盧法霞

摘? ?要：自甘冒險(xiǎn)規(guī)則起源于羅馬法，意思自治理論是其理論基礎(chǔ)。這一規(guī)則被規(guī)定在我國《民法典》第1176條，是民法典侵權(quán)責(zé)任編中的一項(xiàng)獨(dú)立免責(zé)事由。通過對自甘冒險(xiǎn)規(guī)則基本內(nèi)涵和性質(zhì)的介紹，以及對自甘冒險(xiǎn)規(guī)則構(gòu)成要件的分析，從主觀要件和客觀要件兩個方面展開進(jìn)行討論，認(rèn)為客觀要件包括行為、主體、損害結(jié)果、因果關(guān)系四個要件，主觀要件要從受害人和其他參加者兩個方面進(jìn)行分析。通過閱讀大量參考文獻(xiàn)并結(jié)合司法實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)自甘冒險(xiǎn)規(guī)則存在適用范圍狹窄、組織者責(zé)任不明確的問題，最后基于這兩方面的問題，提出針對性的建議。

關(guān)鍵詞：自甘冒險(xiǎn)；免責(zé)事由；行為自由；社會公平

中圖分類號：D913? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2023）14-0152-03

一、自甘冒險(xiǎn)規(guī)則概述

（一）自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的基本內(nèi)涵

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百七十六條規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！薄盎顒咏M織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定?！蔽覈睹穹ǖ洹冯m已將自甘冒險(xiǎn)規(guī)則這一制度引入，但學(xué)界尚未對自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的概念達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識。楊立新教授對自甘冒險(xiǎn)規(guī)則定義為，“在明知有危險(xiǎn)的情況下，但仍然表示愿意參加該危險(xiǎn)的活動，在活動過程中所造成的損害，由自己獨(dú)立進(jìn)行承擔(dān)?！盵1]王澤鑒教授對自甘冒險(xiǎn)的解釋是，“所謂‘自甘冒險(xiǎn)，就是明知有一定的危險(xiǎn)，還愿意承擔(dān)一定的危險(xiǎn)[2]。梁彗星教授認(rèn)為，“受害者明知實(shí)施侵權(quán)行為一方可能造成其損害，并表示同意的，則實(shí)施侵權(quán)行為一方當(dāng)事人不承擔(dān)民事責(zé)任。”[3]王利明教授對自甘冒險(xiǎn)的定義是，“自甘冒險(xiǎn)，是指受害人已經(jīng)認(rèn)識到可能存在的危險(xiǎn)，或者是明知會發(fā)生這種危險(xiǎn)，但仍然鋌而走險(xiǎn)，導(dǎo)致自己受到了損害?！盵4]學(xué)者程嘯則認(rèn)為，“受害人明確知道可能將會遭受到特定危險(xiǎn)源的風(fēng)險(xiǎn)，但還是冒著風(fēng)險(xiǎn)行事?！盵5]綜合以上學(xué)者對自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的理解和定義，加之自甘冒險(xiǎn)本詞文意，不難看出自甘冒險(xiǎn)規(guī)則包括自愿參加、一定風(fēng)險(xiǎn)、文體活動等構(gòu)成要件。綜上所述，本文認(rèn)為可將自甘冒險(xiǎn)規(guī)則定義如下：當(dāng)事人雙方已經(jīng)認(rèn)識到參與的特定行為具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，在這一前提下仍然選擇自愿參加的情況下，如果受害者遭受損失，則不能要求其他參與者賠償，但該參與者有故意或重大過失的除外；除活動組織者有一般過失外，不得請求活動組織者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的性質(zhì)探討

學(xué)界中對自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的性質(zhì)問題的討論是圍繞自甘冒險(xiǎn)規(guī)則是一項(xiàng)獨(dú)立的免責(zé)事由，還是一項(xiàng)違法阻卻事由而展開的。這兩種性質(zhì)的共同之處在于都承認(rèn)該規(guī)則對受害者侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的對抗能力，這一能力可以使得侵權(quán)者無須承擔(dān)法律上的不利益即侵權(quán)責(zé)任。兩種性質(zhì)的不同之處在于，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則是免責(zé)事由這一派的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律設(shè)立這一規(guī)則的目的在于完成行為人的行為自由與受害者權(quán)益保障之間的平衡。這一性質(zhì)體現(xiàn)出，在自甘冒險(xiǎn)規(guī)則這一前提下，直接否認(rèn)了受害者的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，當(dāng)然是在侵權(quán)者故意和重大過失的情況下除外。而主張自甘冒險(xiǎn)規(guī)則是違法阻卻事由的學(xué)者認(rèn)為，自甘冒險(xiǎn)這一法律規(guī)則肯定了受害者侵權(quán)損害賠償?shù)暮侠硇?，同時(shí)承認(rèn)了侵權(quán)者侵權(quán)行為的違法性侵權(quán)者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任只是因?yàn)槭芎φ叽嬖谝欢ǖ倪^錯。本文認(rèn)為，將自甘冒險(xiǎn)規(guī)則性質(zhì)認(rèn)定為侵權(quán)法上的獨(dú)立免責(zé)事由或許更為妥當(dāng)一些。首先，從我國《民法典》第1176條的規(guī)定可以直觀看出，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)文意解釋可以直接得出，在受害人自甘冒險(xiǎn)的情形下，法律直接否認(rèn)了受害人的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，認(rèn)為受害人遭受損害緣于自身自愿參加，從而侵權(quán)者可以完全免責(zé)。其次，免責(zé)事由的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違法阻卻事由。我國《民法典》中并未引用違法阻卻事由這一法律概念，違法阻卻事由一般是指正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、受害人承諾等。綜上所述，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則是侵權(quán)法上一項(xiàng)獨(dú)立的免責(zé)事由。

二、自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的構(gòu)成要件

（一）客觀要件

1.主體要件

（1）受害人

受害人主體資格的判斷，決定著侵權(quán)損害賠償案件原告主體是否適格，是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)是否成立并獲得支持的關(guān)鍵性因素。受害人的判斷包括主體身份和時(shí)間上的雙重限制。其一，受害者必須是文體活動的參加者，這一限制就將活動的錄制者、路過者以及觀看者等主體排除在外。從自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的定義可以看出，適用該規(guī)則對受害人是極為不利的，所以嚴(yán)格限制受害人主體范圍具有重大意義。如果將“受害人”這一主體擴(kuò)大解釋，將會造成隨隨便便給別人創(chuàng)造法律上不利益的亂象，這也與“未經(jīng)第三人同意，不得為其創(chuàng)設(shè)義務(wù)”的法律規(guī)定背道而馳。其二，認(rèn)定“受害人”這一主體也有時(shí)間上的要求，即必須是在文體活動過程中遭受損害的受害者才是適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的法律主體。

（2）其他參加者

自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的另一主體為其他參加者。而對“其他參加者”這一主體的判斷應(yīng)采用何種標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界通說認(rèn)為，對“其他參加者”的判斷應(yīng)當(dāng)以其是否實(shí)際參加該種文體活動為中心。而這里的參加者一般都是指文體活動的直接參加者，如運(yùn)動會中的運(yùn)動員、籃球比賽中的其他參賽選手。而對于教練、指導(dǎo)員等間接參加到活動過程中的人員是否能夠援引自甘冒險(xiǎn)進(jìn)行抗辯，學(xué)界多數(shù)持否定態(tài)度。因?yàn)樵擃愰g接參加者所進(jìn)行的活動并不具有直接對抗性，若發(fā)生侵權(quán)事件，應(yīng)當(dāng)援引一般侵權(quán)進(jìn)行歸責(zé)，而不能輕易適用自甘冒險(xiǎn)等免責(zé)事由。

2.行為要件

（1）一定風(fēng)險(xiǎn)

首先，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的風(fēng)險(xiǎn)指的是文體活動本身固定所有的風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)與文體活動具有極強(qiáng)的依附性和從屬性。固有指該風(fēng)險(xiǎn)與文體活動如影隨形，與生俱來存在于該類活動當(dāng)中，是不能被消除的。[6]“場地界限”是一種具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，它認(rèn)為體育活動場所之外的意外事故并不構(gòu)成內(nèi)在危險(xiǎn)[7]。

其次，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的“風(fēng)險(xiǎn)”是發(fā)生在特定領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)。隨著社會的現(xiàn)代化和科技化，周圍風(fēng)險(xiǎn)可謂是無處不在、無時(shí)無刻不在。適用自甘冒險(xiǎn)的規(guī)則的風(fēng)險(xiǎn)必須排除人們?nèi)粘Ｉ钪械谋匾顒樱氨匾奔磩儕Z了行為主體的選擇權(quán)，因此必須排除。自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的定義包括受害人自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動，只有該活動是可供選擇的才有行為人自愿參加或不參加一說。

最后，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的“風(fēng)險(xiǎn)”是極易發(fā)生的危險(xiǎn)。該危險(xiǎn)既不能是概率極低的，也不能是必然發(fā)生的損害。若發(fā)生概率極低，則不容易被行為人發(fā)現(xiàn)或者提前預(yù)見，此時(shí)再談自愿參加就顯得尤為荒謬。反之，若該危險(xiǎn)必然發(fā)生，則此時(shí)的危險(xiǎn)與其說是風(fēng)險(xiǎn)，不如說是損害更為合適，往下一步推導(dǎo)，自甘冒險(xiǎn)也就相應(yīng)地轉(zhuǎn)化為了受害人同意。

（2）文體活動

學(xué)界認(rèn)為，文體活動包括文化娛樂活動和體育活動。根據(jù)《民法典》第1176條的規(guī)定，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用的活動范圍只包括文化娛樂活動和體育活動，其余未涉及文化或體育方面的活動不在本條規(guī)制范圍內(nèi)。《埃塞俄比亞民法典》第2068條第2款也明確規(guī)定了自甘冒險(xiǎn)規(guī)則被應(yīng)用到了體育比賽中，也就是“在進(jìn)行體育比賽的過程中，對參與相同比賽的人或現(xiàn)場觀眾造成損害的人，在沒有任何欺詐行為或者嚴(yán)重違反運(yùn)動規(guī)則的情況下，不承擔(dān)任何責(zé)任”[8]。

3.損害要件

損害后果是侵權(quán)責(zé)任中的必備構(gòu)成要件，沒有損害后果則沒有侵權(quán)，沒有損害后果則無須賠償。這就要求侵權(quán)案件中的損害后果必須是確定的、已經(jīng)發(fā)生的，臆想的和尚未發(fā)生的不屬于這里的損害后果射程范圍。而在適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的文體活動中，受害者所受到的損害后果一般都是身體權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)益受到侵害，而財(cái)產(chǎn)權(quán)利受侵害的情形較少?？偠灾?，該文體活動的損害要件類似于一般侵權(quán)意義上的損害要件，該損害要具有法律救濟(jì)的必要性和可行性。

4.因果關(guān)系要件

因果關(guān)系要件也是認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的一個重要構(gòu)成要件。在文體活動中，是要求受害人遭受損害和其他參加者或活動組織者的行為有因果關(guān)系。而因果關(guān)系的具體認(rèn)定邏輯則與一般侵權(quán)案件中因果關(guān)系的認(rèn)定相差無幾。

（二）主觀要件

1.受害者主觀要件

自愿參加是受害者完全出于自身選擇，沒有外界強(qiáng)迫其參加的壓力，也不是因?yàn)槁殑?wù)行為。

首先，自愿必須是在參加活動之前表示自愿，即受害人在活動開始前、了解活動規(guī)則后，已知該活動可能給自己造成一定的風(fēng)險(xiǎn)，仍選擇自愿參加。

其次，受害者自愿參加必須是真實(shí)的意思表示，并具有相應(yīng)的民事行為能力，并以某種方式表現(xiàn)出來，這種表現(xiàn)方式可以是明示，也可以是默示，大部分情況是以默示的方式作出。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，完全民事行為能力的人具備相應(yīng)的同意能力，自不待言[9]。而無民事行為能力人和限制民事行為能力人相較于完全民事行為能力人是特殊群體，在意思表示上需要特別照顧或采用較獨(dú)特的標(biāo)準(zhǔn)。

最后，受害人自愿參加的該活動絕對不能是為公序良俗所反對的。例如，一個成年人同意另一個成年人對其未成年兒子進(jìn)行毆打，該成年人果然對該未成年人進(jìn)行毆打并致其重傷，則該施暴者的行為具有違法性，也不被公序良俗所允許，不能適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則。

2.其他參加者主觀要件

適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則往往會給受害者增加責(zé)任負(fù)擔(dān)，而反而能給侵權(quán)者帶來一定利好的法律效果。該規(guī)則對侵權(quán)者提出了一定的主觀要求，即侵權(quán)者對損害的造成不能持故意和重大過失的心理。侵權(quán)者持故意和重大過失心理造成的損害難以被受害人預(yù)見，因此不應(yīng)將其作為自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用的積極構(gòu)成要件。

三、自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用問題及解決方案

（一）自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用存在的問題

1.適用范圍狹窄

從《民法典》中的“自甘冒險(xiǎn)”條款中我們可以看到，這一規(guī)則在適用時(shí)存在著“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動”這一限定，這一規(guī)定將“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的非文體活動”的情形從自甘冒險(xiǎn)的適用范圍中排除出去。但是，在其他情況下，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則并不是沒有適用的價(jià)值。比如，醫(yī)療事故雖然不屬于文體活動，但醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)也是醫(yī)療領(lǐng)域中的固有風(fēng)險(xiǎn)，因此，是否適用自甘冒險(xiǎn)是可以進(jìn)行探討的。另外，楊立新教授認(rèn)為活動意外也應(yīng)包括在自甘冒險(xiǎn)的范圍之內(nèi)，為自甘冒險(xiǎn)的類型之一[10]。

2.組織者責(zé)任不明確

楊立新教授認(rèn)為，傳統(tǒng)民法中的自甘冒險(xiǎn)主要就是適用于組織者，而《民法典》中對自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的規(guī)定中，主要部分寫了活動參加者，而活動組織者的責(zé)任適用并沒有加以明確的解釋，只是委任給了《民法典》1198—1201條。這將自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的體系割裂開來，降低了自甘冒險(xiǎn)規(guī)則主要責(zé)任主體的地位，不能充分發(fā)揮自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的主要價(jià)值。《民法典》并未就組織者的責(zé)任進(jìn)行具體規(guī)定，而只是簡單地采用了自甘冒險(xiǎn)條款，并沒有改變活動組織者義務(wù)的承擔(dān)，只不過是簡單加入了一項(xiàng)自甘冒險(xiǎn)的法律基礎(chǔ)，而活動組織者承擔(dān)責(zé)任的法律實(shí)際效果并未因此而有所改變。在陳某與白山市解放中學(xué)生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛一案中，沒有依據(jù)自甘冒險(xiǎn)規(guī)則對學(xué)校免責(zé)，而是適用公平責(zé)任讓學(xué)校對受害人進(jìn)行了補(bǔ)償。本案中法官繞過了自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，直接適用安全保障義務(wù)條款，似乎使《民法典》1176條第二款規(guī)定的組織者責(zé)任形同虛設(shè)。

（二）自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用問題的解決方案

1.擴(kuò)大自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍

《民法典》中規(guī)定的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則將其適用活動范圍限制為“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動”。但隨著社會的發(fā)展和進(jìn)步，某些其他領(lǐng)域的活動似乎也是適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則更為合理，而這些活動的共通之處則是活動本身都具有一定的固有風(fēng)險(xiǎn)，因此可以將具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動擴(kuò)大為有固有風(fēng)險(xiǎn)的活動。此外，也應(yīng)將自然風(fēng)險(xiǎn)納入此適用范圍。但對該適用范圍的擴(kuò)大也應(yīng)當(dāng)注意一定的界限，不可無限擴(kuò)大，擴(kuò)大后的活動范圍也應(yīng)當(dāng)滿足被社會公眾廣泛接受、被公序良俗所允許的要求。畢竟自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用的法律效果是對侵權(quán)人的完全免責(zé)，其立法目的也主要在于保護(hù)行為人的行為自由，但與此同時(shí)給受害人造成了較大的壓力，所以只有對活動范圍相應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)大但又保持一定的界限，才能真正實(shí)現(xiàn)行為人行為自由與受害人權(quán)益保障的平衡。

2.完善活動組織者對自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用

綜合法律價(jià)值和國家政策的考量，仍然可以對活動組織者適用安全保障義務(wù)條款，但組織者既然出現(xiàn)在了自甘冒險(xiǎn)相關(guān)條文中，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)活動組織者無過失時(shí)的免責(zé)責(zé)任。隨著社會發(fā)展和教育行業(yè)的進(jìn)步，學(xué)校為了促進(jìn)學(xué)生德智體美勞的全面發(fā)展，越來越多地組織舉辦一些帶有競技性的文體活動，可以說文體活動組織者的主流是學(xué)校。為了鼓勵這些活動組織者多舉辦一些更有質(zhì)量和意義的文體活動，將沒有過失的活動組織者強(qiáng)調(diào)在自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用主體范圍中是應(yīng)有之義。

四、結(jié)束語

《民法典》確立自甘冒險(xiǎn)制度，對保護(hù)公民的行動自由，激勵公民參與各種文化體育活動，調(diào)動公民的積極性、創(chuàng)造性起到了積極作用，也有利于促進(jìn)文化的繁榮發(fā)展。與此同時(shí)，《民法典》規(guī)定了嚴(yán)格的適用范圍與構(gòu)成要件，也是對受害人權(quán)益的保障。而對于行為人某些超出自甘冒險(xiǎn)適用范圍的侵權(quán)行為，要繼續(xù)按照一般侵權(quán)責(zé)任分配責(zé)任的承擔(dān)，以此實(shí)現(xiàn)對受害人的救濟(jì)，切實(shí)保障受害人的權(quán)益。

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