馬以及化工巨頭巴斯夫等都將中國視為最重要的盈利市場，仍在極力拓展在華業(yè)務(wù)。德國基于自身利益考量，很難完全追隨美國嚴(yán)格限制對(duì)華投資，這也代表了絕大多數(shù)西方國家的立場。因此，很難要求它們對(duì)美國頒布新審查機(jī)制作出特別積極的響應(yīng)，反而會(huì)讓美國針對(duì)中國構(gòu)建的多邊協(xié)調(diào)機(jī)制出現(xiàn)更多的雜音和裂痕。此外，中國也會(huì)適時(shí)進(jìn)行有針對(duì)性的反制，讓美國公司在中國市場競爭中處于劣勢，進(jìn)而陷入兩難的窘境之中。

圖5 2009—2019年美國在華資產(chǎn)、收入和利潤表 （單位：10億美元）

四、美國對(duì)外投資審查機(jī)制的前景展望

即便美國國內(nèi)已就頒布新法規(guī)以緩解國家安全風(fēng)險(xiǎn)達(dá)成廣泛共識(shí)，但是仍需證明對(duì)外投資審查機(jī)制與其他法律法規(guī)不存在重疊問題，且不會(huì)影響美國公司的國際競爭力。與此同時(shí)，美國還需要說服盟國一道行動(dòng)以便發(fā)揮審查機(jī)制的最大效用。因此，美國構(gòu)建真正完善、健全的新審查機(jī)制尚需時(shí)日。

（一）美國仍需證明構(gòu)建海外投資審查機(jī)制的必要性

當(dāng)前，美國國內(nèi)圍繞該議題的爭論仍在持續(xù)。美國兩黨內(nèi)部以及它們之間未就構(gòu)建新法規(guī)的細(xì)節(jié)達(dá)成共識(shí)，這嚴(yán)重拖延了立法進(jìn)程。2021 年，美國兩黨參眾議員小組提出的NCCDA 由于所涉審查范圍過于寬泛，且未對(duì)關(guān)鍵條款和概念作出明確解釋，引發(fā)了包括美中貿(mào)易全國委員會(huì)（USCBC）、信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)委員會(huì)（ITI）和美國商會(huì)（USCC）在內(nèi)多個(gè)行業(yè)組織的批評(píng)和反對(duì)。很多人擔(dān)心一旦新審查機(jī)制落地，只要涉及對(duì)受關(guān)注國家的投資交易，即便不觸及國家安全，也會(huì)遭到監(jiān)管和審查，這將極大地增加對(duì)外投資的交易成本和交易風(fēng)險(xiǎn)，因此該法案最終并未獲得美參眾兩院的支持。2022 年發(fā)布的NCCDA 修正案，明確6 個(gè)“關(guān)注國家”，但是對(duì)于“關(guān)注實(shí)體”“關(guān)鍵能力”“涵蓋活動(dòng)”的定義依然寬泛（Hanemann等，2021）。對(duì)此，美國商務(wù)部副部長艾倫·埃斯特維斯（Alan Estevez）表示，NCCDA 試圖建立一個(gè)不受任何約束，可以肆意干擾投資以及其他業(yè)務(wù)的審查機(jī)制，這會(huì)損害美國公司和美國經(jīng)濟(jì)利益⑧。當(dāng)前，立法推動(dòng)者尚需要向各方證明以下內(nèi)容：①構(gòu)建對(duì)外投資審查機(jī)制是必要的，確實(shí)能夠彌補(bǔ)現(xiàn)行政策法規(guī)漏洞；②新機(jī)制不會(huì)與出口管制等其他政策工具重疊，而且能夠在最大程度上降低跨國公司和金融機(jī)構(gòu)的合規(guī)負(fù)擔(dān)；③新機(jī)制有明確的審查對(duì)象、門檻、內(nèi)容和運(yùn)作方式，能夠保證監(jiān)管不會(huì)過度抑制資本自由流動(dòng)。

（二）新審查機(jī)制需要平衡多方利益不會(huì)一步到位

鑒于美兩黨兩院對(duì)構(gòu)建新法規(guī)存在爭議，行政部門極有可能會(huì)繞過美國國會(huì)先行推動(dòng)審查指令落地。事實(shí)上，包括美國國家安全顧問杰克·沙利文（Jake Sullivan）在內(nèi)的多名政府官員一直在鼓動(dòng)拜登總統(tǒng)動(dòng)用《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（IEEPA）發(fā)布行政命令，將對(duì)外投資審查作為出口管制的補(bǔ)充，要求美國公司赴海外投資時(shí)履行強(qiáng)制通知義務(wù)，阻止可能利于敵對(duì)國家增強(qiáng)軍事和科技實(shí)力以及損害美國內(nèi)政外交利益的對(duì)外投資行為。在此基礎(chǔ)上，美國監(jiān)管部門依據(jù)《出口管理?xiàng)l例》（ERA）和《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（FIRMMA）等相關(guān)法律法規(guī)，逐步擴(kuò)大海外投資所涉敏感技術(shù)清單，至少涵蓋了先進(jìn)半導(dǎo)體、人工智能、量子通信、生物制藥和清潔能源等領(lǐng)域（Hanemann 等，2021）。美國政府可能自始至終都不會(huì)對(duì)審查范圍進(jìn)行明確界定，以保證監(jiān)管機(jī)構(gòu)擁有更大的審查權(quán)限，并防止美國公司伺機(jī)逃避監(jiān)管。最后，美國兩院會(huì)將保證關(guān)鍵供應(yīng)鏈彈性、防止侵犯人權(quán)現(xiàn)象、保護(hù)公民敏感數(shù)據(jù)以及保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全等題材逐步融入對(duì)外投資審查機(jī)制之中，以進(jìn)一步強(qiáng)化監(jiān)管審查力度，并站在“道德制高點(diǎn)”上逼迫盟國一道限制對(duì)華投資。事實(shí)上，在美歐貿(mào)易和技術(shù)委員會(huì)（TTC）、芯片四方聯(lián)盟（CHIP 4）和美日工商伙伴關(guān)系（JUCIP）等機(jī)制中都已經(jīng)植入了加強(qiáng)對(duì)外投資監(jiān)管的內(nèi)容。

（三）美國仍需說服盟國共同審查對(duì)外投資

2019 年，美國對(duì)外直接投資約1190 億美元，占全球?qū)ν馔顿Y總額11830 億美元的10%⑨。盡管不應(yīng)低估美國在全球資本市場的主導(dǎo)作用，但是其他經(jīng)濟(jì)體仍然有條件填補(bǔ)美國留下的投資空缺，因此美國必需要說服其他主要經(jīng)濟(jì)體盡可能地實(shí)施類似審查機(jī)制。不過國與國之間的安全觀和利益觀并不一致，廣泛協(xié)調(diào)各國實(shí)施限制措施并不容易。以歐盟為例，“歐盟并不主張對(duì)華脫鉤，而是要明智地降低風(fēng)險(xiǎn)”⑩?；诖?，歐盟不希望徹底切斷中歐貿(mào)易和科技合作紐帶，以便留有足夠?qū)θA接觸空間，畢竟絕大多數(shù)歐盟國家仍然希望同中國擴(kuò)大經(jīng)貿(mào)往來。與此同時(shí)，歐盟內(nèi)部也存在一些潛在的影響因素讓它很難完全照搬美國模式。一方面，歐盟委員會(huì)與成員國間存在權(quán)力之爭。如果對(duì)外投資審查適用于維護(hù)國家安全，那么根據(jù)《歐洲聯(lián)盟條約》的規(guī)定相關(guān)權(quán)限屬于成員國而非歐盟。這就會(huì)導(dǎo)致新機(jī)制與外商投資安全審查相類似，歐盟委員會(huì)對(duì)對(duì)外投資審查不擁有否決權(quán)，只能對(duì)潛在交易發(fā)表無約束力的意見，而擁有決策權(quán)的成員國則會(huì)基于自身利益決定是否批準(zhǔn)交易。另一方面，即便歐盟同意追隨美國實(shí)施更加積極的對(duì)外投資審查政策，但是歐盟的司法體系相對(duì)松散，立法進(jìn)程需要平衡各方利益，因此在相關(guān)機(jī)制設(shè)計(jì)上將遠(yuǎn)比美國復(fù)雜，這意味著歐盟的立法步伐會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于美國，并且在審查標(biāo)準(zhǔn)和司法實(shí)踐上也難以達(dá)到美國的嚴(yán)格程度。

五、中國的因應(yīng)

作為少數(shù)基于所謂“國家安全”審查對(duì)外投資的經(jīng)濟(jì)體——美國此舉毫無疑問會(huì)破壞國際基本投資規(guī)則、加劇逆全球化趨勢并對(duì)中美合作造成不可逆損害?；诖?，應(yīng)高度重視并謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)。

（一）利用治外法權(quán)工具進(jìn)行有針對(duì)性的回?fù)?/h3>

充分利用中國市場規(guī)模優(yōu)勢和中國高度融入全球價(jià)值鏈/供應(yīng)鏈的現(xiàn)實(shí)，積極構(gòu)建中國海外權(quán)益保護(hù)機(jī)制，對(duì)美國限制對(duì)華投資進(jìn)行反制。第一，對(duì)美國科技巨頭發(fā)起的并購交易行使反壟斷審查權(quán)，嚴(yán)查濫用市場地位、扭曲市場的跨境投資收購交易，禁止美西方企業(yè)進(jìn)行并購重組。例如，2018年中國監(jiān)管機(jī)構(gòu)否決美國高通（Qualcomm）公司440億美元收購荷蘭競爭對(duì)手恩智浦（NXP）案，讓這筆半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)史上最大收購案流產(chǎn)。又如，2021 年由于中國監(jiān)管機(jī)構(gòu)未作出“正式表態(tài)”，讓美國應(yīng)用材料（Applied Materials）公司35億美元收購日本競爭對(duì)手國際電氣（Kokusai Electric）的交易失敗。再如，2021 年美國伊利諾斯（ITW）公司17億美元收購美特斯（MTS）公司被中國監(jiān)管機(jī)構(gòu)附限制性條件批準(zhǔn)，要求交易雙方遵循商業(yè)慣例，承諾不歧視中國客戶等。第二，利用《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》《反外國制裁法》等法律法規(guī)強(qiáng)化中國反制美國域外適用國內(nèi)法和“長臂管轄”，阻止美國基于“最低限度聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)審查他國公司對(duì)華投資（Hanemann 等，2022）。與此同時(shí)，基于“保障關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施供應(yīng)鏈安全”以及“維護(hù)國家安全”，適機(jī)對(duì)那些積極游說美國政府打壓中國競爭對(duì)手的美國公司進(jìn)行制裁，以強(qiáng)化中國反制的威懾力。第三，構(gòu)建中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）訴訟中的禁訴令制度，協(xié)助中資企業(yè)反制美國以及其他國家的惡意攻擊，鼓勵(lì)被禁止對(duì)華投資的跨國公司依據(jù)中國法院判令對(duì)美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)提請(qǐng)行政訴訟。

（二）為赴華投資美國公司創(chuàng)造更加安全便利的條件

第一，增加中國初創(chuàng)型科技公司對(duì)美國資本的吸引力，包括對(duì)美方公司在華股權(quán)投資適度放松管制、引導(dǎo)科技題材的公司估值回歸理性、提升中企ESG 信息披露標(biāo)準(zhǔn)與透明度監(jiān)管等。第二，進(jìn)一步修訂“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”管理制度，擴(kuò)大對(duì)于汽車、化工、金融和消費(fèi)等美國優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)的開放力度；鑒于中國汽車、化工產(chǎn)業(yè)已逐步成熟，可以接受更為激烈的國際競爭，消費(fèi)、金融領(lǐng)域已不存在技術(shù)依賴風(fēng)險(xiǎn)，可以放手吸引美國公司來華投資。第三，鼓勵(lì)國內(nèi)有實(shí)力的大型私募公司牽頭成立中美產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金，募資規(guī)?？蛇_(dá)到百億美元規(guī)模，中國政府可通過第三方渠道予以間接支持，扶持愿意來華投資的美國科技型公司。第四，鼓勵(lì)美國行業(yè)專家、公司高管來華創(chuàng)業(yè)或以個(gè)人名義在華設(shè)立公司，如若擁有真正領(lǐng)先的專利技術(shù)，政府引導(dǎo)基金可參股并提供資金支持，以盡快實(shí)現(xiàn)商用化。第五，鑒于對(duì)外投資審查制度會(huì)對(duì)全球投資生態(tài)體系造成沖擊，應(yīng)為在華擁有巨大商業(yè)利益的美國巨頭提供便利，樂見它們積極游說美國兩黨兩院謹(jǐn)慎立法。事實(shí)上，F(xiàn)IRRMA 早期版本就包含擴(kuò)大CFIUS 管轄權(quán)以審查對(duì)外投資活動(dòng)的內(nèi)容，但是當(dāng)時(shí)遭到了一些跨國公司的反對(duì)，通過它們積極的游說，最終讓這些條款被取消。第六，鼓勵(lì)跨國公司在華本地化經(jīng)營，這將在一定程度上確保它們免受日益上升的地緣政治風(fēng)險(xiǎn)影響并賺取利潤。

（三）阻止西方國家追隨美國設(shè)置對(duì)外投資審查機(jī)制

絕大多數(shù)西方國家并不愿意在中美之間選邊，且追隨美國設(shè)置審查機(jī)制極有可能會(huì)導(dǎo)致本國企業(yè)處于競爭劣勢。基于此，中國應(yīng)實(shí)施有針對(duì)性的措施。由于歐盟存在立法機(jī)制漏洞，且歐盟國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平參差不齊、國家利益訴求和立場經(jīng)常不一致，可動(dòng)員友華國家（例如，匈牙利和希臘等）向歐盟委員會(huì)提出異議，反對(duì)歐盟審查機(jī)制落地；即便是推出審查法規(guī)，也應(yīng)遵循非歧視原則；要求歐盟讓渡裁決權(quán)給當(dāng)事國，歐盟委員會(huì)僅保留建議權(quán)（類似于歐盟外商投資安全審查法規(guī)），以便留有更多回旋余地利于后續(xù)運(yùn)作。對(duì)于日韓澳新等國，可強(qiáng)化反制和威懾，通過正式渠道讓這些國家認(rèn)識(shí)到中國對(duì)此非常關(guān)注，如若它們追隨美國為對(duì)華投資設(shè)置歧視性障礙，中國可采取相對(duì)應(yīng)的報(bào)復(fù)性措施。此外，中國應(yīng)未雨綢繆為即將到來的各類風(fēng)險(xiǎn)提前做好充分準(zhǔn)備，應(yīng)依托金磚國家合作機(jī)制、上海合作組織以及“一帶一路”沿線國家，共同推動(dòng)構(gòu)建更加公平、透明的國際投資規(guī)則，加強(qiáng)對(duì)“國家安全例外”條款濫用的制衡。最關(guān)鍵的是繼續(xù)加大科技研發(fā)投入，圍繞科技自主、自立自強(qiáng)進(jìn)行持續(xù)性技術(shù)突破，以根本扭轉(zhuǎn)國際競爭格局。

注釋：

①轉(zhuǎn)引自：陳文玲.美國在幾個(gè)重要經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)θA遏制的新舉措綜述與應(yīng)對(duì).人民論壇·學(xué)術(shù)前沿,2023（5）：90。

②DAVID MORTLOCK , BRITT MOSMAN.Reverse CFIUS On The Way: U.S.Government Developing Outbound Investment Review Regime Aimed At Protecting National Security,November 30.2022,p5。

③EMILY S.WEIINSTEIN ,NOR LUON.U.S.Outbound Investment into Chinese AI Companies,February 2023,p1、p4.

④同③：42。

⑤同①：84。

⑥THILO HANEMANN , MARK WITZKE.An Outbound Investment Screening Regime for the United States?, January 2022,p14。

⑦BERRY FOX.Record investment from German companies to China”, April 4.2023, Amsterdam News.2023-05-10.https://amsterdamfox.com/world-news/record-investment-from-german-companies-to-china/。

⑧STEPHENIE GOSNELL HANDLER, ANNIE MOTTO.Building momentum: the positive outlook for a US outbound investment review regime.Financier Worldwide Magazine,February 2023。

⑨UNCAD.Global investment flows flat in 2019, moderate increase expected in 2020, January 20.2020.(2023-05-10) https://unctad.org/news/global-investment-flows-flat-2019-moderate-increase-expected-2020。

⑩NIKKEI ASIA : EU should de-risk, not decouplee, from 'hardening' China: Von der Leyen.(2023-05-10) https://asia.nikkei.com/Politics/International-relations/EU-should-de-risk-not-decouple-from-hardening-China-Von-der-Leyen。