謝曉堯

內(nèi)容提要：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法在邏輯關(guān)系上，不是特別法與普通法的關(guān)系，并不相互排斥，可以平行適用。反不正當(dāng)競爭法具有獨(dú)立性，并不附屬于和依賴于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，人為劃分適用上的優(yōu)先與劣后次序，在學(xué)理上經(jīng)不起解釋，在立法上也是沒有依據(jù)的。不同法律之間存在某種制衡與約束關(guān)系，競爭法在一定程度和意義上就是用來“抵觸”知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的。法律競合并不全然是排斥性的，反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的適用不能簡單對立、非此即彼。反不正當(dāng)競爭法具有與生俱來的謙抑性，在有些情況下，按照反不正當(dāng)競爭法調(diào)整社會(huì)關(guān)系有其優(yōu)越性。

在我國法律體系之中，《反不正當(dāng)競爭法》是非常獨(dú)特的法律現(xiàn)象。市場競爭涉及面廣，競爭中的正當(dāng)性判斷，不可能借助清晰界定、高度可控性的規(guī)則加以規(guī)定。不正當(dāng)競爭行為的判斷，盡管不排除法律條文的引導(dǎo)作用，但是，法律條文提供的只是“路標(biāo)”，而非唯一的科學(xué)答案，許多情形中，要超越“黑體字規(guī)則”，借助實(shí)質(zhì)主義的解釋得以認(rèn)識(shí)。反不正當(dāng)競爭法的實(shí)質(zhì)主義取向，被立法參與者定位為“不管法”：“《反不正當(dāng)競爭法》涉獵面甚廣，常常還與物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、債權(quán)法相交融。別的法管的，它涉及；別的法不管的，它往往也要管。”①參見河山：《反不正當(dāng)競爭法律考究》，載《汕頭大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2017年第3期，第40頁?！斗床徽?dāng)競爭法》與20余部法律存在交叉重疊，不同的法律規(guī)范縱橫交錯(cuò)，如同荊棘遍野的叢林。如何看待和厘清該法與其他法律之間的關(guān)系，在縱橫交錯(cuò)的規(guī)范叢林中協(xié)調(diào)不同法律的適用，“成為反不正當(dāng)競爭法實(shí)施中的難點(diǎn)堵點(diǎn)”②徐紹史：《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉實(shí)施情況的報(bào)告——2020年12月23日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2021年第1期，第208頁。。

在此當(dāng)中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系尤為引人關(guān)注。為化解法律協(xié)調(diào)的困境，簡化法律適用的難度，最高人民法院多次出臺(tái)司法性文件。《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕23號(hào)，以下簡稱〔2009〕23號(hào)意見）規(guī)定：“妥善處理專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，反不正當(dāng)競爭法補(bǔ)充性保護(hù)不能抵觸專門法的立法政策，凡專門法已作窮盡規(guī)定的，原則上不再以反不正當(dāng)競爭法作擴(kuò)展保護(hù)。”《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕18號(hào)，以下簡稱〔2011〕18號(hào)意見）進(jìn)一步重申：“反不正當(dāng)競爭法補(bǔ)充保護(hù)作用的發(fā)揮不得抵觸知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策，凡是知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法已作窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域，反不正當(dāng)競爭法原則上不再提供附加保護(hù)，允許自由利用和自由競爭，但在與知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策相兼容的范圍內(nèi)，仍可以從制止不正當(dāng)競爭的角度給予保護(hù)?！?/p>

長期以來，上述意見對我國理論界和司法界產(chǎn)生了非常重大的影響，成為厘清反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)系的主流做法，鮮有論者進(jìn)行反思③在這方面進(jìn)行較為全面反思的論文，參見張偉君：《從“金庸訴江南”案看反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第10期，第14頁。。本文認(rèn)為，〔2009〕23號(hào)意見和〔2011〕18號(hào)意見試圖以“快刀斬亂麻”的方式厘清兩者的適用關(guān)系，非但沒有使問題變得簡單，由于經(jīng)不起法理學(xué)的檢驗(yàn)，反而制造了新的混亂，使原本步履艱難的叢林地帶變得如同畏途?；诖?，本文在前人研究的基礎(chǔ)上，嘗試?yán)迩鍍烧叩年P(guān)系，走出規(guī)范的荊棘林。

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法不是特別法與普通法的關(guān)系

（一）由來已久的“身份”之爭

關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，一種由來已久且根深蒂固的觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者是特別法與普通法的關(guān)系④“反不正當(dāng)競爭法與具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系，在對于同一問題兩者均有規(guī)定時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)法?！彼渭t松：《反不正當(dāng)競爭與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2002年第3期，第259頁。。該觀點(diǎn)在司法界頗為盛行。在錦澤誠公司與賽孚公司案中，法院認(rèn)為：“相對于著作權(quán)法而言，反不正當(dāng)競爭法屬于普通法，著作權(quán)法屬于特別法?！雹萆虾ｅ\澤誠工業(yè)防護(hù)用品有限公司訴揚(yáng)州市賽孚國際安全設(shè)備有限公司著作財(cái)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，江蘇省揚(yáng)州市中級人民法院民事判決書（2007）揚(yáng)民三初字第0028號(hào)。在貝豪公司與皙貝公司案中，法院認(rèn)為，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法系專門法與特別法的關(guān)系。⑥佛山市南海貝豪生化科技有限公司與廣州皙貝化妝品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛上訴案，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）粵73民終904號(hào)。在王婆公司與香香公司案中，最高人民法院表達(dá)了同樣的看法：“商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法系專門法與特別法的關(guān)系?！雹呓魇⊥跗攀称酚邢薰九c九江香香食品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案，最高人民法院民事判決書（2014）民提字第27號(hào)?！?009〕23號(hào)意見規(guī)定：“妥善處理專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系?！边@里所謂的“專門法”，實(shí)則就是《立法法》中所指的特別規(guī)定，是相對于一般規(guī)定而言的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9 號(hào)，以下簡稱〔2022〕9號(hào)司法解釋）表面上看并沒有就兩者的適用問題作出明確規(guī)定，但是第1條有關(guān)法律適用的條件規(guī)定：“……且屬于違反反不正當(dāng)競爭法第二章及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用反不正當(dāng)競爭法第二條予以認(rèn)定?！睆倪@種法律適用的排斥效果看，最高人民法院以實(shí)用主義的做法，變相表達(dá)了“特別法優(yōu)于普通法”的身份定位。

當(dāng)然，反對的觀點(diǎn)從未停息且頗為強(qiáng)勁。鄭友德教授等就認(rèn)為，兩者呈并列或同位關(guān)系，并無主從關(guān)系或一般與特殊關(guān)系之別。⑧鄭友德、萬志前：《論商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)權(quán)益的平行保護(hù)》，載《法商研究》2009年第6期，第93頁。類似的觀點(diǎn)還可參見劉麗娟：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的適用關(guān)系》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第1期，第27頁；錢玉文：《論商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的適用選擇》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第9期，第32頁。在司法實(shí)踐中，類似的不同“聲音”也時(shí)有出現(xiàn)。在東阿阿膠公司與陽谷阿城膠業(yè)公司案中，法院認(rèn)為：“反不正當(dāng)競爭法雖然是知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的兜底性法律，但與專利法并不是普通法與特別法的關(guān)系，故本案亦不存在適用特別法優(yōu)于普通法原則而按專利法進(jìn)行處理的余地?！雹嵘綎|東阿阿膠股份有限公司訴山東陽谷阿城膠業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，山東省聊城市中級人民法院民事判決書（2007）聊民三初字第10號(hào)。事實(shí)上，即使是最高人民法院，對兩者關(guān)系的認(rèn)識(shí)也游離不定，如在藝想公司與帕弗洛公司案中即指出：“商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法各有其獨(dú)立的適用條件和保護(hù)對象，應(yīng)該分別處理和獨(dú)立判斷?！雹馍虾Ｋ囅胛幕闷酚邢薰九c上海帕弗洛文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛再審案，最高人民法院民事裁定書（2011）民申字第623號(hào)。

（二）何謂普通法和特別法

普通法與特別法的二分法，為理論上普遍接受，我國司法實(shí)踐中也常采納?參見《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉的通知》（法〔2019〕254號(hào)）。。但是，嚴(yán)格從立法法角度分析，籠統(tǒng)地說某一法律與其他法律之間是普通法與特別法關(guān)系，有失空泛，是沒有意義的。一部法律有可能由不同性質(zhì)的規(guī)范（條文）?法條與法規(guī)范是兩個(gè)不同的概念，參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第106頁以下。鑒于理論界和實(shí)務(wù)界以法條稱呼法規(guī)范，本文不予區(qū)別使用。所構(gòu)成，在法條與法條之間、法律規(guī)范與法律規(guī)范之間討論普通法與特別法的關(guān)系更為可取?；谶@一理由，《立法法》第103條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定……”在理論上，一些學(xué)者更傾向使用“特別法條”與“普通（一般）法條”?［德］英格博格·普珀：《何為法條競合》，段琦譯，載《刑事法評論》2018年第1期，第473頁；張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2016年第1期，第127頁。，“特別規(guī)范”與“一般規(guī)范”?［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2018年版，第53-55頁。，討論普通法與特別法的關(guān)系。這看似只是措辭而已，無關(guān)緊要，在我國卻有著現(xiàn)實(shí)的意義。一定意義上，法官判案是以具體的法律規(guī)范作為大前提，以事實(shí)作為小前提，“目光往返于兩者之間”進(jìn)行涵攝?謝曉堯：《法律原則的敘事分析——以“海帶配額案”為例》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第12期，第4頁。，并賦予相應(yīng)法律效果的過程，而不是籠統(tǒng)地依照一部法律作出判決。大而化之地將整部法律的規(guī)范全部視為特別法或者一般法，是極其不慎重的。比如，《商標(biāo)法》第67條是有關(guān)商標(biāo)犯罪的規(guī)定，本質(zhì)是刑法規(guī)范，但是我們不能以此簡單地將《商標(biāo)法》視為《刑法》的特別法；同樣，《商標(biāo)法》第32條規(guī)定了“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊”，我們不能僅就個(gè)別條文規(guī)范，將《商標(biāo)法》視為《反不正當(dāng)競爭法》的特別法。

如何具體判明不同規(guī)范之間的關(guān)系？這得首先厘定規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。通常而言，一個(gè)法律規(guī)范（A）的全部屬性要素（a, b, c, d）為另一個(gè)法律規(guī)范（B）的屬性要素（a, b,c）所覆蓋，在此基礎(chǔ)上，增加了新的要素特征（d），以至于A能調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，B也能調(diào)整，但是反過來卻不行。這種情況下，B規(guī)范與A規(guī)范構(gòu)成了普通法與特別法的關(guān)系。易言之，B規(guī)范的覆蓋范圍更為廣泛，A規(guī)范由于添加了更多的屬性特征覆蓋范圍更為有限。也可以這么來理解，A規(guī)范由于要滿足更多的屬性特征，其適用范圍更為有限而變得特別，B規(guī)范由于缺少一定的屬性特征，其適用范圍更廣而變得普通。由于特別法規(guī)范具有普通法規(guī)范的所有一般性要素，并且還附加地包含了至少一項(xiàng)其他要素，在邏輯關(guān)系上，普通法與特別法的關(guān)系是典型的包含關(guān)系（見圖1）?參見［德］羅爾夫·旺克：《法律解釋》，蔣毅等譯，北京大學(xué)出版社2020年版，第170頁。。

圖1 普通法與特別法的關(guān)系

那么，法律條文之間具有邏輯上的包含關(guān)系，是否就足以說明二者構(gòu)成普通法與特別法的關(guān)系？不然。在黃茂榮教授看來，由于法條之間的關(guān)系并非單純的邏輯關(guān)系，在邏輯上具有特別與普通關(guān)系的法條，在規(guī)范上不得被想當(dāng)然地認(rèn)為亦存在此種特別與普通關(guān)系。只有當(dāng)系爭法條分別所規(guī)定的法律效果，已被規(guī)范地評價(jià)為不能并存時(shí)，即法律效果相互排斥時(shí)，該邏輯上的特別與普通關(guān)系，才被進(jìn)一步定性為在規(guī)范上也具有特別法與普通法的關(guān)系，從而適用特別法優(yōu)于普通法之原則。蓋若不然，系爭特別法便根本沒有適用的余地。?同注釋?，第174頁。德國學(xué)者齊佩利烏斯以德國《刑法典》第223條第1款和第224條為例，用下列公式來描述這兩條規(guī)定之間的關(guān)系，得出以特別規(guī)定為根據(jù)確定法律后果的結(jié)論，闡明所謂“特別法排除一般法”的原則。?同注釋?，第55頁。

在認(rèn)識(shí)法律規(guī)范之間的關(guān)系時(shí)，黃茂榮教授還專門區(qū)分了一種名曰“構(gòu)成要件交集的情形”，即從邏輯出發(fā)，不能認(rèn)為其中之一法條系另一法條的特別規(guī)定，存在交集的情形中，系爭法條分別擁有另一法條所不具有之構(gòu)成要件要素。在此情形中，必須評價(jià)地予以處理。?同注釋?，第175-176頁。規(guī)范構(gòu)成要件的交集情形如圖2所示。

圖2 法律規(guī)范的交集

商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)與禁止不正當(dāng)競爭有著許多共性，比如它們都是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》所保護(hù)的主題，在歷史淵源上，商標(biāo)法從反不正當(dāng)競爭法假冒侵權(quán)之訴中演變而來?聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議等編：《TRIPS協(xié)定與發(fā)展：資料讀本》，中華人民共和國商務(wù)部條約法律司譯，中國商務(wù)出版社2013年版，第269頁。。但是，這不是籠統(tǒng)地將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定義為是反不正當(dāng)競爭法特別法的充分理由。這些觀點(diǎn)也經(jīng)不起嚴(yán)格的教義法學(xué)檢驗(yàn)?！睹穹ǖ洹返?23條第2款規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利……”《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。”從法律界定看，兩者的屬性特征不足以使兩者構(gòu)成包含關(guān)系，最多是存在法律規(guī)范構(gòu)成要件的交集。

（三）效益主義不能犧牲法律的精細(xì)化適用

主流觀點(diǎn)預(yù)設(shè)、虛構(gòu)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的特別法與普通法關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，法院只需對多重法律擇一適用，不必更多評價(jià)其他法律。當(dāng)事人按照多個(gè)請求權(quán)規(guī)范提起訴訟時(shí)，法院慣常的做法是，對后者“不再審查”“不再評價(jià)”。在央視國際公司與一點(diǎn)網(wǎng)聚公司案中，二審法院認(rèn)為：“鑒于《反不正當(dāng)競爭法》對于《著作權(quán)法》等專門法律僅起到有限補(bǔ)充保護(hù)的功能作用，凡是《著作權(quán)法》已經(jīng)規(guī)范的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)直接適用《著作權(quán)法》的規(guī)定予以評價(jià)和保護(hù)……不宜再用《反不正當(dāng)競爭法》予以評述。”?? 央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司與北京一點(diǎn)網(wǎng)聚科技有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2020）京73民終2874號(hào)。在貝豪公司與皙貝公司案中，法院認(rèn)為“通常認(rèn)為，商標(biāo)法與不正當(dāng)競爭法系專門法與特別法的關(guān)系，對皙貝公司的侵權(quán)行為在已經(jīng)適用商標(biāo)法做出評價(jià)的情況下，無需對其同一行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭進(jìn)行評價(jià)”，同注釋⑥。? 北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司與北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號(hào)民事判決，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2015）京知民終字第1818號(hào)。這種實(shí)用主義的做法，在一定程度上有利于減少審理成本，彌補(bǔ)法官知識(shí)認(rèn)知能力的有限性，節(jié)省司法資源，但是也帶來了諸多的問題。

其一，不利于全面保護(hù)當(dāng)事人的利益。如后將述，按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法提起的訴訟請求是并行的、互不排斥的請求，不能簡單將當(dāng)事人的不同請求視為預(yù)備合并之訴。否則，當(dāng)事人的不同權(quán)益將得不到全面保護(hù)。在新浪公司與天盈九州公司案中，一審法院以被告的行為“已通過我國著作權(quán)法進(jìn)行了調(diào)整，無需再以反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行規(guī)制”，駁回了新浪公司提起的不正當(dāng)競爭行為的訴請。二審法院則以體育賽事節(jié)目不構(gòu)成作品，撤銷了一審構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的判決。對于被告的行為是否違反反不正當(dāng)競爭法，二審法院認(rèn)為：“因無論被訴行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為均僅涉及特定權(quán)利人的利益，與國家利益、社會(huì)公共利益及他人合法權(quán)益無關(guān)，故在被上訴人未就此提出上訴的情況下，本院對該訴由無法進(jìn)行審理?！?? 央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司與北京一點(diǎn)網(wǎng)聚科技有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2020）京73民終2874號(hào)。在貝豪公司與皙貝公司案中，法院認(rèn)為“通常認(rèn)為，商標(biāo)法與不正當(dāng)競爭法系專門法與特別法的關(guān)系，對皙貝公司的侵權(quán)行為在已經(jīng)適用商標(biāo)法做出評價(jià)的情況下，無需對其同一行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭進(jìn)行評價(jià)”，同注釋⑥。? 北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司與北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號(hào)民事判決，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2015）京知民終字第1818號(hào)。這就導(dǎo)致了一個(gè)問題，當(dāng)存在多種請求權(quán)基礎(chǔ)時(shí)，當(dāng)事人可以根據(jù)不同的法律規(guī)范提起訴訟請求，但是，當(dāng)事人并非全然知道何種請求會(huì)得到法院的支持，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法視為反不正當(dāng)競爭法的特別法，奉行“特別法優(yōu)于普通法”的原則，實(shí)則是剝奪了當(dāng)事人行使禁止不正當(dāng)競爭請求權(quán)的機(jī)會(huì)。

其二，缺乏整體性考察，忽視案件真正需要尋找的法律“意義”。單個(gè)的法律規(guī)定，只有被納入“網(wǎng)格化”的法律體系，才能確定法律規(guī)范的意旨。法律適用應(yīng)建立在對有可能的規(guī)范進(jìn)行全面而充分的評價(jià)基礎(chǔ)上，不加評價(jià)就徑直作出取舍，并未將案件歸于相符合的意義脈絡(luò)之中去考察。比如，在地?cái)偵铣鍪邸癛OLEX”手表，作出“免責(zé)聲明”：“此表為假貨，與ROLEX手表之間不存在任何形式的聯(lián)系，一百元三只。”對此種行為，如何適用法律更為合理？這就需要考慮哪一法律更有利于法律秩序的實(shí)現(xiàn)。顯然，就該案特定的語境而言，難言存在商標(biāo)法意義上的混淆或者誤認(rèn)，運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法禁止這種利用ROLEX手表口碑搭便車的行為，更加符合案件的“本質(zhì)”。法律規(guī)范的適用從來不是孑然獨(dú)立的孤立之物，法律適用是探尋“意義”的事業(yè)。魏德士提醒我們：“任何具體法律規(guī)范都必須被理解為是和諧的整個(gè)法律制度的一部分，都必須在這個(gè)統(tǒng)一的法律體系中來規(guī)定，并根據(jù)其調(diào)整目的來解釋。法律適用于個(gè)案的標(biāo)準(zhǔn)不是具體規(guī)范，而是作為評價(jià)統(tǒng)一體的法律制度。”?? ［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春等譯，法律出版社2013年版，第123頁。

二、“補(bǔ)充性保護(hù)”論為什么是個(gè)偽命題

（一）法律之間互為補(bǔ)充

社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系具有復(fù)雜性、多樣性。多維度法律共同調(diào)節(jié)同一社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，是正常的現(xiàn)象。法律體系猶如不同部件拼就的“七巧板”，不同的法律部件絲絲入扣、協(xié)同作用，維護(hù)著法律體系的整體秩序。任何一部法律相對于其他法律而言都是補(bǔ)充性的，如果一部法律能簡單地被其他法律所取代，就是多余的，自無存在的必要；同樣，一部法律離開了其他法律的協(xié)同配合，也難以正常運(yùn)作。不同法律的價(jià)值取向、功能、調(diào)整范圍、適用條件各不相同，法律的補(bǔ)充性應(yīng)理解為法律之間相容并存，獨(dú)立調(diào)整不同的社會(huì)關(guān)系，相互支援和補(bǔ)位。如果法律的獨(dú)立性得不到保障，不能平行發(fā)揮各自的功能，“補(bǔ)充性保護(hù)”就不足以談起。

反不正當(dāng)競爭法獨(dú)立于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中有明確的體現(xiàn)，“第十條之二不正當(dāng)競爭”與商標(biāo)、專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)主題是并行的。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《反不正當(dāng)競爭示范規(guī)定》第1條第（2）款明確規(guī)定：“適用第1條至第6條應(yīng)不依賴于并應(yīng)補(bǔ)充任何保護(hù)發(fā)明、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、文學(xué)和藝術(shù)作品，以及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)主題的立法規(guī)定。”該示范規(guī)定在“并應(yīng)補(bǔ)充”之前加上“不依賴”，顯然是有意為之，旨在強(qiáng)調(diào)反不正當(dāng)競爭法的獨(dú)立性。在我國，認(rèn)真對待反不正當(dāng)競爭法的獨(dú)立性一直為學(xué)者所呼吁。張偉君教授就強(qiáng)調(diào)，依據(jù)反不正當(dāng)競爭法與依據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法對侵權(quán)行為提起訴訟是各自獨(dú)立和平行的兩個(gè)請求，并非是誰對誰的補(bǔ)充，不存在誰優(yōu)先適用，所謂的“補(bǔ)充保護(hù)”，要看站在哪個(gè)角度看。站在不同的視角，究竟是誰對誰的補(bǔ)充，也許結(jié)論正好相反。?? 同注釋③，第18頁；張偉君、莊雨晴：《“〈商標(biāo)法〉優(yōu)先適用論”辨析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第6期，第46頁。? 劉栢福與沈陽市大東區(qū)宏天寶來文化用品商行不正當(dāng)競爭糾紛案，遼寧省沈陽高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院民事判決書（2021）遼0192民初783號(hào)。? 參見劉繼峰：《競爭法學(xué)》（第2版），北京大學(xué)出版社 2016 年版，第399頁。在實(shí)踐中，一些法院也秉持了這一立場，在劉栢福與宏天寶來文化用品商行案中，法院認(rèn)為：“依據(jù)著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法兩者不同的立法宗旨，著作權(quán)法排除保護(hù)的對象，并不必然被反不正當(dāng)競爭法所排除，只要符合反不正當(dāng)競爭法獨(dú)立的保護(hù)價(jià)值，仍可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制?！?? 同注釋③，第18頁；張偉君、莊雨晴：《“〈商標(biāo)法〉優(yōu)先適用論”辨析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第6期，第46頁。? 劉栢福與沈陽市大東區(qū)宏天寶來文化用品商行不正當(dāng)競爭糾紛案，遼寧省沈陽高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院民事判決書（2021）遼0192民初783號(hào)。? 參見劉繼峰：《競爭法學(xué)》（第2版），北京大學(xué)出版社 2016 年版，第399頁。

反不正當(dāng)競爭法的獨(dú)立性決定了其非附屬性和非依賴性，其適用不以其他法律的適用為前提。這并非意味著反不正當(dāng)競爭法沒有約束和限制，而只是說，這種約束和限制要服務(wù)于其自身的立法宗旨、適用范圍和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，要服從法制體系的基本原則，而非受制于其他法律的規(guī)定。在同一等級序列、相同效力的不同法律之間，人為劃分適用的優(yōu)先與劣后的次序，在學(xué)理上經(jīng)不起推敲，在立法上也是沒有依據(jù)的。劉繼峰教授主張，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法并非特別法與一般法之關(guān)系，也非補(bǔ)充保護(hù)關(guān)系，而是一種復(fù)合保護(hù)關(guān)系。?? 同注釋③，第18頁；張偉君、莊雨晴：《“〈商標(biāo)法〉優(yōu)先適用論”辨析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第6期，第46頁。? 劉栢福與沈陽市大東區(qū)宏天寶來文化用品商行不正當(dāng)競爭糾紛案，遼寧省沈陽高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院民事判決書（2021）遼0192民初783號(hào)。? 參見劉繼峰：《競爭法學(xué)》（第2版），北京大學(xué)出版社 2016 年版，第399頁。黃匯教授也認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法與商標(biāo)法之間既聯(lián)系又分工，只有堅(jiān)持“平行保護(hù)”的基本理念，方可厘清二者的邏輯關(guān)系和本質(zhì)，最大程度地發(fā)揮兩者的制度協(xié)同功能。[27]黃匯：《反不正當(dāng)競爭法對未注冊商標(biāo)的有效保護(hù)及其制度重塑》，載《中國法學(xué)》2022年第5期，第83頁。

（二）反不正當(dāng)競爭法獨(dú)立性之所在

要理解反不正當(dāng)競爭法的補(bǔ)充性，就得了解這一法律的獨(dú)立性品質(zhì)。

1.法律目的（“意義”）

不同法律是不同的意義系統(tǒng)。區(qū)別于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的財(cái)產(chǎn)法性質(zhì)，反不正當(dāng)競爭法旨在通過維護(hù)公平競爭秩序，來確保經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益，維護(hù)競爭秩序是反不正當(dāng)競爭法的核心價(jià)值和宗旨。從立法目的看，我國制定這一法律的背景是：“市場活動(dòng)中也不可避免地會(huì)出現(xiàn)不正當(dāng)競爭行為，因而同樣需要有維護(hù)公平競爭秩序的法律……為了維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保障經(jīng)營者的合法權(quán)益，抓緊制定這部法律更加迫切?！盵28]劉敏學(xué)：《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（草案）〉的說明——1993年6月22日在第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議上》。我國對不正當(dāng)競爭行為的界定，明確將“擾亂市場競爭秩序”（第2條）作為基本的構(gòu)成要件。維護(hù)市場秩序是這一法律的終極目的所在，“擾亂市場競爭秩序”是法律適用的邏輯起點(diǎn)。遺憾的是，司法實(shí)踐中鮮少對此作出明確評價(jià)。著名的“海帶配額案”被稱為“里程碑式”的案例，該案再審裁定書提出了適用一般條款“認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備”的三個(gè)條件，“擾亂市場競爭秩序”不在其列。[29]山東省食品進(jìn)出口公司等與馬達(dá)慶等不正當(dāng)競爭糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2009）民申字第1065號(hào)。相關(guān)研究參見吳峻：《反不正當(dāng)競爭法一般條款的司法適用模式》，載《法學(xué)研究》2016年第2期，第139-141頁；許可：《數(shù)據(jù)保護(hù)的三重進(jìn)路——評新浪微博訴脈脈不正當(dāng)競爭案》，載《上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第6期，第15頁；余杰：《反不正當(dāng)競爭法視野下網(wǎng)絡(luò)主播跳槽問題研究》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017年第4期，第28頁?！?022〕9號(hào)司法解釋對此也未作出任何解釋。一些似是而非的觀點(diǎn)，源于我們對立法目的的忽視，難以將不同的法律歸位于其應(yīng)有的意義脈絡(luò)去認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致了反不正當(dāng)競爭法只不過是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法“副本”的偏見。反不正當(dāng)競爭法當(dāng)然保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，它通過對不正當(dāng)競爭行為的禁止，倡導(dǎo)創(chuàng)造和運(yùn)用知識(shí)的道德水平，促進(jìn)對他人利益的尊重和約束。但是，將反不正當(dāng)競爭法的全部價(jià)值視為僅僅是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)之法，則是不全面、不準(zhǔn)確的。在某些情況下它也限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)，比如，在權(quán)利沖突的情況下，雙方的權(quán)利都有合法的外觀，反不正當(dāng)競爭法并不簡單拘泥于這種外在合法性，而是通過追問權(quán)利來源的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，對權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行某種約束和限制。

2.調(diào)整模式

采取何種方式來保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，要服從于制度安排的效益性。巴澤爾認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方式多樣，法定權(quán)利由國家強(qiáng)制實(shí)施，有時(shí)成本會(huì)異常高昂，僅適用于有限的范圍。[30]參見［美］約拉姆·巴澤爾：《國家理論——經(jīng)濟(jì)權(quán)利、法律權(quán)利與國家范圍》，錢勇等譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2006年版，第9、13、44、248-249頁。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法通過授權(quán)模式提供法定權(quán)利保護(hù)。其特點(diǎn)是，采取一套事前標(biāo)準(zhǔn)，遵循嚴(yán)格程式化的公示主義，通過清晰界定產(chǎn)權(quán)，以權(quán)利憑證的方式授權(quán)。這套模式并不適合所有知識(shí)產(chǎn)品的保護(hù)，比如，商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)、商譽(yù)等，就很難通過界定專用權(quán)的方式進(jìn)行保護(hù)。反不正當(dāng)競爭法源于侵權(quán)行為法，其核心是歸責(zé)。歸責(zé)以特定的行為標(biāo)準(zhǔn)為前提，以此澄明義務(wù)之違反。反不正當(dāng)競爭法旨在維護(hù)競爭中的道德底線，倡導(dǎo)知識(shí)產(chǎn)品獲得和利用的道德性。“不正當(dāng)競爭規(guī)則在某些情況下是對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，比如對專利和商標(biāo)保護(hù)的補(bǔ)充。但與后者不同的是，反不正當(dāng)競爭的保護(hù)并不賦予專有權(quán)。國內(nèi)法所規(guī)定的，只能是發(fā)生了不誠信之行為時(shí)才予以適用的救濟(jì)?！盵31]同注釋?，第602頁。

采取行為法調(diào)整模式的優(yōu)勢在于，競爭行為千變?nèi)f化，不可窮盡，很難采用一套典律化的事前標(biāo)準(zhǔn)去規(guī)范，卻能借助一般條款的開放性和概括性，為競爭行為提供牢固的標(biāo)準(zhǔn)。競爭是一種爭勝行為，利益格局變動(dòng)不居是市場自身的邏輯，追求創(chuàng)新必然會(huì)導(dǎo)致顛覆性破壞。事前先驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)過于具體，有可能會(huì)危及市場應(yīng)有的活力。侵權(quán)法采用的是一套事后標(biāo)準(zhǔn)?？继剡\(yùn)用交易成本理論分析了不同法律的功能，在他看來，當(dāng)達(dá)成私人協(xié)議的交易成本相對較低時(shí)，合同法的調(diào)整是可取的；當(dāng)達(dá)成私人協(xié)議的交易成本相對高昂時(shí)，侵權(quán)法更為可取。“侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)即是通過責(zé)任的運(yùn)用，將那些由于高交易成本造成的外部性內(nèi)部化?！盵32]［美］羅伯特·考特等：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第6版），史晉川等譯，格致出版社2012年版，第178頁。原因在于，當(dāng)交易成本低時(shí)，當(dāng)事人可以通過協(xié)商來定損確價(jià)；當(dāng)交易成本高時(shí)，施害人和受害人要在事前就預(yù)防措施、損害賠償達(dá)成一致是不可能的，只能依賴于權(quán)威第三方事后的估價(jià)。侵權(quán)法主要適用于高交易成本領(lǐng)域，“由法庭而不是市場來制定社會(huì)資源配置規(guī)則”[33]［美］胡果·吉本斯：《科斯定理在侵權(quán)法制定中的應(yīng)用》，秦國輝譯，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期，第118頁。。反不正當(dāng)競爭法迎合了市場競爭的靈活性、變通性和高度情景性的需要。

3.適用范圍

反不正當(dāng)競爭法的適用范圍較為廣泛，大致可以分為兩種情形。

（1）未落入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范圍，違反了反不正當(dāng)競爭法。各國侵權(quán)行為法保護(hù)的對象和范圍并不一致，通常認(rèn)為，不同的利益在法律保護(hù)中的位序和分重各異。諸如人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)，為侵權(quán)法所保護(hù)自不待言。對未為法律所列舉的利益，各國多采取差異化、限制性的保護(hù)。這種非因侵害法定的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)而導(dǎo)致的損害，被稱之為純粹經(jīng)濟(jì)損失，如今，“各國法律制度都呈現(xiàn)出加大保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益的趨勢”[34]［奧地利］海爾穆特·庫齊奧：《歐盟純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償研究》，朱巖等譯，載《北大法律評論》2009年第1期，第241頁。。侵權(quán)行為法對純粹經(jīng)濟(jì)損失提供合理渠道予以保護(hù)，保持開放性的權(quán)利生成通道，有利于回應(yīng)商業(yè)生活的需要。制止不正當(dāng)競爭是純粹經(jīng)濟(jì)損失擴(kuò)展的結(jié)果，其范圍異常廣泛，大凡法定財(cái)產(chǎn)權(quán)的授予不成熟之前，無不借助反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)。美國歷史上對商業(yè)標(biāo)識(shí)、新聞、表演、錄音制品、名氣的保護(hù)莫不如此。理論上而言，產(chǎn)權(quán)無法清晰度量和測度、無法確定權(quán)利邊界的知識(shí)產(chǎn)品（如商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)），產(chǎn)權(quán)變動(dòng)不居、經(jīng)濟(jì)利益不恒定、難以確定保護(hù)水平的知識(shí)產(chǎn)品（如名氣、商譽(yù)），極度易耗、具有較強(qiáng)“即時(shí)性”、沒有必要設(shè)定財(cái)產(chǎn)權(quán)利維系的時(shí)間長度的知識(shí)產(chǎn)品（如新聞、賽事、競技游戲、時(shí)尚、魔術(shù)），等等，都適合以反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)。此外，法定知識(shí)產(chǎn)權(quán)期限屆滿之后，仍然可以提供反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，我國司法實(shí)踐在這方面已經(jīng)累積了大量案例。[35]在寧波微亞達(dá)制筆有限公司與上海中韓晨光文具制造有限公司擅自使用知名商品特有裝潢糾紛案中，法院指出：“……在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，一種客體可能同時(shí)屬于多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象，其中一種權(quán)利的終止并不當(dāng)然導(dǎo)致其他權(quán)利同時(shí)也失去效力……外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止之后，在使用該外觀設(shè)計(jì)的商品成為知名商品的情況下，如果他人對該外觀設(shè)計(jì)的使用足以導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)，這種在后使用行為就會(huì)不正當(dāng)?shù)乩迷撏庥^設(shè)計(jì)在先使用人的商譽(yù)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。”最高人民法院民事裁定書（2010）民提字第16號(hào)。另見上海冠生園蜂制品有限公司與桂林周氏順發(fā)食品有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，湖南省高級人民法院民事判決書（2019）湘知民終239號(hào)；廣州白云山光華制藥股份有限公司與上海世康特制藥有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2006）穗中法民三終字第2號(hào)。

（2）違反了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，同時(shí)也違反了不正當(dāng)競爭法。比如，同一廣告語，滿足獨(dú)創(chuàng)性的要件，可以成為著作權(quán)法保護(hù)的作品；同時(shí)，該廣告語如果獲得了一定的知名度，演變成為可區(qū)分識(shí)別的商業(yè)標(biāo)識(shí)，對其的不正當(dāng)使用有可能導(dǎo)致混淆，或者為他人“搭便車”，也可受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。同樣，一個(gè)注冊商標(biāo)，因其注冊獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)，受商標(biāo)法保護(hù)；同時(shí)，如果該商標(biāo)獲得了一定知名度，被他人不正當(dāng)使用，即使沒有導(dǎo)致混淆，權(quán)利人同樣享有反不正當(dāng)競爭法的禁止請求權(quán)。在新百倫公司與紐巴倫公司案中，在N字母已經(jīng)取得注冊商標(biāo)專用權(quán)的前提下，原告能否以反不正當(dāng)競爭法為法律依據(jù)主張保護(hù)鞋兩側(cè)N字母裝潢？法院認(rèn)為，“有一定影響的商品裝潢”系《反不正當(dāng)競爭法》明確規(guī)定的受保護(hù)權(quán)益，“其與注冊商標(biāo)權(quán)分屬彼此獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型”。[36]新百倫貿(mào)易（中國）有限公司等與上海市浦東新區(qū)康橋鎮(zhèn)城鵬運(yùn)動(dòng)鞋店、紐巴倫（中國）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2017）滬0115民初1798號(hào)。在春天公司與九龍公司案中，法院認(rèn)為：“反不正當(dāng)競爭法……具有維護(hù)競爭秩序和制止不正當(dāng)市場行為的重要功能。在不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法保護(hù)的選擇問題上不僅僅是形式上的專門法與補(bǔ)充法的關(guān)系，商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)可以相互重合和延伸，同一商業(yè)標(biāo)識(shí)可以通過多種方式予以保護(hù)?！盵37]北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2014）朝民（知）初字第36532號(hào)。2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》刪除了假冒他人注冊商標(biāo)行為（修訂前第5條第1項(xiàng)）。這一做法值得探討，《商標(biāo)法》中注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍較為有限，在普通商標(biāo)與馳名商標(biāo)之間存在大量知名商標(biāo)，禁用權(quán)的擴(kuò)張很大程度上是反不正當(dāng)競爭問題。從實(shí)踐來看，該法2017年修訂之后，法院大量援引《反不正當(dāng)競爭法》第6條第4項(xiàng)“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。這不但沒有達(dá)到協(xié)調(diào)一致的目的，反而帶來了更大混亂。

（三）似是而非的“有限”“附加”“額外”“兜底”保護(hù)論

法律界以各種不同的“術(shù)語”為反不正當(dāng)競爭法定位。〔2009〕23號(hào)意見使用了“補(bǔ)充性保護(hù)”“擴(kuò)展保護(hù)”，〔2011〕18號(hào)意見進(jìn)一步提出“附加保護(hù)”。在此基礎(chǔ)上，一些法院發(fā)展出了“兜底的保護(hù)”[38]美國科勒公司訴金建軍等侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、商號(hào)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2005）武知初字第44號(hào)。“額外的保護(hù)”[39]路易威登馬利蒂與廣州市多邦皮具有限公司、單志超侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）粵73民終274號(hào)；任新昌與李中元著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，陜西省西安市中級人民法院民事判決書（2007）西民四初字第213號(hào)?！坝邢扪a(bǔ)充保護(hù)”[40]同注釋?，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2020）京73民終2874號(hào)。等諸多說法。在琳瑯滿目的說辭下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系被定位為：（1）排斥關(guān)系，即認(rèn)為兩者是相互排斥、互不相容的關(guān)系，對同一行為根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法評價(jià)之后，不再根據(jù)反不正當(dāng)競爭法評價(jià)。在央視國際公司與一點(diǎn)網(wǎng)聚公司案中，法院稱：“凡是《著作權(quán)法》已經(jīng)規(guī)范的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)直接適用《著作權(quán)法》的規(guī)定予以評價(jià)和保護(hù)，在無其他特殊情況和正當(dāng)理由的情況下，不宜再用《反不正當(dāng)競爭法》予以評述，故央視公司相關(guān)上訴主張于法無據(jù)，本院不予支持?！盵41]同注釋?，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2020）京73民終2874號(hào)。在克麗緹娜公司與丹顏公司案中，法院主張：“《反不正當(dāng)競爭法》是規(guī)范市場競爭關(guān)系、保障公平交易的一項(xiàng)基本法律，該法與《商標(biāo)法》是一般法與特別法的關(guān)系。本案爭議的本質(zhì)屬于商標(biāo)權(quán)糾紛，故該條款在本案中并無適用空間?！盵42]克麗緹娜（上海）貿(mào)易有限公司與北京丹顏美容有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2013）朝民初字第40132號(hào)。（2）次序關(guān)系，即認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法具有天然的優(yōu)越地位，成為法律適用的“優(yōu)先”“首選”。在藍(lán)圖偉業(yè)公司與杜冠平案中，法院認(rèn)為：“《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》對此已作出明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用前述兩類法律規(guī)范?！盵43]北京藍(lán)圖偉業(yè)文化發(fā)展有限公司與杜冠平等不正當(dāng)競爭糾紛案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2015）京知民終字第1322號(hào)。在慧聰公司等與萬網(wǎng)志成公司案中，法院稱：“在法律適用原則上，反不正當(dāng)競爭法是對其他法律規(guī)范的兜底和補(bǔ)充，并非首選，在適用上應(yīng)保持謙抑與克制，在有其他法律可以適用解決糾紛時(shí)，應(yīng)以其他法律為先。”[44]北京慧聰國際資訊有限公司等與北京萬網(wǎng)志成科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2011）海民初字第19247號(hào)。

上述司法做法，得到了許多學(xué)者的支持。如有學(xué)者從兩方面系統(tǒng)闡述了“有限補(bǔ)充保護(hù)”內(nèi)容：在主次關(guān)系上，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法為主導(dǎo)，由反不正當(dāng)競爭法作為輔助；在效力的優(yōu)先性和排斥性上，屬于專門法調(diào)整范圍的事項(xiàng)，排斥反不正當(dāng)競爭法的適用，反不正當(dāng)競爭法具有拾遺補(bǔ)闕的特性。反不正當(dāng)競爭法的“補(bǔ)充性是基于保護(hù)領(lǐng)域的排斥性以及適用次序的優(yōu)先和候補(bǔ)性”，“這種獨(dú)立和平行的保護(hù)顯然以在先的效力優(yōu)先、排斥和功能補(bǔ)充為前提”。[45]孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法補(bǔ)充保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有限性》，載《中國法律評論》2023年第3期，第23頁。

本文認(rèn)為，“有限”“附加”“額外”“兜底”保護(hù)論都是似是而非的觀點(diǎn)，很大程度上是偽命題。

其一，所有的法律都有其邊界，任何法律的適用范圍都具有“有限性”?，F(xiàn)實(shí)世界并不存在包羅萬象的“籮筐法”，反不正當(dāng)競爭法如此，其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法也如此。不同法律覆蓋的射程是由其內(nèi)在的“意義”所決定的，而非外在于其他法律。比如，著作權(quán)法保護(hù)的作品范圍是由獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)生性決定的，反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍同樣也是內(nèi)生于其內(nèi)在的價(jià)值、目的和適用條件?！坝邢扪a(bǔ)充”保護(hù)論最大的不足在于，虛構(gòu)了法律之間的對立性、排斥性，使得反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍取決于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，以非此即彼的方式劃分法律的“領(lǐng)地”，忽略了法律之間的相容并存，不同法律對同一社會(huì)關(guān)系多維度的調(diào)整。案件如何具體適用法律是對法律規(guī)范進(jìn)行全面評價(jià)之后選擇的結(jié)果，而不能未經(jīng)評價(jià)就人為地限定法律適用的選擇。

其二，片面強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的優(yōu)越性沒有任何法律依據(jù)。法律之間沒有三六九等之分，只要滿足了法律規(guī)定的條件就能適用。當(dāng)一個(gè)法律行為滿足了兩個(gè)以上的法律規(guī)范的適用條件時(shí)，可以通過規(guī)范競合選擇法律的具體適用，但是，這絕不是籠統(tǒng)地說某一法律優(yōu)先于其他法律的正當(dāng)理由。反不正當(dāng)競爭法的適用具有獨(dú)立性，并不附屬、依賴于其他法律規(guī)范。所謂“附加”也罷，“兜底”也罷，只是一種形象說法，是相對于特定對象、相比于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法單獨(dú)保護(hù)而言的，意味著法律保護(hù)存在“雙保險(xiǎn)”。不宜預(yù)設(shè)為法律評價(jià)上存在先后順序，不能簡單理解為“窮盡知識(shí)產(chǎn)權(quán)法”具有“優(yōu)先性”，適用反不正當(dāng)競爭法具有劣后性。更進(jìn)一步，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法整體上屬于私法，保護(hù)的是一種私權(quán)，反不正當(dāng)競爭法經(jīng)由現(xiàn)代的演變，公法因素不斷被注入，保護(hù)消費(fèi)者利益和公共利益成為其宗旨，倘若真要作出法律次序排列，很難說知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的利益具有優(yōu)先性。

其三，法律適用很大程度上取決于當(dāng)事人請求權(quán)的行使。存在多個(gè)請求權(quán)規(guī)范時(shí)，當(dāng)事人根據(jù)何種規(guī)范提起訴訟變得非常重要。當(dāng)事人選擇請求權(quán)規(guī)范取決于多種因素，如當(dāng)事人的偏好、法律認(rèn)知水平、舉證的難易程度等。沒有任何實(shí)證研究表明，按照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法起訴的社會(huì)成本就是最低的。將反不正當(dāng)競爭法作為“候選”，實(shí)則剝奪了當(dāng)事人對請求權(quán)的選擇權(quán)。不能簡單地將反不正當(dāng)競爭之訴視為預(yù)備合并之訴中的“備位請求”。在我國司法實(shí)踐中，“預(yù)備訴訟是在同一訴訟中，同一原告針對同一被告在主要訴訟請求得不到滿足時(shí)的備位訴訟請求”。[46]參見上海市高級人民法院《關(guān)于審理涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件若干問題的解答》（滬高法民二〔2006〕13號(hào)）第2條。在柳州市建宇房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與柳州市城市投資建設(shè)發(fā)展有限公司、廣西中小企業(yè)信用擔(dān)保有限公司合同糾紛案中，上訴人訴稱：“預(yù)備合并之訴，又稱遞補(bǔ)型訴訟請求，基于同一基礎(chǔ)事實(shí)，可以并且應(yīng)當(dāng)在一個(gè)案件中按照先后順序進(jìn)行審理，這不僅不違反‘一事一訴’的基本原則，也符合訴訟經(jīng)濟(jì)和效率的原則。”最高人民法院民事裁定書（2016）最高法民終416號(hào)。即使是預(yù)備合并之訴，我國的一些法院也要求對不同的訴訟請求都進(jìn)行審理，比如重慶市高級人民法院《關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出補(bǔ)充性訴訟請求，在未評議確定第一個(gè)請求能否支持前，對當(dāng)事人的多個(gè)請求均應(yīng)予以審理?！?/p>

三、適用反不正當(dāng)競爭法不能“抵觸”知識(shí)產(chǎn)權(quán)法嗎

（一）人為虛構(gòu)的“抵觸”關(guān)系

〔2009〕23號(hào)意見規(guī)定：“反不正當(dāng)競爭法補(bǔ)充性保護(hù)不能抵觸專門法的立法政策?！边@一表述成為法院判決的“標(biāo)配”，大凡涉及法律競合的場合，法院都預(yù)設(shè)了專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法之間互不相容、相互排斥的抵觸關(guān)系。受此影響，法律適用無需依據(jù)不同法律作出全面的評價(jià)，在評價(jià)之后作出選擇和取舍，而是先舍棄后評價(jià)，以縮小法律評價(jià)的范圍。一些法院稱此做法目的在于避免“架空專門法，影響整個(gè)法律體系的平衡”[47]娛美德有限公司等與廣州三七互娛科技有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛案，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書（2019）粵0192民初38509號(hào)。。在上海美術(shù)電影制片廠與新金珠寶首飾有限公司案中，最高人民法院認(rèn)為，電影作品《大鬧天宮》及其“孫悟空”美術(shù)作品已過保護(hù)期，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作品已過著作權(quán)保護(hù)期的，該作品即進(jìn)入公有領(lǐng)域，他人可以自由使用該作品中的構(gòu)成元素。對于已過保護(hù)期的作品，不能再以反不正當(dāng)競爭法有關(guān)保護(hù)知名商品特有名稱等為名，行保護(hù)該作品及其構(gòu)成元素之實(shí)，否則即變相延長作品著作權(quán)的保護(hù)，抵觸著作權(quán)保護(hù)的立法政策。[48]上海美術(shù)電影制片廠有限公司與武漢新金珠寶首飾有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2017）最高法民申4621號(hào)。

將反不正當(dāng)競爭法與同一位序的商標(biāo)法、專利法和著作權(quán)法籠統(tǒng)視為“抵觸”，有違《立法法》。《立法法》規(guī)定不得“抵觸”的情形主要包括：第10條規(guī)定的全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)“在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”；第80條規(guī)定的“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”?！暗钟|”適用于低位序的立法（法律規(guī)定，地方性法規(guī)）與高位序的立法（法律的基本原則，憲法，法律和行政法規(guī)）相違反的情形，在立法體系之中呈現(xiàn)出不同層次縱向關(guān)系的特征。顯然，反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法并不具有效力層次的等級之分，彼此之間無所謂“抵觸”。

反不正當(dāng)競爭法與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之間的不同制度安排，甚至不能被簡單視為《立法法》意義上的“不一致”?！读⒎ǚā穼α⒎ㄖg的“不一致”有具體規(guī)定，比如第103條：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！笨梢钥闯?，“不一致”只是發(fā)生于同一位序的立法存在特別規(guī)定與一般規(guī)定的場合，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法并非特別法與一般法的關(guān)系，認(rèn)定為“不一致”沒有《立法法》上的意義。即使法律之間存在“不一致”，也不屬于司法解釋的范圍，而需求助于立法解釋。《立法法》第105條規(guī)定：“法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。”

（二）反不正當(dāng)競爭法的“抵觸性”面向

不同法律因在法律體系中的分工、立法宗旨、調(diào)整對象等不同，相互之間存在某種制衡和約束關(guān)系。如果將法律之間的這種制衡、約束關(guān)系也稱之為“抵觸”的話，在一定程度和意義上，競爭法就是用來“抵觸”知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的。比如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法強(qiáng)調(diào)一種對勞動(dòng)成果的壟斷，而反壟斷法很大意義上就是為了抵觸和制衡這些立法，在特定壟斷行為濫用權(quán)利時(shí)，對濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行調(diào)整。同理，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的公平競爭領(lǐng)域，反不正當(dāng)競爭法并不側(cè)重靜態(tài)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)，而是追問知識(shí)產(chǎn)權(quán)來源的合理性。在許多案件中，即使當(dāng)事人獲得了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所授予的權(quán)利外觀，具有了形式上的合法性，其行使權(quán)利的行為也必須經(jīng)得起禁止不正當(dāng)競爭的實(shí)質(zhì)性審查和檢驗(yàn)。對市場競爭行為是否符合市場競爭秩序的判斷只能內(nèi)在地取決于反不正當(dāng)競爭法，而不取決于其他法律。

根據(jù)反不正當(dāng)競爭法作出與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不一致的判決是常見的事。比如，專利權(quán)期限屆滿的“外觀設(shè)計(jì)”、已注銷的“企業(yè)名稱”、不予核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)、期限屆滿未續(xù)展的注冊商標(biāo)、未達(dá)到馳名程度的“未注冊商標(biāo)”、著作權(quán)期限屆滿的“作品”標(biāo)題，這些看似落入公共領(lǐng)域、不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)品，如果被他人“不正當(dāng)利用”，就有可能獲得當(dāng)事人禁止不正當(dāng)競爭請求權(quán)的保護(hù)。原因在于，反不正當(dāng)競爭法強(qiáng)調(diào)的是知識(shí)產(chǎn)品獲得和運(yùn)用的手段、途徑和方式的適當(dāng)性，權(quán)利人不享有法定專用權(quán)，并不是他人不正當(dāng)利用相關(guān)知識(shí)產(chǎn)品獲取競爭優(yōu)勢的正當(dāng)理由。在玄霆徐州分公司與愛奇藝公司案中，法院指出：“商標(biāo)主管機(jī)關(guān)基于商標(biāo)注冊原則，作出關(guān)于‘鬼吹燈’標(biāo)識(shí)具有不良影響而不予注冊的決定，并不影響本案‘鬼吹燈’標(biāo)識(shí)可以構(gòu)成知名商品特有名稱的認(rèn)定……‘鬼吹燈’標(biāo)識(shí)作為涉案系列作品的名稱或名稱的主要部分經(jīng)過長期使用形成了《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)予保護(hù)的法益?！盵49]上海玄霆娛樂信息科技有限公司徐州分公司訴張牧野等不正當(dāng)競爭糾紛案，江蘇省高級人民法院民事判決書（2018）蘇民終130號(hào)。在聯(lián)合利華公司與日達(dá)公司案中，法院認(rèn)為：“伊麗達(dá)公司不復(fù)存在，但是……其企業(yè)名稱本身已包含了一定的品牌效益和社會(huì)公眾對其產(chǎn)品的良好評價(jià)，具有給該公司及其承繼者帶來經(jīng)濟(jì)利益的無形價(jià)值……被告的假冒行為又恰恰發(fā)生在伊麗達(dá)公司剛被合并之后，其生產(chǎn)的冒用伊麗達(dá)公司企業(yè)名稱的產(chǎn)品足以使消費(fèi)者誤認(rèn)為是原告的產(chǎn)品”。[50]聯(lián)合利華股份有限公司訴上海日達(dá)實(shí)業(yè)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市第一中級人民法院民事判決書（2002）滬一中民五（知）初字第7號(hào)。

在解決權(quán)利沖突中，我國法院適用反不正當(dāng)競爭法作出與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法截然不同判決的情形非常普遍。[51]北京市高級人民法院《關(guān)于商標(biāo)與使用企業(yè)名稱沖突糾紛案件審理中若干問題的解答》（京高法發(fā)〔2002〕357號(hào)）規(guī)定：“商標(biāo)與使用企業(yè)名稱沖突糾紛，從侵權(quán)人的行為性質(zhì)上看，主要是借助于合法的形式侵害他人商譽(yù)，表現(xiàn)為使消費(fèi)者對商品或者服務(wù)的來源以及不同經(jīng)營者之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，故一般屬于不正當(dāng)競爭糾紛，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行調(diào)整……”在藍(lán)迪公司與愛特福公司等案中，藍(lán)迪公司成立于1993年11月，其于1996年1月28日核準(zhǔn)注冊“好幫手”商標(biāo)。被告的前身可以追溯到1992年7月，并于1993年起開始使用“84好幫手”商品名稱。原告主張被告的行為侵犯其商標(biāo)權(quán)。一審法院以“在商標(biāo)權(quán)和知名商品特有名稱權(quán)產(chǎn)生沖突時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益”為由，支持了原告的訴訟請求。二審法院根據(jù)反不正當(dāng)競爭法改判認(rèn)為：“商標(biāo)專用權(quán)并不能絕對排斥基于同一客體而在先產(chǎn)生的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)。如果其他在先的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅在形式上合法產(chǎn)生，在實(shí)質(zhì)上亦有法定的根據(jù)，就必須承認(rèn)其真實(shí)存在，依法給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)；反之，如果不具有法定的根據(jù)，即使有表面合法的產(chǎn)生形式也不能排除對其侵權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定?！盵52]藍(lán)迪（撫順）國際化學(xué)有限公司與上海愛特福實(shí)業(yè)有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，上海市第二中級人民法院民事判決書（2003）滬二中民五（知）終字第9號(hào)。在天海公司與永潤公司案中，原告的字號(hào)“天?！本哂休^高的知名度和影響力，永潤公司為天海公司的同行業(yè)競爭者，擅自注冊了“天海 TIAN HAI”商標(biāo)。法院認(rèn)為，“與他人在先權(quán)利相沖突的商業(yè)標(biāo)識(shí)，無論其是否經(jīng)過合法注冊程序，均不具備實(shí)質(zhì)上的合法性”，涉案“天海TIAN HAI”商標(biāo)雖經(jīng)注冊，但不具備實(shí)質(zhì)上的合法性，原告提起的不正當(dāng)競爭之訴應(yīng)予支持。[53]北京天海工業(yè)有限公司與永潤高壓容器（臺(tái)州）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（2014）朝民初字第03164號(hào)。在詩仙太白公司與唐朝老窖公司案中，唐朝老窖公司主張，其涉案包裝均獲得了外觀設(shè)計(jì)專利，最高人民法院認(rèn)為，即使其擁有某種形式上合法的權(quán)利，“只要其本質(zhì)在于仿冒他人在先的知名商品的特有名稱、包裝和裝潢，攀附知名商品之商譽(yù)或者搭知名商品之便車，仍不影響構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”?！霸诒辉V不正當(dāng)競爭行為人擁有外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的情況下，該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被宣告無效不是人民法院裁決該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的使用是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的先決條件。”[54]四川唐朝老窖（集團(tuán)）有限公司與重慶詩仙太白酒業(yè)（集團(tuán)）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2012）民申字第627號(hào)。

顯然，籠統(tǒng)地認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法不得“抵觸”知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，并沒有從我國司法實(shí)踐寶貴的經(jīng)驗(yàn)中吸取養(yǎng)分。該觀點(diǎn)一旦盛行，有可能將知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利來源的形式主義推向絕對化和極端化，缺乏必要約束，從而導(dǎo)致權(quán)利的濫用。

四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已作窮盡性規(guī)定的，是否一概不適用反不正當(dāng)競爭法

（一）似是而非的“窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域”

〔2009〕23號(hào)意見規(guī)定：“凡專門法已作窮盡規(guī)定的，原則上不再以反不正當(dāng)競爭法作擴(kuò)展保護(hù)?！薄?011〕18號(hào)意見進(jìn)一步重申：“凡是知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法已作窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域，反不正當(dāng)競爭法原則上不再提供附加保護(hù)?！睂ⅰ耙炎鞲F盡規(guī)定的”改為“已作窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域”，一詞之差，進(jìn)一步限縮了反不正當(dāng)競爭法的適用。

法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的射程得服從于自身的宗旨、調(diào)整范圍和方式。所有的法律都具有與生俱來的“有限性”，根本就不存在一個(gè)已由法律作“窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域”。以商標(biāo)法為例，其整體是按照注冊主義形塑的，保護(hù)注冊商標(biāo)的紙面所有權(quán)，對以“知名度”為呈現(xiàn)特征的商譽(yù)，則力所不逮，除了對馳名商標(biāo)有所規(guī)定以外，對大多數(shù)具有一定知名度的商譽(yù)則缺乏規(guī)定。商譽(yù)是流動(dòng)性資產(chǎn)，并不具有一成不變、“固化”的權(quán)利外觀，其受保護(hù)范圍因案而異。大量的案件表面上看是商業(yè)標(biāo)識(shí)糾紛，實(shí)則為商譽(yù)的配置問題。商譽(yù)作為流動(dòng)性資產(chǎn)更適合反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。再如著作權(quán)法對作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“獨(dú)創(chuàng)性”，廣告語、作品標(biāo)題、人物形象等貌似是作品的要素，已為法律所調(diào)節(jié)，實(shí)則這些要素可以經(jīng)由經(jīng)營活動(dòng)演化為具有知名度的商業(yè)符號(hào)，從而超出了作品的范疇和著作權(quán)法調(diào)整的范圍。在法律適用上，“窮盡規(guī)則方能適用法律原則”，是就同一法律內(nèi)部不同性質(zhì)的規(guī)范而言的，由于規(guī)則經(jīng)由立法者的精心論證，司法應(yīng)避免向一般條款逃逸而架空具體法律規(guī)則。背離不同法律在法律體系中的地位、立法宗旨和調(diào)整對象，在不同的法律之間人為劃定適用次序，既缺乏依據(jù)，也會(huì)導(dǎo)致司法的混亂。

同一客體有可能成為不同法律保護(hù)的對象，在我國司法實(shí)踐中，并非所有的法院都作出排斥性選擇。在奧雪公司與景麗華公司案中，最高人民法院一方面認(rèn)定景麗華公司侵害了奧雪公司“雙黃蛋”作品的著作權(quán)，同時(shí)，也認(rèn)定通過奧雪公司大量的網(wǎng)絡(luò)宣傳，“雙黃蛋”雪糕的外包裝亦具有一定知名度和影響力，景麗華公司的行為還構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[55]營口奧雪冷藏儲(chǔ)運(yùn)食品有限公司與張家界景麗華實(shí)業(yè)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2020）最高法民申5642號(hào)。在邱茂庭與彭善榮案中，法院認(rèn)定，邱茂庭的“鹿角巷”系列作品是作者采用繪畫、書法等方式創(chuàng)造的具有一定審美意義之造型藝術(shù)的表達(dá)，受著作權(quán)法保護(hù)；同時(shí)，“鹿角巷”三個(gè)漢字在經(jīng)過邱茂庭餐飲公司大量宣傳使用后，是具有一定影響力的服務(wù)名稱，受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。法院認(rèn)為：“彭善榮的被控行為從表征上看系構(gòu)成不正當(dāng)競爭且同時(shí)侵犯了邱茂庭餐飲公司的作品著作權(quán)，但就實(shí)質(zhì)而言，彭善榮的一個(gè)行為侵犯了邱茂庭餐飲公司的兩種不同的權(quán)益?！惫识彿ㄔ赫J(rèn)為，該案不存在請求權(quán)競合的情況，一審法院從整個(gè)行為的實(shí)質(zhì)出發(fā)，將整個(gè)行為認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為并無不當(dāng)。[56]彭善榮與邱茂庭（廣州）餐飲管理有限公司侵害作品復(fù)制權(quán)糾紛案，重慶市第一中級人民法院民事判決書（2021）渝01民終911號(hào)。在百度糯米公司與漢濤公司案中，法院同樣認(rèn)為：“同一行為可能侵害不同權(quán)利內(nèi)涵之法益，只要權(quán)益受損一方主張救濟(jì)保護(hù)的法益類型種屬不同，其即有權(quán)依據(jù)不同法律規(guī)范，就該行為造成之損害形成多個(gè)訴因，分門別類尋求救濟(jì)，并無過度、重復(fù)保護(hù)之虞?！盵57]北京百度糯米信息技術(shù)有限公司與上海漢濤信息咨詢有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市徐匯區(qū)人民法院民事判決書（2015）徐民三（知）初字第19號(hào)。

（二）法律競合并不全然是排斥性的

〔2009〕23號(hào)意見和〔2011〕18號(hào)意見將非常復(fù)雜的法律競合問題簡單化處理，并不可取?！八^法條競合是指多項(xiàng)規(guī)范按其字面意思都可適用于同一事實(shí)狀態(tài)的情形?！盵58]同注釋?，第52頁。拉倫茨將同一案件事實(shí)可以被多數(shù)法條指涉的情形，形象地稱之為“法條的相會(huì)（競合）”[59]［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第146頁。。法條競合不是就籠統(tǒng)處理法律之間的相互關(guān)系而言的，籠統(tǒng)地說知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法存在競合，并無更多法律意義。黃茂榮教授認(rèn)為，法律競合發(fā)生于同一法律事實(shí)同時(shí)為不同的法條所規(guī)范，進(jìn)而發(fā)生了相互重合或交集，于是相對于該法律事實(shí)這些法條便處于競合的狀態(tài)?！笆枪史l之競合的問題，只有當(dāng)其相對于某一抽象的（一般的）或具體的法律事實(shí)才會(huì)發(fā)生，也才有其意義。離開法律事實(shí)，便沒有競合的問題?！盵60]同注釋?，第168頁。比如，一個(gè)廣告詞因具有“獨(dú)創(chuàng)性”，符合《著作權(quán)法》第3條的規(guī)定而受到保護(hù)，同時(shí)該廣告詞因?yàn)楂@得了一定的“知名度”而依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第6條受到禁止不正當(dāng)競爭的保護(hù)，只有針對廣告詞具有一定的“獨(dú)創(chuàng)性”和“知名度”這一事實(shí)，上述《著作權(quán)法》第3條與《反不正當(dāng)競爭法》第6條方有法律適用意義上的競合可言。

法律競合如何處理？齊佩利烏斯認(rèn)為，如果不同的法律規(guī)范都對特定的事實(shí)狀態(tài)作出規(guī)定，并且其所規(guī)定的法律后果是彼此相容的，則這些法律規(guī)范往往是可以同時(shí)適用的（“重疊式規(guī)范競合”）。一種規(guī)范競合是否屬于重疊式規(guī)范競合要經(jīng)過細(xì)致的解釋才能確定。當(dāng)不同的法律構(gòu)成彼此之間并不存在相當(dāng)于一般概念與特別概念之間的關(guān)系，而是像兩個(gè)相交的圓一樣有重疊時(shí)，競合問題的解決常常較為困難。在這種情況下，競合問題無法按照上述邏輯特殊性原則來解決，而常常只能借助目的衡量來解決。[61]同注釋?，第55頁。拉倫茨也認(rèn)為，若兩項(xiàng)規(guī)定的法效果不同，而且彼此并不排斥，就必須探究這兩種法效果是否應(yīng)并行適用，或此一法效果會(huì)排除另一法效果的適用。此仍取決于各該規(guī)范的意義、目的及其背后的價(jià)值判斷。假使法效果間相互排斥，那么只有其中之一得以適用，于此必須決定，二法規(guī)范間何者應(yīng)讓步。他認(rèn)為，即便是在存在特殊規(guī)范與普通規(guī)范的邏輯關(guān)系時(shí)，得出一般規(guī)范被特殊規(guī)范所限制這樣一般化的結(jié)論也并不正確。若競合法條的法效果彼此可以相容，就必須以立法者的規(guī)定意向來決定，在其適用范圍內(nèi)，特殊規(guī)范的法效果僅欲補(bǔ)充，抑或修正一般條款，或者擬根本取代一般規(guī)范的地位。[62]同注釋[59]，第146-147頁。旺克區(qū)分了“排他性競合”與“累積性競合”。前者指對于同一位階的規(guī)范，一個(gè)規(guī)范可能排除了另一個(gè)規(guī)范，兩個(gè)相關(guān)規(guī)范在結(jié)論上只有一個(gè)可以繼續(xù)適用，比如特別規(guī)定與一般規(guī)定即為如此。后者指多個(gè)規(guī)范可以并行適用于同一事實(shí)，相關(guān)規(guī)范中的任何一個(gè)規(guī)范都不排斥另外一個(gè)規(guī)范，兩者都可適用于同一個(gè)案件。[63]同注釋?。黃茂榮教授也區(qū)分了法律效果相同的情形與法律效果不相同的情形。在前者中，爭議的焦點(diǎn)在于，究竟認(rèn)為所發(fā)生者系請求權(quán)競合還是請求權(quán)規(guī)范競合，依請求權(quán)規(guī)范競合說，系爭請求權(quán)是單一的，它只是具有多重的法律依據(jù)而已；依請求權(quán)競合說，則系爭請求權(quán)是復(fù)數(shù)的，而且它們的關(guān)系是相互獨(dú)立的。在后一種情形中，若系爭法條之法律規(guī)定效果并不相同，則系爭法條之一是否排除另一法條之適用，便會(huì)構(gòu)成問題。[64]同注釋?，第169-170頁。

在反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的交集中，有必要區(qū)分兩種競合情形。

第一，相容性競合。比如注冊商標(biāo)是否受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整？為“理順本法與相關(guān)法律制度的關(guān)系”，保持法律之間的“協(xié)調(diào)一致”和“銜接”[65]張茅：《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）〉的說明——2017年2月22日在第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十六次會(huì)議上》。，2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》刪除了假冒他人注冊商標(biāo)行為（修訂前第5條第1項(xiàng)）。這是否意味著對其不能再適用第6條第4項(xiàng)的規(guī)定？并非如此。當(dāng)事人依據(jù)商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法兩個(gè)法律規(guī)范，判斷標(biāo)準(zhǔn)不一樣，但是得出的法效果是相容的。這種相容性法律規(guī)范相互補(bǔ)強(qiáng)，兩者都可以適用于同一法律事實(shí)。有人會(huì)認(rèn)為，對法律進(jìn)行多重審查，有可能導(dǎo)致耗費(fèi)司法資源，沒有必要。有些情況下確實(shí)如此，但是，有些情況下恰好相反。比如，在新浪公司與天盈九州公司體育賽事直播案中，原告在一審?fù)瑫r(shí)提出了著作權(quán)侵權(quán)之訴和不正當(dāng)競爭之訴；一審法院認(rèn)為，已經(jīng)按照著作權(quán)法保護(hù)了原告，就不用再審查其不正當(dāng)競爭請求，原告當(dāng)然就不上訴；二審法院則認(rèn)為，體育賽事直播不構(gòu)成作品，一審判決應(yīng)被撤銷，鑒于原告未上訴，不正當(dāng)競爭請求不予審理。這不是在浪費(fèi)社會(huì)資源嗎？事實(shí)上，該案一審法院對不正當(dāng)競爭問題的審理隨著著作權(quán)問題審理的深入呈現(xiàn)出邊際成本遞減，甚至趨近為零，反而有可能減少司法成本。在華東貿(mào)易廣場與磚橋貿(mào)易城案中，法院認(rèn)為：“雖然被告的各項(xiàng)行為可能分屬著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭侵權(quán)范疇，但被告各項(xiàng)行為的目的都是為了商業(yè)宣傳以與原告爭奪客戶，因此，被告的行為從整體上可能對原告構(gòu)成不正當(dāng)競爭，故將原告的多項(xiàng)訴請一案審理有利于盡快查明事實(shí)，正確適用法律，提高審判效率，同時(shí)又避免了將已經(jīng)立案的一個(gè)案件人為機(jī)械地拆成兩個(gè)案件，減少當(dāng)事人的訴累?！盵66]上海華東貿(mào)易廣場有限公司訴上海磚橋貿(mào)易城經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司，上海市黃浦區(qū)人民法院民事判決書（1997）黃經(jīng)初（知）字第936號(hào)。

第二，非相容性（排斥性）競合。當(dāng)適用不同法律規(guī)范的法效果是非相容性時(shí)，如何選擇法律成為關(guān)鍵。這需要作出整體評估，揭示不同法律規(guī)范的意義和價(jià)值，判斷何種價(jià)值居于更高位序或分重。比如在“大鬧天宮”案中，按照《著作權(quán)法》，《大鬧天宮》電影作品著作權(quán)保護(hù)期已經(jīng)屆滿，當(dāng)然不受著作權(quán)法保護(hù)。但是，假如作品標(biāo)題“大鬧天宮”和人物形象經(jīng)由上海美術(shù)電影制片廠的經(jīng)營活動(dòng)，一直維持著一定知名度，被告的使用行為具有道德上的可責(zé)難性，原告就有權(quán)禁止其特定方式的使用。這種相互排斥的不同結(jié)果，不是簡單地以反不正當(dāng)競爭法抵觸了著作權(quán)法能得出結(jié)論的，而是必須分析案件的方方面面，綜合評估判斷。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“在該法定保護(hù)期限外，繼續(xù)依托反不正當(dāng)競爭法一般條款維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成要素，不但可能不合理地侵占公有領(lǐng)域，也可能導(dǎo)致反不正當(dāng)競爭法規(guī)制邊界的不當(dāng)擴(kuò)張……不合理削弱了知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法的調(diào)整功能，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法精神、立法政策產(chǎn)生沖突。”[67]陳耿華：《反不正當(dāng)競爭法一般條款擴(kuò)張適用的理論批判及規(guī)則改進(jìn)》，載《法學(xué)》2023年第1期，第179頁。但是，不能忽略的是，任由不正當(dāng)競爭行為發(fā)生同樣會(huì)危及競爭秩序，損害社會(huì)整體利益。這就需要非常精細(xì)地分析，適用哪一部法律能更好地維護(hù)法律秩序，減少社會(huì)成本，增進(jìn)公共福祉。我們很難籠統(tǒng)地說，著作權(quán)法維護(hù)的利益要比反不正當(dāng)競爭法更為重大，有可能后者維護(hù)的競爭秩序價(jià)值要比前者更為重要。

五、什么是反不正當(dāng)競爭法的謙抑品質(zhì)

（一）被標(biāo)簽化了的“不謙抑”

“謙抑”是時(shí)下法學(xué)界的“大熱詞”?！罢J(rèn)定合同無效應(yīng)盡量保持謙抑態(tài)度”[68]彭桂花與重慶辰盈商業(yè)管理有限公司等合同糾紛案，重慶市高級人民法院民事裁定書（2021）渝民申4260號(hào)?！熬头尚袨樾Я栴}，法律宜保持適當(dāng)?shù)闹t抑性”[69]田兵印與河北冶金建設(shè)集團(tuán)有限公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛案，河北省高級人民法院民事裁定書（2022）冀民再37號(hào)?！八痉▽臼聞?wù)的介入應(yīng)當(dāng)保持一定的謙抑性”[70]李坤、左颯與公司有關(guān)的糾紛案，重慶市高級人民法院民事裁定書（2016）渝民終640號(hào)?！爸R(shí)產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)秉承謙抑原則”[71]安翰科技（武漢）股份有限公司與重慶金山醫(yī)療器械有限公司因惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛案，重慶市第一中級人民法院民事判決書（2019）渝01民初430號(hào)。，諸如此類的表述頻頻出現(xiàn)在法律文書之中。謙抑性源于刑法學(xué)理論。今天，經(jīng)濟(jì)法、行政法、民商法等諸多學(xué)科無不呼喚謙抑性[72]參見劉大洪、段宏磊：《謙抑性視野中經(jīng)濟(jì)法理論體系的重構(gòu)》，載《法商研究》2014年第6期，第45頁；鄧佑文：《謙抑理念在行政處罰中的展開》，載《法學(xué)》2022年第10期，第18頁；翁小川：《商業(yè)判斷司法謙抑規(guī)則研究》，載《政法論叢》2021年第4期，第59頁；周華：《以權(quán)利為視角論民法之謙抑性》，載《學(xué)術(shù)交流》2015年第5期，第100頁。。盡管“謙抑”沒有確切的法律內(nèi)涵，上述做法和論述大致表達(dá)了立法、司法要審慎和克制的基本理念。

相比于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，不正當(dāng)競爭案件數(shù)量并不多[73]參見各年度《中國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況》。。令人詫異的是，反不正當(dāng)競爭法卻飽受抱怨。學(xué)者和法官從不同的角度，形塑著這一法律理想的“謙抑形象”，間接給該法貼上了“不謙抑”的標(biāo)簽，表現(xiàn)在以下方面。

第一，出場次序。謙抑性最早運(yùn)用于刑法的核心含義是，刑法只不過是維持人類社會(huì)的共同生活的制度之一，卻不是社會(huì)治理手段的優(yōu)先選擇，刑法的出場必須得到抑制，只有其他社會(huì)統(tǒng)治手段無法保護(hù)法益和救濟(jì)時(shí)，才“迫不得已”登場亮相。[74]參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補(bǔ)正版），錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第10-11頁。一些學(xué)者照搬刑法的謙抑性，想象性建構(gòu)了反不正當(dāng)競爭法的干預(yù)本性。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“目前對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定主要采用的是一種權(quán)利侵害式的侵權(quán)法思維或抽象的道德判斷，體現(xiàn)出公權(quán)力‘家長式’的干預(yù)傾向，極大地?fù)p害了競爭?！痹诖嘶A(chǔ)上，該觀點(diǎn)主張知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法出場具有先后次序：“反不正當(dāng)競爭法自身的制度邏輯決定了作為一種對自由的限制其必須保持足夠的謙抑性，回歸其相對于市場調(diào)節(jié)的補(bǔ)充性和輔助性的應(yīng)有地位。”[75]張占江：《論反不正當(dāng)競爭法的謙抑性》，載《法學(xué)》2019年第3期，第45頁。這一觀點(diǎn)在司法中頗為流行：“反不正當(dāng)競爭法是對其他法律規(guī)范的兜底和補(bǔ)充，并非首選，在適用上應(yīng)保持謙抑與克制，在有其他法律可以適用解決糾紛時(shí)，應(yīng)以其他法律為先。”[76]北京慧聰國際資訊有限公司等與北京萬網(wǎng)志成科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市第一中級人民法院民事判決書（2012）一中民終字第12389號(hào)；珠海赫基服飾有限公司與李玲娜侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院民事判決書（2019）粵0115民初8335號(hào)。有判決認(rèn)為，“在權(quán)利客體能夠通過相應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法保護(hù)的情形下”，則不應(yīng)當(dāng)再適用《反不正當(dāng)競爭法》尤其是其第2條的原則性條款，“否則，相應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法的規(guī)定將被架空”。[77]馬可、北京百道踐行文化創(chuàng)意有限公司等與張劍霞等不正當(dāng)競爭糾紛案，浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院民事判決書（2020）浙0110民初2287號(hào)；武漢魚趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等與朱浩等侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，湖北省武漢市中級人民法院民事判決書（2017）鄂01民終4950號(hào)；杭州開迅科技有限公司與李勇、廣州虎牙信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，浙江省高級人民法院（2020）浙民終515號(hào)。

第二，適用范圍。適用范圍的有限性被視為謙抑性理論的重要內(nèi)容。有觀點(diǎn)主張“限制補(bǔ)充保護(hù)的適用”，避免“不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張不正當(dāng)競爭的范圍，侵占公有領(lǐng)域，損害自由競爭”。[78]孔祥?。骸墩摗按畋丬嚒钡姆床徽?dāng)競爭法定位》，載《比較法研究》2023年第2期，第88頁；同注釋[45]，第19頁。有學(xué)者以金庸訴江南案為例，認(rèn)為法院通過適用反不正當(dāng)競爭法相當(dāng)于使得作者對小說人物形象獲得排他權(quán)，疑似超越《著作權(quán)法》設(shè)定的法定權(quán)利，在反不正當(dāng)競爭法中尋求在有關(guān)法定權(quán)利之立法中無法得到的保護(hù)，達(dá)到實(shí)質(zhì)性擴(kuò)張法定權(quán)利的目的——但未經(jīng)立法程序之利益衡量，是危險(xiǎn)的。[79]李春暉：《絕對權(quán)、絕對義務(wù)及其相對化民事權(quán)利與法益保護(hù)的單一框架》，載《中外法學(xué)》2023年第3期，第646頁。按照上述觀點(diǎn)，反不正當(dāng)競爭法的適用范圍限縮越嚴(yán)格，越具謙抑性，范圍越廣，就越不謙抑。在甲悅公司與微創(chuàng)心通公司案中，法院認(rèn)為：“就因人才流動(dòng)產(chǎn)生的法律關(guān)系而言，民法典有關(guān)合同的規(guī)定、勞動(dòng)合同法、公司法以及反不正當(dāng)競爭法商業(yè)秘密條款等均可能會(huì)予以調(diào)整……反不正當(dāng)競爭法對人才流動(dòng)的調(diào)整和規(guī)范應(yīng)當(dāng)遵循兜底性和謙抑性……因人員流動(dòng)產(chǎn)生的爭議原則上應(yīng)當(dāng)通過專門調(diào)整雙方間法律關(guān)系的民法典、勞動(dòng)合同法、公司法等尋求救濟(jì)，不應(yīng)直接主張適用反不正當(dāng)競爭法。”[80]上海甲悅醫(yī)療器械有限公司與上海微創(chuàng)心通醫(yī)療科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2022）滬73民終162號(hào)。

第三，一般條款的運(yùn)用。反不正當(dāng)競爭法被打上“不謙抑”的標(biāo)簽，主要的詬病在于一般條款的適用。司法實(shí)踐中，法院整體上秉持著對一般條款的審慎態(tài)度，“對競爭行為保持有限干預(yù)和司法克制理念，嚴(yán)格把握一般條款的適用條件，以避免不適當(dāng)干預(yù)而阻礙市場的自由競爭”。[81]北京愛奇藝科技有限公司與杭州飛益信息科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2019）滬73民終4號(hào)。但是，由于適用一般條款的案件比較多，各種批判的聲音此起彼伏。有論者將謙抑原則視為一般條款適用的“第一道防火墻”，提出“兜底條款不能被濫用，否則整部法律中的其他法律條款都失去意義”。[82]李小武、陳敏：《互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與反思》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第3期，第186頁。薛軍教授認(rèn)為，謙抑性的司法政策意味著在不正當(dāng)競爭案件中，最好有清晰的層次感。對于典型的、有立法依據(jù)的不正當(dāng)競爭行為，嚴(yán)格依據(jù)法律設(shè)定的構(gòu)成要件去加以認(rèn)定；對于沒有明確類型化依據(jù)的案件，不要過于輕率地去適用反不正當(dāng)競爭法的一般條款，而是要先考慮一下，相關(guān)的行為如何依據(jù)侵權(quán)法的原理來認(rèn)定。[83]薛軍：《互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的民法視角》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第4期，第12頁。于飛教授也有類似的觀點(diǎn)，主張把握公序良俗概括條款適用的謙抑性，在適用次序上應(yīng)當(dāng)放在制定法具體規(guī)則、習(xí)慣法和類推之后。[84]于飛：《〈民法典〉公序良俗概括條款司法適用的謙抑性》，載《中國法律評論》2022年第4期，第52頁。

第四，規(guī)則提取。在反不正當(dāng)競爭法的適用中，法官努力抽象出普適性的“規(guī)則”，比如在百度在線與奇虎公司案中，最高人民法院肯定了“非公益必要不干擾原則”，即干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)行，“必須限于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶等社會(huì)公共利益的需要，并且應(yīng)當(dāng)確保干擾手段的必要性和合理性”。[85]百度網(wǎng)訊公司等與北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2014）民申字第873號(hào)。此舉也引發(fā)了學(xué)界的反思和質(zhì)疑[86]參見薛軍：《質(zhì)疑“非公益必要不干擾原則”》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年增刊第1期，第66頁；周樨平：《競爭法視野中互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)干擾行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)——兼評“非公益必要不干擾原則”》，載《法學(xué)》2015年第5期，第92頁。。謙抑性的個(gè)案評價(jià)，要求避免簡單“一刀切”式的否定評價(jià)，[87]陳兵：《保護(hù)與競爭：治理數(shù)據(jù)爬取行為的競爭法功能實(shí)現(xiàn)》，載《政法論壇》2021年第6期，第18頁。不能“輕易創(chuàng)設(shè)商業(yè)道德認(rèn)定細(xì)則”[88]同注釋[67]，第175頁。，“司法應(yīng)保持謙抑的態(tài)度，不能對市場競爭造成不當(dāng)干預(yù)，故當(dāng)法院主動(dòng)提煉出競爭規(guī)則并判定競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭時(shí)，需要對所提煉的競爭規(guī)則做詳細(xì)的論證。”[89]北京市海淀區(qū)人民法院課題組：《北京市海淀區(qū)人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件的調(diào)研報(bào)告（三）》，載微信公眾號(hào)“知產(chǎn)力”2016年8月12日，https://www.zhichanli.com/p/1912807524.

上述觀點(diǎn)，有些有一定的道理，比如一般條款有其嚴(yán)格的適用條件，在有規(guī)則的場合要禁止向一般條款逃逸；對正當(dāng)性和商業(yè)道德的求證要保持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，法官是社會(huì)觀點(diǎn)的闡釋者，而不是創(chuàng)造者，要盡量減少對市場的人為干預(yù)。但是，這些理念都是作用于法官法律適用的謹(jǐn)慎、克制和科學(xué)態(tài)度，并不足以導(dǎo)致反不正當(dāng)競爭法在與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的相互關(guān)系中，在出場順序上處于后備狀態(tài)，在適用范圍上要受制于自身法律目的之外的限縮。

（二）反不正當(dāng)競爭法謙抑性之所在

反不正當(dāng)競爭法具有與生俱來的謙抑性，體現(xiàn)在如下方面。

1.原則之法與寬容、妥協(xié)的內(nèi)在品質(zhì)

與非此即彼、以全有全無的方式適用的規(guī)則不同，反不正當(dāng)競爭法整體上運(yùn)用法律原則調(diào)整競爭關(guān)系，原則性是反不正當(dāng)競爭法的優(yōu)良品性，而不是與生俱來的缺陷。包容和妥協(xié)是市場經(jīng)濟(jì)的應(yīng)有之義。波斯納提醒我們，“從事貿(mào)易的人對終極真理不感什么興趣”，“商人最不想做的事情就是同顧客爭論根本性的問題”。[90]［美］理查德·A.波斯納：《法律、實(shí)用主義與民主》，凌斌等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第42頁。原則之要義在于衡平，競爭的公平性乃是特定社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化觀念的整體折射，“不正當(dāng)競爭概念日益演變成一種對利益的權(quán)衡”[91]世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國際局：《世界反不公平競爭法的新進(jìn)展》，鄭友德等譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》第1卷，中國方正出版社1998年版。。與規(guī)則以全有全無的方式適用不同，原則意味著寬容、變通和妥協(xié)，并不預(yù)設(shè)一套絕對的規(guī)則體系，需要在個(gè)案中進(jìn)行適切性權(quán)衡。原因在于，競爭中的利益攸關(guān)者具有多樣性，內(nèi)容高度復(fù)雜，不同的利益相互沖突，任何立法者都難以設(shè)計(jì)出利益分配上非此即彼的法律規(guī)則。寬容是私法的基本品性和制度底色，對待不正當(dāng)競爭行為必須與私法的屬性相匹配，那些為法律所禁止的行為，必須是超出了社會(huì)共識(shí)能夠容忍限度的行為。[92]謝曉堯：《論反不正當(dāng)競爭法的性質(zhì)》，載《政法論叢》2022年第6期，第63頁。

一些法院已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了反不正當(dāng)競爭法寬容的基本品性，比如，針對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“干擾”而引發(fā)的糾紛，有法院指出：“在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新模式層出不窮的情況下，認(rèn)定涉案行為是否不正當(dāng)競爭行為，司法應(yīng)當(dāng)秉持謙抑原則，采取適度審慎規(guī)制的態(tài)度，為新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新模式的興起和發(fā)展提供較為廣闊和自由的空間。就特定被訴行為而言，即使其對其他經(jīng)營者的經(jīng)營行為存在一定干擾，或造成其他經(jīng)營者的利益損害，但如其行為并無明顯的不正當(dāng)性，其對競爭秩序或公共利益的影響并不明顯，甚至有利于增進(jìn)社會(huì)公共福祉的，其他經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對其行為影響負(fù)有一定程度的容忍義務(wù)?！盵93]北京愛奇藝科技有限公司與北京搜狗信息服務(wù)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2021）京73民終3276號(hào)。在華多公司與網(wǎng)易公司案中，法院表達(dá)了不得過度介入的態(tài)度：“反不正當(dāng)競爭法不是賦予權(quán)利，而是規(guī)制行為，對行為的規(guī)制應(yīng)恪守謙抑，未形成競爭優(yōu)勢的市場資源不具備反不正當(dāng)競爭法干預(yù)的條件，應(yīng)當(dāng)交給市場檢驗(yàn)，需要干預(yù)時(shí)反不正當(dāng)競爭法再予介入，以此確保競爭的公平和有序?！盵94]廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位及不正當(dāng)競爭糾紛案，廣東省高級人民法院民事判決書（2018）粵民終552號(hào)。

2.否定性規(guī)范與無辜假定

“正當(dāng)”“自由”“公平”等都是否定性概念、消極性規(guī)范，反不正當(dāng)競爭法在性質(zhì)上屬于否定性規(guī)范。否定（消極）性規(guī)范，不要求他人如何作為，通常只需要他人消極不作為即可實(shí)現(xiàn)。拉倫茨在評述善良風(fēng)俗時(shí)指出，善良風(fēng)俗只起到消極作用，即限制當(dāng)事人的私法自治，這絕不意味著法律要去積極地強(qiáng)制某種道德行為的實(shí)施，而是“法律不承認(rèn)那些在法制社會(huì)中嚴(yán)重違反被大家公認(rèn)的社會(huì)公德的法律行為”。[95]［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第603頁。

否定性規(guī)范意味著，在市場競爭中必須對競爭者奉行“無辜假定”，競爭者通常無需自證清白。為法律所禁止的行為，必須是超出了社會(huì)共識(shí)所能容忍限度的行為，需要更強(qiáng)理由和更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。在一些情況下，行為人不會(huì)因?yàn)檫^失，甚至也不會(huì)因?yàn)楣室庠斐墒袌龈偁帉κ值慕?jīng)濟(jì)損失而自動(dòng)引發(fā)法律責(zé)任。行為人是否須承擔(dān)責(zé)任，取決于如下因素：其是否從事了不正當(dāng)競爭行為，其行為是否“不公平”，其是否符合“一個(gè)誠實(shí)商人”的標(biāo)準(zhǔn)。[96]［德］格哈特·瓦格納：《當(dāng)代侵權(quán)法比較研究》，高圣平等譯，載《法學(xué)家》2010年第2期，第103頁。另見［奧地利］海爾姆特·庫奇奧：《歐洲損害賠償法的改革（下篇）具體問題》，朱巖譯，載《北航法律評論》2012年第1輯，第97頁。在否定性規(guī)范的適用中，義務(wù)具有邏輯優(yōu)先性，義務(wù)是“一切侵權(quán)行為案件中一個(gè)本質(zhì)性的必備要件”，侵權(quán)行為以加害人對權(quán)利人負(fù)有某種義務(wù)為基礎(chǔ)，原告須證明被告對原告負(fù)有一項(xiàng)義務(wù)，且須證明被告違反此項(xiàng)義務(wù)。[97]［美］G.愛德華·懷特：《美國侵權(quán)行為法：一部知識(shí)史》，王曉明等譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第319頁。在微夢創(chuàng)科公司與淘友天下公司等案中，法院即主張：“對于互聯(lián)網(wǎng)中利用新技術(shù)手段或新商業(yè)模式的競爭行為，應(yīng)首先推定具有正當(dāng)性，不正當(dāng)性需要證據(jù)加以證明?！盵98]北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與北京淘友天下技術(shù)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）京73民終588號(hào)。

（三）謙抑抑或擴(kuò)張

謙抑性并非刑法之專利，民法領(lǐng)域同樣適用。[99]同注釋[72]，周華文。但是，法律的謙抑與否，絕不是搶占“道德制高點(diǎn)”的大詞強(qiáng)加，不可簡單化處理。即使在刑法領(lǐng)域，謙抑性也并非一個(gè)單向性價(jià)值或超越時(shí)空的原則，而必須融入刑法的整個(gè)價(jià)值體系中去思考和權(quán)衡。100孫國祥：《反思刑法謙抑主義》，載《法商研究》2022年第1期，第85頁。在反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系上，籠統(tǒng)地只談某一法律的謙抑性是片面的，只有在兩者的互動(dòng)關(guān)系的整體中才能得到理解。謙抑還是擴(kuò)張，是相對于治理社會(huì)關(guān)系的有效性而言的。比如，王利明教授主張“民法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張，而刑法則應(yīng)當(dāng)謙抑”。101王利明：《民法要擴(kuò)張 刑法要謙抑》，載《中國大學(xué)教學(xué)》2019年第11期，第33頁。這是相對于兩者在社會(huì)治理中的功能而言的。同樣，商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法，何時(shí)謙抑，何時(shí)擴(kuò)張，必須服務(wù)于法律目的的實(shí)現(xiàn)，而不能籠統(tǒng)地一刀切?！八痉ǖ闹t抑要求我們克制給制定法增加內(nèi)容，也同樣要求我們克制來縮減法律的內(nèi)容”。102李友根：《論裁判文書的法條援引》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第2期，第55頁。

在一些情形中，反不正當(dāng)競爭法適當(dāng)擴(kuò)張，“該出手時(shí)就出手”，有利于整體法律秩序保持謙抑性，這或許是更為可取的選擇。田村善之根據(jù)法律對市場的介入方式，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法分為支援型激勵(lì)機(jī)制與創(chuàng)設(shè)型激勵(lì)機(jī)制，前者主要為反不正當(dāng)競爭法，后者如專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法。兩者的區(qū)別在于：反不正當(dāng)競爭法尊重市場本身事實(shí)層面的激勵(lì)機(jī)制，維護(hù)發(fā)揮其自律功能，“可以禁止的也（只）是危害激勵(lì)機(jī)制的行為”；而后者則賦予信息生產(chǎn)者排他性利用信息的權(quán)利，由于信息具有多數(shù)人可同時(shí)利用的公共產(chǎn)品之性質(zhì)，“創(chuàng)設(shè)型知識(shí)產(chǎn)權(quán)與支援型相比，大大限制了權(quán)利人以外的第三人利用成果的機(jī)會(huì)，這種過度保護(hù)反而相對地提高了減少社會(huì)整體利益的危險(xiǎn)性”。對于究竟如何選擇兩種不同的保護(hù)模式，他認(rèn)為“需要比較權(quán)衡通過設(shè)定停止侵權(quán)行為請求權(quán)促進(jìn)成果開發(fā)帶來的社會(huì)利益與通過制約成果的利用行為而引起的社會(huì)成本”。103［日］田村善之：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第4版），周超等譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第11-13頁。易言之，反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整使這個(gè)法律對市場機(jī)制的作用方式變得更為謙抑。

面對不斷變遷的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)，反不正當(dāng)競爭法之所以呈現(xiàn)出某種擴(kuò)張，大量適用到新型案件中，乃是由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是社會(huì)成本較高昂的保護(hù)模式，只有社會(huì)發(fā)展到特定的階段，權(quán)利設(shè)定帶來的利益足以大過為此付出的成本時(shí)，法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)換方有可能水到渠成。原因在于：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法本質(zhì)旨在維護(hù)權(quán)利人專有的排他權(quán)，劃定清晰可辨的權(quán)利邊界，知識(shí)產(chǎn)品“標(biāo)志財(cái)產(chǎn)邊界而構(gòu)筑籬笆”的保護(hù)成本高，難以得到精確描繪104［美］威廉·M.蘭德斯等：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第22-23頁。；權(quán)利意味著他人的負(fù)擔(dān)和避讓，排他性權(quán)利阻卻了知識(shí)的傳播，導(dǎo)致了公共福利的損失；法定權(quán)利依托于國家公信力，建立在注冊、登記制度上，代價(jià)高昂；知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有稟賦效應(yīng)，有一種天然的自我增強(qiáng)的膨脹趨勢，會(huì)導(dǎo)致私人產(chǎn)權(quán)的過度創(chuàng)設(shè)和囤積，出現(xiàn)了“專利爆炸”“專利叢林”及權(quán)利碎片化，陷于赫勒所說的“反公地悲劇”的困局，知識(shí)無法充分利用。105［美］邁克爾·赫勒：《困局經(jīng)濟(jì)學(xué)》，閭佳譯，機(jī)械工業(yè)出版社2009年版，第16、23頁。制度的選擇意味著兩害相權(quán)取其輕，反不正當(dāng)競爭法的適用盡管也存在認(rèn)知成本、產(chǎn)權(quán)界定成本帶來的不確定性，但是相對而言，由于它不是設(shè)權(quán)性規(guī)范，禁止他人不為特定行為屬于消極防御權(quán)，因案而異，故社會(huì)成本更低，更為可取。

胡凌教授針對數(shù)字時(shí)代如何回應(yīng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的要求，解釋了在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域法院大量適用反不正當(dāng)競爭法的合理性。爬蟲、外掛、廣告屏蔽插件、瀏覽器網(wǎng)址惡意跳轉(zhuǎn)劫持，這些看起來互不相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為本質(zhì)上都指向?qū)ιa(chǎn)要素和生產(chǎn)空間的爭奪。那么，這是否是對數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素確權(quán)，讓財(cái)產(chǎn)法接管反不正當(dāng)競爭法的充分理由？在他看來，財(cái)產(chǎn)法介入具體生產(chǎn)要素的確權(quán)意義不大，那種以為只要對要素確權(quán)就可以確保真空中法律體系穩(wěn)定的觀點(diǎn)，忽視了社會(huì)過程的復(fù)雜性，也誤解了法律的功能。恰好是對平臺(tái)架構(gòu)的保護(hù)能夠確保其穩(wěn)定擴(kuò)展，允許更多新型權(quán)益在架構(gòu)內(nèi)不斷形成和開發(fā)?！案偁幏▽Σ徽?dāng)競爭行為的規(guī)制事實(shí)上保護(hù)了架構(gòu)內(nèi)要素不受隨意侵犯，起到了彈性靈活的財(cái)產(chǎn)法功能”“數(shù)字平臺(tái)更加關(guān)注的是架構(gòu)邊界的清晰和不受任意干擾，而不是架構(gòu)內(nèi)要素的明確邊界”。106胡凌：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的兩種財(cái)產(chǎn)權(quán) 從要素到架構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2021年第6期，第1597頁。孫山副教授針對當(dāng)事人根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第1款第17項(xiàng)“其他權(quán)利”條款，以“新權(quán)利”之名提出利益訴求，主張司法保持謙抑態(tài)度，“其他權(quán)利”條款不能充當(dāng)直接創(chuàng)設(shè)“新權(quán)利”的依據(jù)，合理的做法是通過《反不正當(dāng)競爭法》予以救濟(jì)。107孫山：《權(quán)利法定原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的應(yīng)用——立法模式、規(guī)范表達(dá)與裁判說理》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第7期，第71頁。

結(jié) 語

法律競合是高度復(fù)雜的實(shí)踐和理論問題。在德國學(xué)者的法學(xué)方法論中，這幾乎是一個(gè)永恒的話題，各種文獻(xiàn)汗牛充棟，研究異常精細(xì)。我國刑法界這方面的研究成果也頗為豐富。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，這一話題缺乏充分的理論基礎(chǔ)，研究較為薄弱。在沒有充分加工司法經(jīng)驗(yàn)，缺乏更多理論支撐的情況下，對待反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系要慎之又慎，可取的做法是避免更大的錯(cuò)誤成本。最高人民法院的司法性文件，可以協(xié)調(diào)和統(tǒng)一司法實(shí)踐，節(jié)省學(xué)習(xí)成本，節(jié)約司法資源；但是，一旦規(guī)定不當(dāng)，有可能加重?zé)o謂的學(xué)習(xí)成本和糾錯(cuò)成本，耗費(fèi)司法資源。本文的分析表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法在邏輯關(guān)系上，不是特別法與普通法的關(guān)系，并不相互排斥，可以平行適用。反不正當(dāng)競爭法的獨(dú)立性決定了其非附屬性和非依賴性，其作用方式不以其他法律的適用與否為條件，人為劃分適用上優(yōu)先與劣后的次序，在學(xué)理上經(jīng)不起解釋，在立法上也是沒有依據(jù)的。將反不正當(dāng)競爭法與同一位序的商標(biāo)法、專利法和著作權(quán)法籠統(tǒng)視為“抵觸”，本身就有違《立法法》。不同法律相互之間存在某種制衡與約束，競爭法在一定程度和意義上就是用來“抵觸”知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的。競合狀態(tài)下的法律并不全然是排斥性的，不能簡單對立、非此即彼地適用反不正當(dāng)競爭法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。反不正當(dāng)競爭法具有與生俱來的謙抑性，但是這種謙抑性并不意味著出場順序的劣后性或調(diào)整范圍的有限性。在有些情況下，按照反不正當(dāng)競爭法調(diào)整社會(huì)關(guān)系有其優(yōu)越性。