許倩

區(qū)塊鏈圖像被做成非功能性加密藝術品?

主持人

翁冠星

上海律協對外宣傳與聯絡委員會委員、上海瀛泰律師事務所合伙人

嘉賓

張宇

上海律協社會公益與法律援助業(yè)務研究委員會委員、上海格聯律師事務所合伙人

黃曉鷗

北京市世澤律師事務所上海分所合伙人

劉笛

上海靖予霖律師事務所律師

NFT的全稱為“Non-Fungible Token”，指非同質化代幣，是表示數字資產的唯一加密貨幣令牌。加密使得數字資產得以買賣流通，而“唯一性”又間接使得某些數字資產具有很強的炒作空間。有關NFT的話題熱度一直居高不下，也產生非常多的法律問題。

法律框架下的NFT

翁冠星：當我們在討論NFT的時候，更多的是在討論經過非同質化認證的虛擬數字資產。除此之外，我們還需要厘清哪些概念？請張律師為我們作簡要介紹。

張宇：我們常說“萬物皆可NFT”。數字資產可以被鑄造為NFT，實物資產理論上也可以被鑄造為NFT。但是從目前的主流應用場景，尤其是國內的應用場景來看，NFT應用最廣泛的是數字藏品領域。在該領域，著作權成為目前國內關注的法律問題之一。

我們在購買一個NFT數字藏品的時候，如果在沒有任何約定的情況下，我們購買的可能僅僅是這個NFT的所有權，而非NFT對應的實體藝術作品和數字藝術復制品的所有權。關于NFT和藝術作品本身的關聯以及是否享有對應作品的著作權權益等，往往取決于鑄造人在鑄造NFT時設定的一些交易條件。

那么，在鑄造NFT的環(huán)節(jié)中會產生哪些著作權方面的權益？首先，鑄造生產NFT數字藏品應取得相應作品的復制權授權。大家一定對國內NFT數字藏品第一案“奇策案”并不陌生。“奇策案”的緣起正是因為鑄造人在將“胖虎打疫苗”這幅美術作品鑄造上鏈的過程中，并未獲得權利人的授權，最終導致爭議的產生。

其次，在鑄造的過程中，如果上鏈的數字藏品未能完整、全面地反映作品，那么可能涉及是否已獲得原作品權利人的修改權、保護作品完整權、改編權、編譯權、匯編權等授權。如果鑄造的數字作品涉及他人的肖像，還應取得相應的肖像權授權。

再次，NFT數字藏品鑄造上鏈后作為商品公開銷售，本質上即屬于我國《著作權法》規(guī)定的“發(fā)行”；NFT數字藏品的創(chuàng)作、鑄造、存儲、傳播、欣賞等均依托于網絡環(huán)境，始終伴隨著數字藏品的信息網絡傳播行為，因此不可避免地還涉及我國《著作權法》規(guī)定的“信息網絡傳播”權利。在前面提到的“奇策案”中，杭州互聯網法院就認定數字作品上鏈應當獲得原著作權人及改編數字作品著作權人的信息網絡傳播權授權。

因此，當我們作為消費者或平臺方購買或運營NFT數字藏品時，要特別注意自己簽署的合同內容或網站約定，是否盡可能充分地獲得了和自己購買或運營相匹配的授權內容（比如是否約定用于收藏、學習、研究、欣賞、展示、轉讓、處分、商業(yè)用途等，以及是否為具有排他性的權利等），以免在后續(xù)的活動中受到限制。

線上交易的法律風險

翁冠星：請問NFT資產線上交易平臺具有哪些特征？可能存在或面臨哪些法律風險？

黃曉鷗：NFT線上交易平臺的合規(guī)其實是一個非常重要的問題。首先，NFT平臺本質上還是屬于電子商務平臺的一種，那么一般電子商務平臺面臨的很多風險和合規(guī)性問題，NFT平臺可能都會涉及。比如我國《電子商務法》規(guī)定的自愿、公平交易原則，要求平臺方應當在平臺的用戶協議或者交易頁面中明確藏品的具體信息，如某個NFT藏品的創(chuàng)作者是誰、發(fā)行方是誰、購買的這個藏品是否包含了上述著作權等等。此外，還應當明確發(fā)售規(guī)則、轉售規(guī)則。比如這個藏品何時發(fā)售、通過什么形式發(fā)售、首發(fā)后是否允許轉售或者轉贈、是否有時間限制，以及每次轉售時，平臺是否要收取費用、比例是多少。這些規(guī)則都要講清楚。如果平臺有一些特殊的玩法，如空投、盲盒，其具體的玩法規(guī)則也要講清楚。

我國《電子商務法》中還有關于平臺安全保障義務的規(guī)定，NFT平臺也要遵守。尤其是在平臺有余額功能的時候，一旦因為沒有采取必要的安全保障措施導致用戶余額被盜，那么平臺也要承擔相應的責任。此外，有關消費者權益保護的相關規(guī)則，NFT平臺也要遵守。因為從某個角度來說，NFT數字藏品也屬于虛擬商品的一種，諸如退換貨、處理消費者投訴等消費者保護的規(guī)則同樣適用于NFT平臺。

另外，NFT平臺與一般電子商務平臺的區(qū)別在于是否強制實名認證。根據《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》，區(qū)塊鏈信息服務提供者應當對用戶進行實名認證。這是一個強制性要求，所以NFT平臺在出售NFT數字藏品前，要求用戶必須完成實名認證，否則不能向其出售數字藏品。當然，如果NFT平臺收集了用戶的個人信息，那么還應當遵守相關的個人信息保護規(guī)定，平臺要有相應的隱私政策，對于如何收集、使用個人信息要有一個明確、合法的約定。

最后，NFT平臺還要特別注意平臺資質的問題。NFT平臺必須要取得的一個資質是區(qū)塊鏈信息服務提供者備案。根據《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》，NFT平臺作為區(qū)塊鏈信息服務提供者，應當在提供服務之日起10日內，在國家互聯網信息辦公室區(qū)塊鏈信息服務備案管理系統中進行相應的備案。NFT平臺作為發(fā)售平臺，通常會涉及增資電信業(yè)務中的B25類，即“信息服務業(yè)務”，所以要取得ICP證；如果平臺有二級市場，那么還會涉及B21類增資電信業(yè)務，還需要取得EDI證。由于發(fā)售NFT的行為屬于經營性互聯網文化活動，所以NFT平臺還需要取得網絡文化經營許可證。以上是NFT平臺一般會涉及的資質。除了這些資質外，根據NFT平臺發(fā)售的NFT數字藏品的具體形態(tài)，以及NFT平臺的具體發(fā)售模式，可能還會涉及一些其他的資質，比如《網絡出版服務許可證》《藝術品經營單位備案》《拍賣經營批準證書》《信息網絡傳播視聽節(jié)目許可證》等。所以，每個NFT平臺應當根據自身的情況取得相應的資質證明，以免造成違規(guī)經營。

NFT的刑事風險

翁冠星：討論至今，有一個很重要但是往往被人忽略的話題，即NFT資產。包括類似去中心化或分布式記賬認證的資產及其交易，以及其資產價格的暴漲暴跌。請問劉律師，這其中會不會涉及刑事風險？

劉笛：我想著重談與NFT的特點和應用相關的問題。首先是NFT的財產屬性和價值認定的問題，這是支配財產犯罪認定的前提。反對將虛擬財產認定為刑法中的“財物”的主要理由有以下幾點：其一，網絡虛擬財產是一種使用權而不是所有權，屬于財產性利益。其二，互聯網時代的虛擬財產可復制，非法獲取虛擬財產的行為并不會導致財產的占有轉移。例如，游戲中的裝備、皮膚等可以由游戲公司進行無限制的復制，非法獲取游戲公司提供的裝備、皮膚實際上只是復制游戲公司的數據代碼，游戲公司完全可以再重新復制相同的裝備、皮膚。因此，非法獲取虛擬財產的行為不會使得運營商的財產發(fā)生占有轉移，即運營商并未遭受真正的財產損失。其三，虛擬財產本身是由數據代碼組成的，所謂保護網絡中的虛擬財產，其本質旨在保護游戲軟件或計算機信息系統的正常運行秩序。其四，虛擬財產不具有現實中財產的全部特征屬性，如可交易性、可流通性、可估值性等。第一項理由，NFT交易中可以約定買受人的權益，當然也可以包括NFT的物權；第二項理由，NFT具有唯一性，即使是生產者、運營者也無法復制；第三項理由，數據也可以作為財產的一種，二者并不沖突，比如目前多地探索的數據交易所，就是數據可作為財產的觀念被廣泛接受的一項佐證；第四項理由，NFT的可交易性和可流通性的特征非常明顯，可估值性在事實上的問題也不大，只是在規(guī)范上受到《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，即俗稱的“915通知”的限制，不過仍然可以通過拍賣、批量定價發(fā)售等方式實現估值。所以，刑法上將NFT作為一種財產進行保護，其理由還是比較充分的。

另外一大類是侵害社會主義市場經濟秩序的犯罪，主要是非法經營、非法集資類的犯罪和傳銷。就非法經營罪來說，最大的風險來自NFT的金融化。非同質化通證的金融屬性非常強，目前已引起我國行政和司法機關的高度關注。開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務、代幣發(fā)行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關的業(yè)務活動，以及涉嫌非法發(fā)售代幣票券、擅自公開發(fā)行證券、非法經營期貨業(yè)務、非法集資等非法金融活動，都可能涉刑?！蛾P于防范NFT相關金融風險的倡議》由三家行業(yè)協會發(fā)布，其中提出了六個“不”：“一是不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產，變相發(fā)行交易金融產品；二是不通過分割所有權或者批量創(chuàng)設等方式削弱NFT非同質化特征，變相開展代幣發(fā)行融資（ICO）；三是不為NFT交易提供集中交易（集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等）、持續(xù)掛牌交易、標準化合約交易等服務，變相違規(guī)設立交易場所；四是不以比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣作為NFT發(fā)行交易的計價和結算工具；五是對發(fā)行、售賣、購買主體進行實名認證，妥善保存客戶身份資料和發(fā)行交易記錄，積極配合反洗錢工作；六是不直接或間接投資NFT，不為投資NFT提供融資支持?！?/p>

最后是資產價格暴漲暴跌問題。這是更加深層的問題，特別是以DAO形式運行的NFT投資項目，其刑事法律問題非常疑難復雜。我們應該注意到，雖然NFT是以去中心化的技術來支撐的，但是NFT項目的運營經常具有一個中心化的主體，比如菲律賓的YGG、Decentraland的Decentraland基金會等，這種運營的中心其實有可能成為犯罪主體。即使是在沒有這樣一個類似企業(yè)的中心的項目中，無論是PoS還是PoW方式，只要結果是投票權集中度較高，那么這些高投票權的玩家也可能被認為具有犯罪主體資格。甚至在投票權比較分散的項目中，成員仍然可能以類似“一致行動人”的方式推動動議和共識的達成。刑事司法對這種運營中心化現象的認定經驗還很不成熟，犯罪主體資格和犯罪客觀方面的邊界尚無定論。因此，無論是在項目和項目成員的刑事合規(guī)非訴訟工作中，還是在控告或辯護的訴訟工作中，都需要律師對商業(yè)模式、技術和法律有全面、立體的了解并妥善適配。

翁冠星：三位嘉賓從各個角度分析了NFT的法律問題，讓我們對NFT有了初步的認識，感謝三位律師建言獻策。

（聲明：本內容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）

編輯：夏春暉 386753207@qq.com