史竹敏 高 哲

北京盈科（太原）律師事務(wù)所，山西 太原 030013

一、當(dāng)事人選擇仲裁往往基于其保密性

（一）保密性是仲裁較之訴訟的天然優(yōu)勢

2013 年11 月，最高人民法院印發(fā)《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》（法釋〔2013〕26 號(hào)）。中國裁判文書網(wǎng)即依據(jù)該辦法設(shè)立，統(tǒng)一公布除特殊法定情形外各級(jí)法院裁判文書。2016 年10 月1 日，《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定（2016）》（法釋〔2016〕19 號(hào)）正式實(shí)施。該規(guī)定第四條要求，涉及國家秘密、未成年犯罪、部分婚姻家事糾紛及其他不宜公開的情形不得公開。2016 年9 月27日，中國庭審公開網(wǎng)開通，所有法院公開的庭審都將通過該平臺(tái)進(jìn)行視頻直播和回放。截至2022 年7 月，中國裁判文書網(wǎng)文書總量近1.35 億篇，訪問總量為918 億次。據(jù)此，多數(shù)案件的庭審過程及裁判文書都將通過互聯(lián)網(wǎng)公開。較之訴訟，仲裁的保密性可以使仲裁庭免受案件裁決結(jié)果及公眾輿論對個(gè)案的干擾，進(jìn)而更好地依據(jù)個(gè)案事實(shí)作出裁決。［1］

2014 年2 月，國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上線運(yùn)行。其公示的主要內(nèi)容包括：市場主體的注冊登記、許可審批、年報(bào)、行政處罰等信息。隨后，眾多企業(yè)信息查詢平臺(tái)如雨后春筍般上線，他們將企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的信息與裁判文書網(wǎng)、執(zhí)行信息公開網(wǎng)及庭審公開網(wǎng)等網(wǎng)站公開的信息進(jìn)行大數(shù)據(jù)抓取并匯總呈現(xiàn)出來。企業(yè)的涉訴信息一目了然，基于此，多數(shù)審慎的企業(yè)不愿通過訴訟解決爭議，進(jìn)而選擇仲裁裁決。

（二）我國現(xiàn)行仲裁制度關(guān)于保密的規(guī)制較為抽象

仲裁保密性源于當(dāng)事雙方同意將他們之間且僅在他們之間發(fā)生的特殊糾紛提交仲裁，以此將糾紛內(nèi)容波及的范圍限定于當(dāng)事雙方之間。［2］當(dāng)事人自治是仲裁制度存在的基石，案外人知悉案涉相關(guān)信息或申請進(jìn)入仲裁程序均須經(jīng)當(dāng)事人的同意。根據(jù)現(xiàn)行《仲裁法》第四十條的規(guī)定，仲裁以不公開為原則，公開為例外。有學(xué)者認(rèn)為，保密性是仲裁的一般屬性，即當(dāng)事人的申請內(nèi)容、程序進(jìn)度、庭審過程及裁決結(jié)果非仲裁當(dāng)事人協(xié)議公開的，均不得公開。［3］誠然，由于《仲裁法》的規(guī)定過于原則，仲裁保密性在我國僅屬抽象的法律原則，抑或是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格恪守的法定義務(wù)，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一。

二、境外及域內(nèi)民商事仲裁保密規(guī)則

（一）境外民商事仲裁保密規(guī)則

境外仲裁規(guī)則對于保密性的規(guī)定不盡相同，部分規(guī)則對保密性作出具體翔實(shí)的規(guī)定，而部分規(guī)則僅對保密性作出了原則性規(guī)定。

1.具體翔實(shí)的保密規(guī)則

（1）《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》［4］。該規(guī)則第三十條針對保密性作出如下具體規(guī)定：一是除非各方當(dāng)事人書面明確地另有約定，各方當(dāng)事人承諾，保密作為一項(xiàng)基本原則，對仲裁中作出的一切裁決以及為了仲裁的目的在仲裁過程中涉及的非公眾人士已知悉全部材料應(yīng)進(jìn)行保密，但在法院或其他司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的法律程序要求當(dāng)事人披露者除外；二是仲裁庭的審議亦應(yīng)同樣由仲裁庭的成員保密；三是在未獲得全體當(dāng)事人和仲裁庭事先書面同意前，不得公布任何裁決或裁決的任何部分。

該規(guī)則除明確了保密性的基本原則，同時(shí)對保密義務(wù)的主體、對保密的對象進(jìn)行了詳細(xì)界定，進(jìn)而使得保密的范圍更加明晰。［5］

（2）《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》。該規(guī)則第三十四條第（一）款規(guī)定，所有有關(guān)仲裁程序的事項(xiàng)，當(dāng)事人和仲裁庭必須始終保密。

該規(guī)則第三十四條第（二）款規(guī)定了可以披露的例外情形，包括：依照仲裁適用法律，向任何國家的管轄法院提請?jiān)V訟時(shí)作披露；向任何國家法院申請執(zhí)行或者異議裁決時(shí)作披露；根據(jù)管轄法院簽發(fā)的命令或者證人傳票令時(shí)作披露；根據(jù)或者執(zhí)行法律權(quán)利或者法律請求權(quán)，向當(dāng)事人的法律顧問或者其他專業(yè)顧問作披露等。前述例外情形較為翔實(shí)，涵蓋了實(shí)踐中須對外披露的絕大多數(shù)情形。

該規(guī)則第三十四條第（三）款規(guī)定了保密的對象，即仲裁程序的存在，為仲裁目的而制作的仲裁文書、證據(jù)和其他材料以及在仲裁程序中另一方當(dāng)事人提供的所有文件，但任何屬于公共領(lǐng)域的事項(xiàng)除外。

該規(guī)則規(guī)定了保密義務(wù)主體、保密對象及保密的例外情況，在國際仲裁規(guī)則中屬于對保密性作出較為詳細(xì)規(guī)制的少數(shù)之一。

（3）《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》。該規(guī)則第五十六條規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心、仲裁員和各方當(dāng)事人應(yīng)對仲裁、仲裁中披露的情況以及仲裁庭的決定保密，但在對裁決進(jìn)行司法審查、裁決執(zhí)行以及法律規(guī)定的其他情況時(shí)除外。同時(shí)規(guī)定，中心在其出版的統(tǒng)計(jì)資料中宣傳其仲裁活動(dòng)時(shí)的使用屬于保密的例外情形，但所使用的信息必須做到使人無從辨認(rèn)當(dāng)事人身份和爭議事項(xiàng)。

該規(guī)則要求，仲裁內(nèi)容的公開應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人信息進(jìn)行隱名處理。

2.原則性保密規(guī)則

（1）《美國仲裁協(xié)會(huì)國際仲裁規(guī)則》。該規(guī)則第三十五條規(guī)定，仲裁員或協(xié)會(huì)行政管理人不應(yīng)泄漏當(dāng)事人或證人在仲裁程序中披露的機(jī)密情況。除非各方當(dāng)事人同意或適用法律的要求。［6］

（2）《德國仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》。該規(guī)則第二十七條規(guī)定，仲裁員應(yīng)保守在其作為仲裁員時(shí)所了解到的程序和事實(shí)的秘密；仲裁庭應(yīng)有義務(wù)維護(hù)所有參加仲裁程序的人士的秘密。該規(guī)則的保密義務(wù)主體僅限定于仲裁庭及仲裁員，并未對仲裁當(dāng)事人作出限制。此外，該規(guī)則的保密對象為案涉程序和事實(shí)的秘密，根據(jù)一般解釋，此種限定將當(dāng)事人的主體信息排除在外。

（二）域內(nèi)民商事仲裁保密范圍規(guī)則

1.《廣州仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則（2021 年版）》

該規(guī)則第十條規(guī)定了“仲裁不公開原則”。一是仲裁不公開進(jìn)行。案件當(dāng)事人及其代理人、證人、鑒定人、有關(guān)專業(yè)技術(shù)人士以及仲裁員、仲裁秘書、仲裁庭咨詢的專家、本會(huì)有關(guān)人員等，除法律另有規(guī)定的，均不得向外界透露案件信息；二是當(dāng)事人約定公開的，仲裁委或仲裁庭審查認(rèn)為不涉及國家秘密、案外人商業(yè)秘密和隱私的，可以公開。

該規(guī)則對保密主體做了全面界定。

2.《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則（2015 版）》

該規(guī)則第三十八條規(guī)定，一是案件審理不公開進(jìn)行。當(dāng)事人要求公開審理的，由仲裁庭決定是否公開；二是不公開審理的案件，雙方當(dāng)事人及其仲裁代理人、仲裁員、證人、翻譯、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人及其他有關(guān)人員，均不得對外界透露案件實(shí)體和程序情況。

該規(guī)則對保密主體、保密對象作出了規(guī)定。

3.《深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則（2022 修正）》

該規(guī)則第六十六條規(guī)定，不公開審理的案件，當(dāng)事人及其仲裁代理人、證人、翻譯、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、庭審記錄人員、仲裁院工作人員等相關(guān)人員，均不得對外界透露案件實(shí)體或程序有關(guān)情況，但法律另有規(guī)定的除外。

該規(guī)則通過“法律但書”形式規(guī)定了例外規(guī)則。前述規(guī)則均未對違反保密性的罰則作出規(guī)定。

三、現(xiàn)行仲裁保密制度的不足

現(xiàn)行《仲裁法》頒布于1994 年，時(shí)至今日，其立法體例及立法用語，未能與國內(nèi)仲裁發(fā)展的實(shí)踐相匹配，亟待調(diào)整更新。2021 年7 月30 日，司法部發(fā)布了《中華人民共和國仲裁法（修訂）(征求意見稿)》（以下簡稱《仲裁法（征求意見稿）》）。相比現(xiàn)行《仲裁法》，條文從八十條條增加至九十九條，呈現(xiàn)出諸多變化，但于保密制度層面未有變化。法律規(guī)定的過于原則性，導(dǎo)致民商事仲裁保密制度缺乏法律保障，相關(guān)不公開的制度既不能構(gòu)成完整的仲裁保密制度體系，亦缺乏實(shí)際可操作性。［7］

（一）仲裁文書公告送達(dá)有違仲裁不公開原則

《廣州仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第五十五條規(guī)定，仲裁文書、材料、通知可以采用……公告送達(dá)等方式送達(dá)。該規(guī)則第五十九條規(guī)定，自然人下落不明或者用本章其他方式無法送達(dá)的，可以適用公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，視為送達(dá)。

長期以來，我國仲裁實(shí)踐都被訴訟中心主義所貫穿。諸多仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則均規(guī)定了參照民事訴訟公告送達(dá)制度的仲裁文書送達(dá)方式①《太原仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則（2021 年版）》第一百一十九條、《天津仲裁委員會(huì)仲裁暫行規(guī)則（2014 版）》第九十四條等。，使得當(dāng)事人及部分案件信息依據(jù)規(guī)則被公示。以廣州規(guī)則為例，仲裁文書幾乎均可公告送達(dá)。誠然，案件不公開審理，但文書卻進(jìn)行公告送達(dá)，該等送達(dá)方式和民商事仲裁的保密性原則實(shí)屬相互背離。

（二）仲裁保密制度的例外情形不夠明晰

仲裁保密制度的例外情形即增加仲裁透明度，最初主要源于仲裁制度使用者的自身利益驅(qū)使，社會(huì)利益攸關(guān)方的呼吁和政府機(jī)構(gòu)的介入也已經(jīng)成為增加透明度的催化劑。［8］在仲裁保密性的例外原則中，現(xiàn)行《仲裁法》第四十條僅規(guī)定了涉及國家秘密的不得公開。部分仲裁規(guī)則予以擴(kuò)張規(guī)定，即涉及國家秘密、第三人商業(yè)秘密或者仲裁庭認(rèn)為不適宜公開的除外。

此處，如仲裁涉及虛假仲裁、侵害第三人利益依舊不得公開的話，不利于程序糾偏。應(yīng)參照新加坡類似仲裁規(guī)則，引入向當(dāng)事人的法律顧問或者其他專業(yè)顧問作披露、遵守任何利益相關(guān)方對當(dāng)事人強(qiáng)制披露的要求，并遵從任何權(quán)力機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的合理披露要求。

（三）違反仲裁保密制度缺乏與之匹配的罰則

域內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)之規(guī)則，均缺少違反保密制度的相關(guān)罰則，導(dǎo)致對違規(guī)披露方缺乏懲戒機(jī)制。沒有罰則意味著對制度的突破可以無限擴(kuò)張，但只要存在無權(quán)披露，都會(huì)侵犯仲裁當(dāng)事人公開權(quán)。縱觀各國仲裁實(shí)踐，仲裁保密義務(wù)通常源自三個(gè)維度，即仲裁地仲裁法對保密的規(guī)定、所適用的仲裁規(guī)則對仲裁保密的要求及仲裁當(dāng)事方在仲裁協(xié)議中訂立的保密條款。實(shí)踐中，當(dāng)事人依據(jù)對仲裁不公開審理的理解不同，往往僅訂立純粹的仲裁協(xié)議，不會(huì)在此基礎(chǔ)上訂立對仲裁保密的協(xié)議，由于缺乏上位的保密規(guī)制，導(dǎo)致保密制度缺乏與之匹配的下位罰則。

四、我國民商事仲裁保密制度的構(gòu)建——對《仲裁法》的修改建議

《仲裁法（征求意見稿）》第三十一條沿襲了《仲裁法》第四十條的規(guī)定。實(shí)踐中，關(guān)于“仲裁保密性”的實(shí)際效果是裁決書不會(huì)像裁判文書一樣主動(dòng)公開上網(wǎng)，但仲裁當(dāng)事人對裁決內(nèi)容是否保密，完全依靠當(dāng)事人的自覺。［9］

（一）建議將保密性確定為仲裁的基本原則

現(xiàn)行《仲裁法》確定的基本原則有自愿仲裁、或裁或?qū)?、仲裁?dú)立等。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將仲裁保密原則納入到前述基本原則。可在《仲裁法》第一章新增關(guān)于保密原則的條款，例如：仲裁應(yīng)當(dāng)以不公開為原則，公開為例外。除本法和法律特別規(guī)定、當(dāng)事人協(xié)議約定的，與仲裁有關(guān)的實(shí)體和程序內(nèi)容一律不得公開。

（二）明確仲裁保密制度各項(xiàng)要素

1.保密主體

保密性在仲裁中應(yīng)視為一項(xiàng)基本原則，有學(xué)者認(rèn)為，保密應(yīng)被看作當(dāng)事人在仲裁程序全過程中的一種可以期待的利益。［10］其保密義務(wù)的主體應(yīng)包括仲裁當(dāng)事人及其代理人、仲裁員及其仲裁機(jī)構(gòu)相關(guān)工作輔助人員、專家鑒定人、證人以及仲裁程序中依職權(quán)能夠知悉仲裁實(shí)體、程序相關(guān)內(nèi)容的人員。

2.保密對象

仲裁保密對象，即保密義務(wù)的客體。其包含當(dāng)事人不愿為外界所知的主體信息、商業(yè)資源、商業(yè)模式、相關(guān)商業(yè)秘密以及糾紛的起因、解決過程等相關(guān)外界本無法知悉的信息。

3.例外規(guī)則

仲裁當(dāng)事人向第三方公開仲裁內(nèi)容的唯一合理動(dòng)因是為保護(hù)自己的合法權(quán)益、第三方利益或社會(huì)公共利益。基于此，仲裁的保密性應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制，即存在法定或約定的特殊情況下，當(dāng)事人、仲裁機(jī)構(gòu)或有權(quán)機(jī)構(gòu)被授予對外披露仲裁內(nèi)容的權(quán)利（力）。合理的例外規(guī)則當(dāng)屬仲裁規(guī)則的題中應(yīng)有之義，唯此才能使當(dāng)事人更加信任仲裁程序。［11］故而，仲裁保密性的例外規(guī)則應(yīng)當(dāng)在《仲裁法》中予以概括性規(guī)定，例如，在附則中增加關(guān)于仲裁保密性的例外規(guī)則：仲裁爭議的實(shí)體問題涉及國家利益、社會(huì)公共利益、第三方合法權(quán)益以及根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及行業(yè)監(jiān)管規(guī)范應(yīng)當(dāng)公開的不受本法保密原則的約束。

4.披露方式

不論《仲裁法》及適用的仲裁規(guī)則如何規(guī)定，仲裁保密性系仲裁制度的本質(zhì)屬性，其契合了當(dāng)事人維護(hù)商譽(yù)、保護(hù)商業(yè)秘密和避免訴累的需求。除當(dāng)事人協(xié)議公開的，依據(jù)法律規(guī)定或例外原則公開的仲裁內(nèi)容，仍應(yīng)在合理的限度內(nèi)進(jìn)行公開，即公開后的受眾系具備知曉該仲裁內(nèi)容必要性的有權(quán)機(jī)關(guān)或利益相關(guān)方。

5.相關(guān)罰則

倘若違反保密性無需承擔(dān)任何罰則，那么仲裁保密制度終究會(huì)淪為權(quán)責(zé)不一致的法律漏洞。鑒于對保密性的突破對仲裁當(dāng)事人的具體影響因個(gè)案而異，其損害后果也必然大小有別。基于此，詳細(xì)的罰則應(yīng)當(dāng)通過仲裁規(guī)則和仲裁條款中的保密協(xié)議予以規(guī)制。從《仲裁法》層面來說，可在附則中增加關(guān)于具體罰則的內(nèi)容，例如：當(dāng)事人違反仲裁保密制度的，應(yīng)當(dāng)依照仲裁條款（或協(xié)議）中的保密協(xié)議承擔(dān)責(zé)任；沒有仲裁保密協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依照所適用的仲裁規(guī)則承擔(dān)責(zé)任；仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在其仲裁規(guī)則中制定違反仲裁保密制度的具體罰則或信用懲戒機(jī)制；仲裁機(jī)構(gòu)或其所屬人員違反仲裁保密制度的，應(yīng)當(dāng)賠償對當(dāng)事各方造成的實(shí)際損失并對其相關(guān)責(zé)任人員予以處罰。

（三）構(gòu)建仲裁法與仲裁規(guī)則“二位一體”的保密制度

1.《仲裁法》層面

《仲裁法》大修在即，首先應(yīng)在總則部分確立仲裁保密原則；其次，應(yīng)在各章節(jié)中確定仲裁保密的保密主體、保密對象、例外原則；最后應(yīng)在附則中確立相關(guān)罰則。例如，可在《仲裁法》附則當(dāng)中規(guī)定：對于非經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議或本法規(guī)定公開的案件，保密義務(wù)主體均不得對外界透露案件實(shí)體和程序的有關(guān)內(nèi)容。否則應(yīng)根據(jù)適用的仲裁規(guī)則及仲裁協(xié)議承擔(dān)責(zé)任。

2.仲裁規(guī)則層面

我國仲裁機(jī)構(gòu)普遍已具備豐厚的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建議在規(guī)則層面作出如下細(xì)化規(guī)定：一是在裁決書首部或尾部列明提示性表述，即根據(jù)《仲裁法》關(guān)于仲裁不公開進(jìn)行的規(guī)定，本裁決除非當(dāng)事人協(xié)議公開或因法定的例外情形而公開的，各方不得將本裁決書內(nèi)容，向第三方公開；二是在仲裁規(guī)則中增加：仲裁當(dāng)事人在仲裁庭審開始前應(yīng)當(dāng)簽署關(guān)于保密的承諾函，即非經(jīng)法定及司法程序之需要，各方承諾對仲裁程序、裁決書等程序和實(shí)體內(nèi)容保密，并在承諾函中約定違反承諾的賠償責(zé)任；三是在仲裁規(guī)則中增加：適用本規(guī)則啟動(dòng)的仲裁程序，除當(dāng)事人協(xié)議公開和應(yīng)司法機(jī)關(guān)要求公開的其他情形公開的，應(yīng)對仲裁當(dāng)事人主體信息進(jìn)行隱名處理。

五、結(jié)論

效率與公平是任何定分止?fàn)幏绞蕉紤?yīng)具備的兩大價(jià)值，亦是仲裁程序的本質(zhì)。［12］隨著仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)的合理擴(kuò)張，仲裁機(jī)構(gòu)逐漸成為構(gòu)建仲裁保密制度的重要一環(huán)。［13］以公開為原則的民商事訴訟通常難以滿足民商事主體維護(hù)商譽(yù)、商業(yè)秘密和其他不愿公開信息的需要。通過修改現(xiàn)行《仲裁法》和完善仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，以“二位一體”的方式構(gòu)建我國的仲裁保密制度將最大化發(fā)揮仲裁制度定分止?fàn)幹埽偈垢嗟拿裆淌轮黧w選擇仲裁程序。