嚴帥東,許軍珂

(外交學院 國際法系,北京 100037)

《民法典》的編纂與實施對優(yōu)化中國國際私法結構產生了積極影響[1],同時也對統(tǒng)一裁判尺度和確保民事相關法律的統(tǒng)一適用提出了更高要求。就涉外民商事案件而言,《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)是中國其他涉外民商事法律制度與規(guī)則適用的前提[2],在實踐中也需要一套體系化的評判標準以應對出現的新情況。為此,《〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《司法解釋(一)》)在第一條列舉了“涉外民事關系”的情形,并設置了兜底條款,以確保案件涉外性認定的穩(wěn)定性與靈活性。但兜底條款的靈活性也在一定程度上造成了邊界的模糊性,并引發(fā)了司法實踐認定的偏差。一方面,實踐中傾向于適用傳統(tǒng)的法律關系要素判定民商事案件是否具有涉外性,這導致部分案件雖然與外國(法)存在實質性聯系但被認定為非“涉外”的情形;另一方面,也導致了因存在偶然涉外性因素而將國內案件認定為涉外的可能性。鑒于此,下文擬對兜底條款在中國的產生緣由及功能進行總結,并基于其在具體案件中的適用特點,從法律解釋方法的角度分析其在中國現行法律體系下的解釋路徑,以破解兜底條款在司法實踐中的適用難題。

一、問題的提出:兜底條款的產生緣由及功能

兜底條款一般是指法律條文中“其他……”和“……其他情形”等表述。由此可見,兜底條款是針對立法或司法實踐中可能出現的新情況的“應對機制”,目的在于確保法律規(guī)則的社會適應性。就《法律適用法》而言,《司法解釋(一)》中兜底條款的設置就是為了避免法律關系要素判定標準的僵化,以及充分發(fā)揮兜底條款的補漏功能。

(一)法律關系要素說的局限性

民商事案件涉外性的認定標準存在法域差異及學理爭議,中國在實踐中主要采取的是以法律關系要素為核心的認定模式。整體而言,涉外性認定理論包括法律關系要素說、聯系說以及法官或當事人決定說等。相應地,各國立法中存在籠統(tǒng)規(guī)范、法律關系要素規(guī)范以及與外國或外國法有實際聯系規(guī)范等涉外性認定模式[3]79-81。相較而言,中國采取的是一種較為狹窄的認定標準,主要著眼于涉案民事法律關系的主體和內容等要素,以此判定爭議案件是否涉外。這種以法律關系要素認定案件涉外性的方法在中國經歷了一個由模糊分散到清晰統(tǒng)一的演變過程,而這一演變過程可以以《法律適用法》為分水嶺。該法頒布前,中國與案件涉外性認定有關的規(guī)則并不系統(tǒng)全面,主要散見于各民商事部門法中。而《法律適用法》的頒布克服了這種因規(guī)則體系不完善而造成的不利影響。后來,為應對實踐中的新情況,最高人民法院通過《司法解釋(一)》初步明確了民事案件涉外性評判的標準。該解釋第一條列舉了通過主體、標的和法律事實對案件涉外性予以評判的情形,并設置了兜底條款以囊括實踐中的其他情形。實際上,通過司法解釋的方式明確中國民商事案件涉外性判斷標準的原因就在于中國未在立法中明確界定何為“涉外民事關系”。因為全國人大常委會法工委認為可以通過司法解釋在司法實踐中解決該問題,所以無需通過立法予以規(guī)范[4],或者可由司法機關根據具體案件進行自由裁量[5]。

盡管《司法解釋(一)》設置了兜底條款以應對實踐中可能出現的其他情形,但在司法實踐中,對案件涉外性的認定多依賴法律關系要素或局限于以事實因素為主導[6],卻忽略了兜底條款的適用可能性。誠然,依法律關系要素認定民商事案件的涉外性具有可操作性和可預見性,但民商事領域同外國交往的深入使得該評判標準不足以涵蓋“涉外民事關系”的所有情形。該種認定模式局限于要素分析法的邏輯框架內,存在固有缺陷,具體表現在以下兩個方面。

一方面,僅將法律關系要素作為案件涉外性的評判標準會造成司法實踐中的適用標準寬嚴不一。近些年,中國在司法實踐中存在對部分性質相同的案件給出相反認定結果的情況。如當案件合同或相關補充協議在履行過程中存在涉外相關性因素時,法院對案件涉外性的認定可能截然相反。這表明司法實踐對僅以法律關系要素作為案件涉外性認定標準的做法存在不同態(tài)度。

另一方面,僅將法律關系要素作為案件涉外性的評判標準有悖于兜底條款的設立初衷。誠然,以法律關系要素為標準進行評判亦存在“可以認定為涉外民事關系的其他情形”,如中國企業(yè)在海外建立的“國外營業(yè)地”這一主體要素也可以認定為“涉外”[7]。但該種認定模式雖較為成熟,但并不能涵蓋實踐中所有的“涉外”情形。因此,需設置兜底式條款以囊括實踐中可能存在的其他情形。遺憾的是,盡管《司法解釋(一)》已頒布近十年,但在實踐中兜底條款作用的發(fā)揮并未達到預期效果。近年來,在司法實踐中仍有相當一部分案件在裁判說理方面存在徑直忽視兜底條款的情況①,或對當事人就“可以認定為涉外民事關系的其他情形”的舉證設定了較高的義務標準②。這種情況在一定程度上降低了識別和認定涉外民事關系新情形的可能性。

綜上可知,僅依照法律關系要素認定案件涉外性難以滿足日益復雜的司法實踐需要。因此,對“新型”涉外民事關系的界定應留有一定的空間。而這一目標的實現有賴于通過法律解釋方法對兜底條款進行解釋,以充分發(fā)揮兜底條款的作用,并結合司法實踐動向對兜底條款的解釋標準進行再審視。

(二)兜底條款的補漏功能

如上所述,由于依法律關系要素認定民商事案件涉外性的情形并不全面,因此需要發(fā)揮兜底條款的作用。綜合中國既有學說及實踐,類比其他部門法中對兜底條款的認定[8],可將民商事關系涉外性評判的兜底條款理解為是基于解決日益復雜的涉外民商事關系認定問題的現實需要,對法條無法窮盡的情形進行概括規(guī)定的法律條文,即除《司法解釋(一)》第一條所列舉的情形之外的、在司法實踐中可以被認定為涉外民商事關系的其他情形。據此,可以認為兜底條款在司法實踐中發(fā)揮的是補漏功能,具體來講:一方面,兜底條款具有開放性、靈活性和模糊性等特征。首先,兜底條款因條款用語如“其他情形”等表述而具備開放性特征。如《司法解釋(一)》第一條所列舉的情形是經廣泛的司法實踐總結出的類型化例示條文,而第(五)款的設置旨在囊括實踐中尚未類型化的情形。其次,兜底條款的靈活性體現為其在司法適用層面可以兼顧法律的穩(wěn)定與適應能力[9],并促進實現立法權與司法權的平衡。這就要求在立法或司法中不能頻繁修改規(guī)范條文的內容,而司法機關在適用法律規(guī)范的過程中則需留有必要的自由裁量空間以應對現實需要。最后,兜底條款旨在調整法律實施后可能出現的新情況,因而用語需具有一定程度的模糊性。這要求其必須通過與司法案例相結合的方式進行適用,進而推動司法實踐認定標準的完善。以上特征說明兜底條款的設立意在填補因現實情況發(fā)展而出現的法律漏洞,進而提高《法律適用法》的社會適應能力。另一方面,兜底條款發(fā)揮補漏功能的重要前提在于解釋標準的統(tǒng)一。民商事案件涉外性的認定標準除法律關系要素說外,還有其他標準可供參考。盡管這些標準具備合理性及參考價值,但能否契合中國的司法實踐尚待進一步考證。且各項理論之間可能存在沖突,在進行可適用性分析之前須事先為兜底條款確立一項統(tǒng)一的解釋方法。現階段對兜底條款的討論多集中于涉外性認定的各項理論上,缺乏對法律解釋方法方面的分析。這些討論通常以假設特定的民商事案件涉外性認定的理論可適用為前提,并通過個別司法實踐案例來驗證其合理性,進而將個案結論適用于全部情形,缺乏系統(tǒng)性和代表性。因此,若要確定民商事案件涉外性的認定標準是否統(tǒng)一,就需重新梳理近年來的司法案例,并分析相同類型的案件(或案情)是否采取了相同的認定標準。

二、兜底條款在司法實踐中的運用情況

法律法規(guī)及司法解釋只有經過適用才能凸顯其功能與作用,并能與社會發(fā)展過程中的新情況相適應。兜底條款的設立保障了司法實踐中自由裁量權的行使,并在與例示條文結合運用的過程中兼顧了確定性和可預見性以及全面性和靈活性[6]。因此,若要明確兜底條款的內涵,就需要總結司法實踐中對該條款的適用特點。

一般來講,對兜底條款內涵的確定一般是通過與司法個案分析相結合的方式,逐步擴充或明確其內容及邊界。對此,實踐中有“正向提煉”與“反向排除”兩種認定路徑[10]。前者是指當案件不屬于《司法解釋(一)》第一條所列舉的一般情形,但在某一法律關系要素層面上具有涉外相關性時,可直接依照民商事案件涉外性的認定理論提煉該種涉外相關性能否納入兜底條款的調整范圍;后者則通過排除一些具有迷惑性的涉外相關性事實情節(jié)來判定案件是否具有涉外性。由于現階段涉及兜底條款適用問題的司法解釋僅有一部③,因此該文選取了近年來適用兜底條款的代表性司法案件,試圖為進一步明晰兜底條款的內涵提供依據(表1)。

結合表1中的案例可以看出,中國在司法實踐中對兜底條款的適用具有如下特點:

第一,司法機關在適當放寬涉外性認定標準的同時嚴格把握兜底條款的適用前提。如前所述,“正向提煉”與“反向排除”是檢驗兜底條款可適用性的兩種路徑。但實踐中對這兩種路徑的選擇更傾向于后者,以避免虛假涉外的情況發(fā)生。如在“張家港保稅區(qū)案”中,法院認為雖然當事方交易方式符合國際貿易的有關特征,但該案中的交易方式屬于爭議法律關系內的細節(jié)性事實。再如在“仿生醫(yī)療器械案”中,法院因“實際履行行為或者結算內容并沒有改變雙方之間原有的法律關系”而判定案件并不具有涉外性。又如在“合同糾紛管轄案”中,法院認為當事一方不能按時供貨的理由是否有涉外因素是該方與其供應商之間另外的法律關系,據此認定不存在涉外因素。上述案件的認定體現出司法實踐中規(guī)則運用的嚴謹性與底線意識。

第二,兜底條款的內涵已突破了法律關系要素認定標準的外延。盡管法律關系要素分析方法是分析任何民商事案件的必要思維過程,但此種分析必須嚴格限制在同一法律關系內,而非將同一案件中所有法律關系的諸要素囊括在內。因此,法律關系要素的擴張范圍是有限的④,實踐中不能囊括案件涉外相關性因素分屬不同法律關系但卻與外國(法)存在實質性聯系的情形。在表1中被認定為“涉外”的司法實例中,除“西門子案”中當事方的注冊地和性質具有涉外相關性之外,其余案件中對兜底條款適用標準的討論均已超出了案件當事方爭議的法律關系范圍,從而在實質上突破了法律關系要素說。

第三,兜底條款的適用存在同類案件認定標準的差異。如在“公司盈余分配案”中,法院認為補充協議雖系與外國法人簽訂,但其作為涉案協議的補充可納入原法律關系。而在“申請確認仲裁協議效力案”中,法院認為同境外主體簽訂的補充協議表明涉案協議的履行和收益與中國境外具有連接點,故符合兜底條款的規(guī)定。以上兩個案例表明,針對補充協議對案件涉外性認定的影響這一問題,司法實踐中的作法并不一致?？梢?盡管中國司法實踐中對兜底條款的適用已經在特定情形下突破了法律關系要素的認定標準,但統(tǒng)一解釋原則的缺乏導致兜底條款在類案中的適用結果存在差異。

綜上所述,兜底條款在司法實踐中的適用已突破了傳統(tǒng)的法律關系要素標準,但尚缺乏對認定標準進行統(tǒng)一的解釋原則。因此,需要為兜底條款的適用提供相應的解釋原則,以更好地推動司法實踐實現精細化和精準化裁判。

三、兜底條款的解釋與適用方法分析

論及司法解釋的效力,多數學者認為其是對具體應用法律的解釋,應肯定其同相對應的法律條文具有相同的效力。因此,對司法解釋中具體條款的解讀也可以參照法律條文的解釋方法。下文將依照該方法探尋民商事案件涉外性評判的兜底條款在司法適用中應采取的解釋原則。

(一)涉外性評判語境下兜底條款的解釋原則

同類解釋作為法律解釋原則之一,從屬于體系解釋,強調將解釋對象納入法律文本整體中進行解讀[11]。在兜底條款的解釋與適用中,首要考慮的是將同類解釋作為解釋原則。因此,就民商事案件涉外性評判語境下的兜底條款解釋而言,應首先通過同類解釋原則分析兜底條款的適用特點,并結合實踐中存在的問題對該原則進行適應性優(yōu)化。

1.同類解釋在涉外性評判語境下的適用特點

綜合對同類解釋原則的學理分析與實踐運用,將該原則適用于涉外性評判兜底條款的解釋中既有優(yōu)勢,也存在弊端。論及優(yōu)勢,采用同類解釋可以使兜底條款適用標準更為統(tǒng)一。依同類解釋方法,兜底條款的內涵僅限于法律關系要素的擴張性內容[12],兜底條款與《司法解釋(一)》第一條中的例示條文內涵具有同質性。具體來講,兜底條款的范圍應限制在法律關系要素內容擴張的情形之內,具體表現為對案件中同一法律關系的主體、客體和內容的擴張性界定。這一觀點也得到了中國司法實踐的認可⑤。概言之,將同類解釋方法運用于兜底條款的解釋中,可以使兜底條款的內涵同例示條文相銜接,并表現出連貫性與內在一致性。談及弊端,若從同類解釋的慣常思維出發(fā),可能會導致對兜底條款內涵的不當擴張或限縮[13],進而損害《法律適用法》的立法目的?！斗蛇m用法》旨在正確認定民事關系的涉外性,因而對兜底條款的解釋標準不能單純地持擴張或限制立場,而應結合其他解釋方法進行綜合分析。與此同時,同類解釋是以個案分析的方式確立兜底條款的解釋標準,據此確立的解釋標準必然是不完整的,甚至是割裂的。因此,盡管同類解釋原則對兜底條款適用標準的統(tǒng)一具有指導作用,但在實踐中不能簡單地一以概之,而應同時注重利益保護和規(guī)范維持的平衡。

2.對同類解釋原則的修正

針對同類解釋原則存在的弊端,部分學者提出用“合類型解釋”和“事先事后機制”[14]等方法進行修正。這些觀點在本質上均涉及對規(guī)范目的的探討,并引入了目的性解釋方法。具體而言,在司法適用過程中,以規(guī)范目的為基礎對法律文本展開分析,并通過比較解釋和歷史解釋等方法驗證兜底條款適用的合理性[15]。換言之,在采取同類解釋路徑的同時,通過規(guī)范目的框定兜底條款的范圍,避免經同類解釋不當擴張或限縮兜底條款范圍情況的發(fā)生。將該方法運用到民事案件涉外性評判的兜底條款中需要考慮《法律適用法》的立法目的、中國民商事案件涉外性認定的立法和司法解釋等的沿革以及這些規(guī)則與中國法律體系整體的關系。實際上,引入目的性解釋以彌補同類解釋的不足與前述“正向提煉”與“反向排除”的邏輯具有相似性,在具體操作層面的運用是復合的,而非割裂的。

(二)兜底條款在實踐層面的適用標準修正

由于涉外性的民商事關系在法律適用層面存在不同規(guī)范的沖突,因此民事關系“涉外”與否對判定法律沖突以及如何解決至關重要。而只有當涉案法律關系“涉外”時,《法律適用法》才能予以適用。因此,兜底條款作為民商事關系涉外性評判的“安全閥”,對其解釋標準更需要審慎把握。《司法解釋(一)》服務于《法律適用法》,旨在“正確審理涉外民事案件”。而《法律適用法》的立法宗旨是明確法律適用、合理解決爭議和維護當事人合法權益,因而其可以作為規(guī)范目的來確定兜底條款的適用標準。在實踐中也需要在日益復雜的民商事交往過程中構建法律適用標準明確且充分保障當事人合法權益的爭端解決體系。圍繞該規(guī)范目的,部分觀點試圖擺脫法律關系要素的認定邏輯,并嘗試借鑒案件涉外性評判的其他理論,如當事人決定說[16]和外國(法)聯系說[3]84等,或提出在規(guī)范制定層面采取原則性而非列舉式的表述[17]。下文將結合上述觀點展開論述,分析這些理論在中國語境下與兜底條款適用標準的契合性。

首先,當事人決定說無法與中國法律與司法實踐相契合?！爱斒氯藳Q定說”強調對當事人意思自治的尊重,在對該種理論進行探討時所援引的論據多集中于商事仲裁領域。該項主張充分尊重當事各方的意愿,看似符合規(guī)范目的,但根據《法律適用法》的性質,沖突規(guī)范在案件涉外時是強制適用的[18]48。換言之,意思自治的行使并非是在案件涉外性的認定階段,當事方無權就案件是否“涉外”作出選擇。

其次,外國(法)聯系說著眼于涉案民事法律關系同外國或外國法存在實質性聯系的情形,該主張在中國學界與司法實踐中均有跡可循。就理論而言,《法律適用法》建議稿中曾將“爭議標的物移轉越出一國國界”認定為涉外民事關系的情形之一。理由是,“從根本而言,這種客體或標的的動態(tài)轉移,使得民事主體的權利和義務同境外發(fā)生了關聯”[18]48。就司法實踐而言,北京市第四中級人民法院在一起與公司有關的糾紛案件中指出,“因與外國金融機構出資款產生的糾紛”使案件與外國存在實質性聯系,因此符合兜底條款的適用條件⑥。前述“美克斯案”等案件中,亦有類似觀點指出當外國與涉案法律關系存在實質性聯系(或連結點)時,案件可以被認定為“涉外”。

最后,司法實踐中采用的“反向排除”方法和部分學者主張的增加限制性條款[3]91可以實現對規(guī)范目的的合理限縮,不會造成在實踐中不當擴張的后果。如在上述“買賣合同糾紛案”中,一審法院認為當事方所訂立的采購合同所需設備是用于國外水電站建設,且原告還需承擔到水電站指導、安裝、調試和運行操作培訓等責任與義務。因此,案件具有涉外性。而二審法院從涉外性的實質出發(fā),認為盡管存在一定的涉外因素,但爭議是合同履行完畢后僅針對協議款項引發(fā)的糾紛,據此認為案件屬“并不具備涉外爭議的糾紛”,并撤銷了原審裁定。

著眼于《法律適用法》的立法目的,筆者認為兜底條款的適用標準應包括兩方面內容:一方面,兜底條款的“其他情形”應包括對同一法律關系中法律關系諸要素的擴張,如“西門子案”與“美克斯案”中涉及主體和合同履行內容的涉外擴張因素;另一方面,依同類解釋原則,其外延的解釋可以參考外國(法)聯系說。具體而言,可以將兜底條款項下的“其他情形”界定為與外國或外國法存在實際聯系的情形,并通過反向排除的方式在司法適用中予以驗證。

綜上所述,實踐中可以通過“要素分析”—“反向排除”—“實質性聯系”這一判定方式最大限度地統(tǒng)一兜底條款在實踐中的適用與解釋標準。具體來講,首先,法院應根據要素分析法判定本案中并不存在典型的涉外因素,這也是兜底條款的適用前提;其次,通過“反向排除”的方式排除一些具有迷惑性的涉外相關性事實情節(jié);最后,通過對法律關系的分析判斷本案中具有涉外相關性的案件事實是否與訴訟請求存在“實質性聯系”,即外國或外國法與訴訟請求是否存在實質利益。在此基礎上,結合案件性質進行系統(tǒng)化總結,進而優(yōu)化審判實踐,并對后續(xù)的類案審理提供指導。

民商事案件涉外性評判標準的確立與運用是判斷沖突規(guī)范適用與否的最關鍵一環(huán)。法律關系要素認定標準在中國司法實踐中日臻完善,但日益復雜的民商事交往也推動了實踐中新情況的產生,傳統(tǒng)的認定標準已無法滿足現實需要。與此同時,司法實踐中涉及兜底條款適用的類似案件存在認定結果的差異,長此以往將對中國深化對外民商事交往產生不利影響。因此,兜底條款的適用解釋標準應綜合各方面的因素進行全面分析。兜底條款適用標準的統(tǒng)一對協調民法典實施后民商事相關法律規(guī)范的適用、完善中國的司法實踐和促進對外民商事交往等大有裨益。

注 釋：

① 該案件的結論和適用法律層面無誤,只是在說理層面的表述尚待斟酌。參見(2020)粵19民轄終711號民事裁定書。

② (2021)瓊02民轄終35號民事裁定書。

③ 《最高人民法院關于西門子國際貿易(上海)有限公司申請承認與執(zhí)行外國仲裁裁決一案的請示的復函》,(2015)民四他字第5號,2015年10月10日發(fā)布。

④ 如(2021)京04民特634號民事裁定書。該案中,法院認為申請人主張的涉外因素不屬于被申請撤銷的仲裁案件中的爭議問題,因而駁回了申請人的申請。

⑤ (2021)最高法知民轄終90號民事裁定書。

⑥ (2019)京04民初436號民事判決書。