劉亞

要說“五一”假期最火的地方，山東淄博肯定要占據(jù)一席之地。從今年3月開始，淄博燒烤就因其特有的“肉+蔥+餅”搭配，以及熱情好客的1.85米山東帥哥的加持，從一眾城市中脫穎而出，成為新晉“網(wǎng)紅打卡地”。

“淄博燒烤”究竟有多好吃暫且不說，僅從“五一”火車票售罄、酒店滿房等情況來看，淄博勢必要做好應(yīng)對(duì)的準(zhǔn)備，不僅是旅游、餐飲、住宿需要全方位保障，連被各地商戶們瘋搶的“淄博燒烤”商標(biāo)也需要好好守護(hù)。

據(jù)媒體報(bào)道，“淄博燒烤”已被多家公司及個(gè)人申請(qǐng)注冊商標(biāo)，申請(qǐng)人不僅有公司、自然人，在分類上還涉及方便食品、廣告銷售、餐飲住宿等，當(dāng)前商標(biāo)狀態(tài)多為申請(qǐng)中或等待實(shí)質(zhì)審查。

那么，從法律角度看，“淄博燒烤”這種帶有地名的產(chǎn)品能否被注冊為商標(biāo)，可能面臨哪些法律風(fēng)險(xiǎn)呢？

?“淄博燒烤”能被注冊為商標(biāo)嗎

“就‘淄博燒烤而言，它本身就具有明顯的‘地名+品名特性，走紅背后的原因在于其吃法上的獨(dú)創(chuàng)性。不同于其他地區(qū)傳統(tǒng)的燒烤吃法，‘淄博燒烤的‘肉+蔥+餅搭配吸引了一眾食客，即在一定程度上是由該地區(qū)的人文因素所決定。”北京市京都律師事務(wù)所合伙人王曉光接受《方圓》記者采訪時(shí)表示。他認(rèn)為，“淄博燒烤”作為具有獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)志，原則上不存在商標(biāo)法禁止注冊的情形。

在王曉光看來，雖然“淄博燒烤”近期才在網(wǎng)絡(luò)上火爆，但據(jù)了解，“淄博燒烤”是有較長的歷史傳承的。除了爐餅、蘸料等外在形式，對(duì)于燒烤所用的炭品、燒烤時(shí)用的火候，尤其是調(diào)味醬汁配方等方面在當(dāng)?shù)囟加兄v究。類比其他已注冊的集體商標(biāo)，比如沙縣小吃、武漢熱干面等，與“淄博燒烤”具有一定共同特性，都具有地域人文屬性、具有制作方法的獨(dú)特性、具有一定數(shù)量經(jīng)營主體、具有保護(hù)必要性和可操作性。因此，“淄博燒烤”能否注冊為集體商標(biāo)，主要看審核機(jī)關(guān)的尺度把握。

浙江六和律師事務(wù)所高級(jí)合伙人趙衛(wèi)康則認(rèn)為，鑒于“淄博燒烤”的躥紅為時(shí)尚短，且其指代的商品或服務(wù)來源并不清晰，相關(guān)商品和服務(wù)在質(zhì)量、原料、消費(fèi)人群、消費(fèi)場所、消費(fèi)渠道等諸多方面缺乏壁壘?！白筒尽钡目緺t、小餅、蘸料的三件套外加一個(gè)專用手勢的組合，雖然具有一定獨(dú)特性，但在當(dāng)前法律體系中，沒有哪個(gè)個(gè)人或組織能夠?qū)ζ浍@得排他的保護(hù)，因此極易被模仿而擴(kuò)散到淄博以外。

“所以，除非淄博市的有關(guān)機(jī)構(gòu)大力投入品牌建設(shè)且相關(guān)公眾以高度的品牌共識(shí)參與共建，否則很容易形成一陣風(fēng)現(xiàn)象，火得快，涼得也快。”趙衛(wèi)康告訴《方圓》記者，從品牌發(fā)展的客觀事實(shí)來看，任何一個(gè)集體商標(biāo)都需要相當(dāng)長時(shí)間和很多經(jīng)營主體的廣泛而持續(xù)的使用才能形成。

王曉光也表示，在保護(hù)必要性方面，基于當(dāng)?shù)匾欢〝?shù)量經(jīng)營實(shí)體共同形成的制作方法，通過行業(yè)協(xié)會(huì)以規(guī)范化商標(biāo)的形式予以確認(rèn)，防止市場亂用“淄博燒烤”字樣損害其原有特征，對(duì)傳統(tǒng)工藝是有保護(hù)價(jià)值的。

“淄博燒烤”屬于地理標(biāo)志產(chǎn)品嗎

在王曉光看來，“淄博燒烤”以其具有人文因素和地區(qū)獨(dú)創(chuàng)性的特征被大眾所熟知，能夠起到一定程度的識(shí)別作用，符合商標(biāo)法第16條關(guān)于能夠“標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定”的地理標(biāo)志的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)屬于地理標(biāo)志產(chǎn)品。又根據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例第4條的規(guī)定，地理標(biāo)志可以依法作為證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)申請(qǐng)注冊。

“但需要注意的是，集體商標(biāo)需以團(tuán)體、協(xié)會(huì)或者其他組織名義注冊，符合條件的主體如需使用需要參加以該地理標(biāo)志作為集體商標(biāo)注冊的團(tuán)體、協(xié)會(huì)或者其他組織；證明商標(biāo)需由對(duì)某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，符合條件的主體如需使用可以要求使用該證明商標(biāo)?！蓖鯐怨饨榻B，換句話說，自然人或者普通企業(yè)通常不具備將地理標(biāo)志申請(qǐng)注冊為一般商標(biāo)的資格。

在泰和泰 （南昌） 律師事務(wù)所專家顧問李士林看來，“淄博燒烤”為“市級(jí)地名+餐飲通用名稱”的組合。市級(jí)地名為縣級(jí)以上行政區(qū)劃的名稱，不能單獨(dú)作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊，通用名稱為行業(yè)的慣用語，不宜為私權(quán)所獨(dú)占和壟斷，亦不能注冊為商標(biāo)，且不具有其他超越現(xiàn)有組合的含義，除非依照現(xiàn)行的商標(biāo)法規(guī)定，注冊為集體商標(biāo)或者證明商標(biāo)，或者經(jīng)過使用獲得了一定的顯著性，注冊為地理標(biāo)志。

以當(dāng)前的形勢判斷，可以由協(xié)會(huì)或者集體組織將“淄博燒烤”申請(qǐng)為集體商標(biāo)以供本集體組織的成員使用，或者由具備一定質(zhì)量檢測和監(jiān)管能力的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)為證明商標(biāo)，允許滿足質(zhì)量要求的商家申請(qǐng)使用。

由于中華飲食講究因材施制，煎、炒、烹、炸、熬、煮、燉都賴于火候、手法和經(jīng)驗(yàn)，無法形成工業(yè)品的標(biāo)準(zhǔn)化制作流程，質(zhì)量好壞除控制食材和用料等有形物質(zhì)外，難以測度和評(píng)價(jià)質(zhì)量的好壞高低，更何況消費(fèi)者的口味和感受因人而異。所以“淄博燒烤”申請(qǐng)為證明商標(biāo)的關(guān)鍵點(diǎn)在于質(zhì)量水平和檢測標(biāo)準(zhǔn)。

李士林認(rèn)為，如果將“淄博燒烤”打造成地理標(biāo)志，尚具有可行性，況且其獲得了一定的知名度，在現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定下，滿足“地名+通用名稱”獲得了顯著性的條件。

對(duì)標(biāo)地理標(biāo)志的注冊要求，其尚需具備產(chǎn)品具有特定的質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，且產(chǎn)品因素主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定。

“淄博燒烤”的質(zhì)量特征如果只有靈魂三件套，即小餅、小火爐、小蔥，恐難以勝任質(zhì)量要求，至于信譽(yù)和口碑，僅有泰然和真誠，還不夠告白的長情。即便這些客觀要素都具備，那么其與地理因素的關(guān)聯(lián)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)如何固定，仍存疑問。餐飲類食品由地域決定的條件難以證成，譬如逍遙鎮(zhèn)胡辣湯、潼關(guān)肉夾饃等無法取得地理標(biāo)志的加持。

“從地理標(biāo)志的概念可以看出，其在使用上存在地域限制?！蓖鯐怨獗硎?。根據(jù)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2021年11月26日就“逍遙鎮(zhèn)胡辣湯”“潼關(guān)肉夾饃”商標(biāo)糾紛答記者問可以看出，對(duì)于作為集體商標(biāo)注冊的地理標(biāo)志，注冊人無權(quán)向特定區(qū)域外的商戶許可使用該地理標(biāo)志集體商標(biāo)并收取加盟費(fèi)，因此無論從申請(qǐng)注冊還是使用的角度，外地商戶對(duì)于集體商標(biāo)注冊商標(biāo)并不享有相關(guān)權(quán)利。

在趙衛(wèi)康看來，如果“淄博燒烤”成了地理標(biāo)志產(chǎn)品，不管是淄博本地商戶還是外地商戶，只要其燒烤商品來源于淄博且商品具有特定的質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征（如風(fēng)味），這些特征主要由淄博的自然因素或者人文因素所決定，就可以通過履行相關(guān)手續(xù)而使用。

至于申請(qǐng)注冊，現(xiàn)實(shí)條件下，只有淄博的商戶或商戶組織或具有證明能力的機(jī)構(gòu)才能作出。一般情況下，外地商戶既不能申請(qǐng)注冊，也不能使用相關(guān)標(biāo)識(shí)。

地理標(biāo)志產(chǎn)品之爭

不過，從“逍遙鎮(zhèn)胡辣湯”到“庫爾勒香梨”再到“淄博燒烤”，地理標(biāo)志產(chǎn)品之爭由來已久。

“無論地理標(biāo)志作為集體商標(biāo)還是證明商標(biāo)注冊，在使用過程中均可能引發(fā)相關(guān)糾紛，其中則以河南西華縣胡辣湯協(xié)會(huì)起訴胡辣湯經(jīng)營者以及庫爾勒香梨協(xié)會(huì)在河南洛陽起訴上百家?guī)鞝柪障憷嫔虘舻葹榈湫??！?北京市京都律師事務(wù)所律師程彥接受《方圓》記者采訪時(shí)表示。

對(duì)于地理標(biāo)志商標(biāo)，依據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例，其使用主體和使用方式存在特殊規(guī)定。對(duì)于特定地區(qū)以外的經(jīng)營者來說，因其商品并非來源于該標(biāo)志所標(biāo)示的地區(qū)，也無法得到注冊人許可，故擅自使用此類帶有地名的商標(biāo)可能因違反商標(biāo)法而構(gòu)成侵權(quán)。

但對(duì)于特定區(qū)域內(nèi)，根據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例第4條，商品符合使用地理標(biāo)志條件的使用者，可以選擇成為會(huì)員進(jìn)而合法使用商標(biāo)，對(duì)于不要求參加相關(guān)團(tuán)體、協(xié)會(huì)或者其他組織的，也可以正當(dāng)使用地理標(biāo)志，該團(tuán)體、協(xié)會(huì)或者其他組織無權(quán)禁止。

“通過國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在‘潼關(guān)肉夾饃問題上的回答也可以看出，特定地區(qū)商戶在特定產(chǎn)品上使用特定地理標(biāo)志商標(biāo)，其正當(dāng)使用行為不應(yīng)當(dāng)被禁止。”程彥表示。

但就個(gè)案來說，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)以及是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任還需要結(jié)合具體情況來認(rèn)定，現(xiàn)有法律規(guī)定也未對(duì)地理標(biāo)志商標(biāo)和普通商標(biāo)的侵權(quán)責(zé)任加以區(qū)分，故還是應(yīng)當(dāng)從使用的正當(dāng)性、商品是否來源于地理標(biāo)志地區(qū)、是否足以產(chǎn)生混淆等角度進(jìn)行評(píng)判，不同地區(qū)的法院對(duì)該問題的司法評(píng)價(jià)也不盡相同。如果確實(shí)構(gòu)成侵權(quán)的，則涉及民事賠償責(zé)任以及行政處罰責(zé)任，嚴(yán)重的還可能涉及刑事責(zé)任。

盲目搶注“熱詞”商標(biāo)有風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)實(shí)中，將“熱詞”搶注成商標(biāo)的情況并不少見。在李士林看來，熱詞即熱門詞匯，反映一個(gè)時(shí)期一個(gè)地域內(nèi)人民群眾對(duì)所關(guān)注的某一事物、事件或現(xiàn)象的語言表達(dá)。由于網(wǎng)絡(luò)的放大效應(yīng)和龐大的網(wǎng)民基數(shù)，社會(huì)生活的方方面面經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)和融媒體的傳播都有可能成為熱詞，既可以為網(wǎng)絡(luò)交流的語言，比如“凡爾賽”“芭比Q”“出圈”“泰酷辣”等；又可以是為傳遞民情民生關(guān)注的詞匯，例如內(nèi)卷、躺平、擺爛等；既可以為公眾喜歡的社會(huì)公眾人物，諸如全紅嬋、蘇炳添、劉嘉玲等；又可能為現(xiàn)象級(jí)的主題概括，譬如淄博燒烤、頂流、網(wǎng)紅主播等。

熱詞的使用不僅僅是一種語言現(xiàn)象，還精練著人民的智慧和靈動(dòng)，獲得相當(dāng)數(shù)量群體的心理認(rèn)同，具有一定的感召力和影響力。這種熱詞的影響力一旦被移植到商品或者服務(wù)上，可以部分甚至全部轉(zhuǎn)化成商品的宣傳力和銷售力，催生網(wǎng)紅產(chǎn)品。

即便熱詞的挪用不能帶來長期穩(wěn)定的銷售效果，至少短期內(nèi)能吸引消費(fèi)者的注意力，減少新產(chǎn)品投入市場的磨合期。這就為部分商家屢屢搶注熱詞為商標(biāo)找到了合理的注腳。

李士林介紹，詞匯是商標(biāo)注冊使用的基本元素，同時(shí)也是文化表達(dá)的載體，自然需要規(guī)范的約束，避免私權(quán)侵涉公共領(lǐng)域。為此，商標(biāo)法設(shè)置了多條規(guī)范限制詞匯的使用。

一是申請(qǐng)注冊的商標(biāo)不得違背公序良俗，不得與他人在先權(quán)利或權(quán)益相沖突。

公序良俗主要指社會(huì)主義道德風(fēng)尚和核心價(jià)值觀所確立的公共秩序與良好風(fēng)俗，在先權(quán)利或權(quán)益主要指民法典所保護(hù)的姓名權(quán)、肖像權(quán)等人身性權(quán)利以及著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)、有一定影響的未注冊商標(biāo)、知名商品的包裝裝潢等，已經(jīng)注冊的商標(biāo)用于判定抵觸申請(qǐng)不以在先權(quán)論處。

二是禁用標(biāo)志屬于絕對(duì)禁止注冊的事項(xiàng)，尤其是與傳統(tǒng)文化名稱相同或近似，以及具有不良社會(huì)影響，有悖于社會(huì)主義核心價(jià)值觀的標(biāo)志不得注冊。

所謂的不良影響是指形成社會(huì)負(fù)面效應(yīng)，造成社會(huì)公共利益可能因此而遭受損害的結(jié)果。比如，叫了個(gè)雞，容易造成公眾的誤解產(chǎn)生負(fù)面社會(huì)影響。

需要注意的是，縣級(jí)以上行政區(qū)劃的名稱不得作為商標(biāo)，但是作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外。由于地理標(biāo)志與集體商標(biāo)、證明商標(biāo)存在一定的領(lǐng)域交叉，可能存在“地名+商品通用名稱”的組合。依照商標(biāo)法（征求意見稿）第16條規(guī)定，商品通用名稱無法經(jīng)過使用獲得顯著性，又加之縣級(jí)以上地理區(qū)劃名稱不能作為商標(biāo)詞匯，因而，“地名+商品通用名稱”將無法獲得注冊，除非地理標(biāo)志的保護(hù)另尋他路。

三是復(fù)制、臨摹或者翻譯他人馳名商標(biāo)，導(dǎo)致混淆或者誤導(dǎo)公眾的，禁止使用并不予注冊。

“由于商標(biāo)的可持續(xù)價(jià)值，實(shí)踐中經(jīng)常有實(shí)際使用主體在辦理自創(chuàng)商標(biāo)申請(qǐng)注冊時(shí)，發(fā)現(xiàn)該商標(biāo)已經(jīng)被他人搶先注冊的情形，或同一個(gè)體申請(qǐng)注冊大量商標(biāo)但并無使用需求?！蓖鯐怨庹f。

王曉光進(jìn)一步補(bǔ)充，針對(duì)代理機(jī)構(gòu)惡意搶注以及惡意囤積熱詞商標(biāo)的行為，國家市場監(jiān)督管理總局先后發(fā)布《規(guī)范商標(biāo)申請(qǐng)注冊行為若干規(guī)定》《商標(biāo)代理監(jiān)督管理規(guī)定》，明確申請(qǐng)注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道委托人申請(qǐng)商標(biāo)注冊屬于不以使用為目的惡意申請(qǐng)注冊商標(biāo)的，不得接收其委托，商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不得以不正當(dāng)手段擾亂商標(biāo)代理市場秩序。

趙衛(wèi)康也表示，《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于持續(xù)嚴(yán)厲打擊商標(biāo)惡意注冊行為的通知》中規(guī)定，對(duì)于商標(biāo)惡意囤積和商標(biāo)惡意搶注行為，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局等相關(guān)部門將重點(diǎn)打擊十類違反誠實(shí)信用原則，違背公序良俗，牟取不正當(dāng)利益，擾亂商標(biāo)注冊秩序的典型以“囤商標(biāo)”“傍名牌”“搭便車”“蹭熱點(diǎn)”為突出表現(xiàn)的商標(biāo)惡意囤積和商標(biāo)惡意搶注行為。

“國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在2022年1月24日發(fā)布《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)信用管理規(guī)定》，明確將惡意商標(biāo)注冊申請(qǐng)行為列為失信行為，失信主體將面臨在政策方面從嚴(yán)審批等管理措施?！背虖┍硎?。

近年來，為進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)范知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理行為，有力推動(dòng)行業(yè)健康發(fā)展，為激發(fā)全社會(huì)創(chuàng)新活力、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展提供更優(yōu)質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2023年3月31日發(fā)布了關(guān)于進(jìn)一步深入開展知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理行業(yè)“藍(lán)天”專項(xiàng)整治行動(dòng)的通知，重點(diǎn)打擊不以使用為目的的非正常商標(biāo)注冊行為以及商標(biāo)代理業(yè)務(wù)中存在的違法違規(guī)行為。

不管商戶還是個(gè)人，盲目將“熱詞”搶注為商標(biāo)的確存在一定風(fēng)險(xiǎn)。