鄒磊磊,郝智建

(1.上海海洋大學 外國語學院,上海 201306;2.上海海洋大學 海洋文化與法律學院,上海 201306)

引 言

2015年,聯(lián)合國大會通過第69/292號決議,明確根據(jù)《海洋法公約》規(guī)定就國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性(Biodiversity of Areas Beyond National Jurisdiction,以下簡稱BBNJ)擬訂一份具有法律約束力的國際文書(以下簡稱BBNJ協(xié)定)。為此,國際社會已經(jīng)召開了數(shù)次籌備委員會會議和政府間會議進行商議。

海洋遺傳資源(Marine Genetic Resources,以下簡稱MGR)是BBNJ談判的重要內(nèi)容之一?，F(xiàn)有的與遺傳資源相關的國際條約包括《生物多樣性公約》、《波恩準則》、《名古屋議定書》和《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》等,然而,除了《生物多樣性公約》第4(b)款規(guī)定其適用國家管轄區(qū)域內(nèi)外的活動,其他國際條約主要針對國家主權管轄區(qū)域內(nèi)的活動,對于ABNJ的MGR管理適用性有限。因此,有必要對ABNJ現(xiàn)有的管理體系進行梳理,尋求可供借鑒的經(jīng)驗。

1 ABNJ的MGR管理瓶頸

在BBNJ談判進程中,各方就MGR管理達成了一些共識:首先,第四次籌備委員會通過了籌備委員會報告(A/AC.287/2017/PC.4/2)(1)《大會關于根據(jù)〈聯(lián)合國海洋法公約〉的規(guī)定就國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題擬訂一份具有法律約束力的國際文書的第69/292號決議所設籌備委員會的報告》,文件獲取網(wǎng)址:https://undocs.org/ch/A/AC.287/2017/PC.4/2。,對MGR問題要點進行匯總以供政府間會議審議,包括MGR管理范圍、法律地位、獲取、惠益分享和監(jiān)測等;之后,會議主席在協(xié)助文件(A/CONF.232/2018/3)(2)《主席對討論的協(xié)助》,文件獲取網(wǎng)址:https://undocs.org/zh/A/CONF.232/2018/3。中增加MGR問題的事項和備選方案,并在會議主席協(xié)助談判文件(A/CONF.232/2019/1)(3)《主席協(xié)助談判文件》,文件獲取網(wǎng)址:https://undocs.org/ch/A/CONF.232/2019/1。中,將討論產(chǎn)生的提議轉(zhuǎn)變成條約案文,明確了BBNJ協(xié)定中MGR管理的框架;之后,在《BBNJ協(xié)定案文草案》(A/CONF.232/2019/6)(4)《根據(jù)〈聯(lián)合國海洋法公約〉的規(guī)定就國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題擬訂的協(xié)定案文草案》,文件獲取網(wǎng)址:https://undocs.org/ch/A/CONF.232/2019/6。(5)《根據(jù)〈聯(lián)合國海洋法公約〉的規(guī)定就國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題擬訂的協(xié)定案文草案》,文件獲取網(wǎng)址:https://undocs.org/ch/A/CONF.232/2019/6。和《BBNJ協(xié)定案文草案修改稿》(A/CONF.232/2020/3)(6)《根據(jù)〈聯(lián)合國海洋法公約〉的規(guī)定就國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題擬訂的協(xié)定案文草案修改稿》,文件獲取網(wǎng)址:https://undocs.org/zh/a/conf.232/2020/3。(7)《根據(jù)〈聯(lián)合國海洋法公約〉的規(guī)定就國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題擬訂的協(xié)定案文草案修改稿》,文件獲取網(wǎng)址:https://undocs.org/zh/a/conf.232/2020/3。中對案文進行精簡,包括合并及取消備選案文及條款等。在BBNJ談判過程中,MGR問題逐漸聚焦,明晰了MGR管理存在的瓶頸,主要包括:

1.1 管理范圍未明確

BBNJ協(xié)定的管理范圍包括地理范圍和適用對象兩個要素。根據(jù)《海洋法公約》規(guī)定,ABNJ包括公海和國際海底區(qū)域(以下簡稱“區(qū)域”)?！皡^(qū)域”MGR在黑暗、高壓等極端環(huán)境下形成了特殊的遺傳結(jié)構、代謝機制和生物活性物質(zhì),在醫(yī)療、制藥等領域的價值遠比公海MGR更為突出[1]。因此,有學者建議BBNJ協(xié)定應將關注點聚焦于“區(qū)域”MGR。但是,鑒于MGR既存在于公海又存在于“區(qū)域”,BBNJ協(xié)定仍需考慮地理范圍視角下的區(qū)別性管理。

BBNJ協(xié)定在明確適用對象時面臨的第一個問題是明晰MGR與魚類的關系。魚類是MGR的重要載體,管理MGR也必然會影響到現(xiàn)有的漁業(yè)管理機制?，F(xiàn)有國際漁業(yè)組織的管理已經(jīng)基本覆蓋全球的主要漁業(yè)活動[2],因此,如果將魚類納入適用范圍,需要明確BBNJ協(xié)定與現(xiàn)有國際漁業(yè)組織的職責,避免重復。在BBNJ談判中,印度尼西亞建議BBNJ協(xié)定中MGR條款應適用于魚類,肯尼亞建議協(xié)定中增加“生物多樣性”定義從而將魚類納入管理,而以色列、冰島、歐盟、菲律賓、韓國等建議將魚類排除在MGR管理之外(8)參見各代表團提交的文本建議“Textual proposals submitted by delegations by 20 February 2020, for consideration at the fourth session of the Intergovernmental conference on an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction (the Conference), in response to the invitation by the President of the Conference in her Note of 18 November 2019 (A/CONF.232/2020/3)”,文件獲取網(wǎng)址:https://www.un.org/bbnj/sites/www.un.org.bbnj/files/textual_proposals_compilation_article-by-article_-_15_april_2020.pdf。。(9)參見各代表團提交的文本建議“Textual proposals submitted by delegations by 20 February 2020, for consideration at the fourth session of the Intergovernmental conference on an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction (the Conference), in response to the invitation by the President of the Conference in her Note of 18 November 2019 (A/CONF.232/2020/3)”,文件獲取網(wǎng)址:https://www.un.org/bbnj/sites/www.un.org.bbnj/files/textual_proposals_compilation_article-by-article_-_15_april_2020.pdf。在適用對象方面需要解決的第二個問題是明確MGR概念是否包含衍生物。通過借鑒與遺傳資源管理相關的《生物多樣性公約》、《波恩準則》和《名古屋議定書》,可以將MGR描述為“來自海洋的動植物、微生物及其他任何含有遺傳功能單位的具有實際或者潛在價值的遺傳物質(zhì)”。但是現(xiàn)代科技對于MGR的利用并不僅限于MGR本身,更多的是對其衍生物的利用,對此,《名古屋議定書》增加了“衍生物”(derivative)概念,是否將MGR“衍生物”納入BBNJ協(xié)定適用對象也是值得思考的問題。在BBNJ談判中,印度尼西亞、菲律賓、國際自然保護聯(lián)盟等支持協(xié)定適用MGR衍生物,以色列主張僅適用于商業(yè)衍生物,而美國、歐盟、韓國等則主張不適用于衍生物(10)參見各代表團提交的文本建議,同上。。(11)參見各代表團提交的文本建議,同上。

1.2 管理主體未確定

BBNJ協(xié)定的一個重要問題就是確定管理主體。目前關注度比較高的管理主體模式有四種:新設國際組織模式、締約國大會模式、現(xiàn)有機構聯(lián)合模式和國際海底管理局(International Seabed Authority,以下簡稱ISA)職權擴張模式。新設國際組織模式無疑是最直接的解決方法,能夠更專業(yè)、更靈活、更針對性地應對生物多樣性問題,但會給已然重重障礙的BBNJ談判增加更大困難。締約國大會模式和現(xiàn)有機構聯(lián)合模式更容易實現(xiàn),但存在效率低問題。國際海底管理局職權擴張模式作為一種折中方法具有較高的可實施性[3]。由于“區(qū)域”MGR與礦物資源同處“區(qū)域”生態(tài)系統(tǒng),勘探和開發(fā)其中一種必然會對另一種產(chǎn)生影響。如果由ISA對它們進行統(tǒng)一管理,不僅實現(xiàn)“區(qū)域”資源的合理利用和養(yǎng)護,還避免管理過程中的重復與沖突。但是,如果BBNJ協(xié)定將公海納入管轄范圍,ISA作為ABNJ的MGR管理主體的優(yōu)勢并不明顯,ISA沒有管理公海的任何經(jīng)驗。

1.3 法律地位未界定

《海洋法公約》提出了“公海自由”和“人類共同繼承財產(chǎn)”兩種原則。受限于當時的認知水平,《海洋法公約》通過之初并未對MGR法律地位進行規(guī)定。如今,針對ABNJ的MGR法律地位各方觀點各異,77國集團、非洲集團、小島嶼國家聯(lián)盟、太平洋島國、加勒比共同體等“惠益共享派”主張ABNJ的MGR應像“區(qū)域”礦產(chǎn)資源一樣定性為“人類共同繼承財產(chǎn)”,所有國際法主體可共同分享。而美國、日本等發(fā)達國家堅持認為《海洋法公約》明確規(guī)定“區(qū)域”制度僅適用于礦產(chǎn)資源,不適用MGR,強調(diào)BBNJ協(xié)定不能影響《海洋法公約》規(guī)定的六項自由。還有建議BBNJ協(xié)定以一般原則方式規(guī)定MGR的法律地位,參照《海洋法公約》科學研究制度規(guī)制ABNJ的MGR獲取與惠益分享,該建議在《BBNJ協(xié)定案文草案修改稿》(A/CONF.232/2020/3)第5條⑧(12)⑧第5條一般[原則][和][辦法]:“為實現(xiàn)本協(xié)定的宗旨,締約國應遵循下列各項:……[(c)人類的共同繼承財產(chǎn)原則;]……?！敝杏兴w現(xiàn)。拉丁美洲集團、以色列、南非等對此表示支持,而美國、歐盟、摩納哥、韓國等反對⑨。(13)⑨參見各代表團提交的文本建議,同上。

1.4 獲取問題未解決

獲取MGR存在獲取來源和獲取目的兩個問題。除了原地獲取(insitu)外,還包括異地獲取(exsitu)和計算機數(shù)據(jù)獲取(insilico)。原地獲取指在MGR自然生境中獲取,目的在于得到提取目標分子所需的生物材料;異地獲取指將MGR從自然生境中移動到另一個位置(如基因庫或培養(yǎng)保藏中心),然后通過研究人員得到MGR,屬于對提取目標分子的生物材料的受控培養(yǎng)和繁殖;計算機數(shù)據(jù)獲取指基于計算機對原地獲取的MGR樣品進行模擬分析,收集有用的資源、信息,并進行篩選,需要通過電子數(shù)據(jù)交換或數(shù)據(jù)庫訪問信息[4-5]?！矮@取”是啟動MGR價值鏈的關鍵行為[6],沒有獲取就無法進行后續(xù)的利用及商業(yè)活動。原地獲取會直接接觸MGR原生境,而異地獲取和計算機數(shù)據(jù)獲取是在原地獲取的基礎上開展活動,不會對MGR原生境產(chǎn)生影響,因此,對三種不同獲取來源進行統(tǒng)一規(guī)定顯然不合理,BBNJ協(xié)定應當針對不同獲取來源進行不同制度安排。BBNJ談判中,印度尼西亞、以色列、菲律賓等支持區(qū)分獲取來源,歐盟和國際自然保護聯(lián)盟建議不區(qū)分,美國主張刪除“獲取”的定義并建議BBNJ協(xié)定僅適用原地獲?、?。(14)⑩參見各代表團提交的文本建議,同上。

獲取MGR的目的可以分為兩類:非商業(yè)性質(zhì)的科學研究和商業(yè)性質(zhì)的生物勘探。然而,現(xiàn)實中兩者難以區(qū)別。在ABNJ,原地獲取MGR的主要目的是科學研究[7],科學研究自由是《海洋法公約》規(guī)定的六項自由之一。然而,由于在ABNJ進行科學研究的高成本和高風險,研究機構通常會和生物技術公司組建團隊[8],而且在新技術的推動下,海洋科學研究在地點、方法及實驗者方面發(fā)生了巨大變化,科學研究和生物勘探之間的界限變得模糊[9]。一般來說,如果是由公共部門資助的科學研究,研究結(jié)果會在學術文獻中公布,但是,由私營部門資助的科學研究,其結(jié)果通常是保密的,在專利申請?zhí)峤恢蟛艜_[10]。因此,BBNJ需要平衡公開透明的科學研究與保密性質(zhì)的生物勘探之間的關系。在BBNJ談判中,印度尼西亞建議BBNJ協(xié)定中MGR部分應適用科學研究,而以色列、韓國主張不適用,其中,以色列還建議適用商業(yè)應用,而美國建議將案文條款修改為適用“促進科學研究”。(15)參見各代表團提交的文本建議,同上。

1.5 惠益分享問題未解決

公平公正地分享MGR利用所產(chǎn)生的惠益是BBNJ談判的重中之重,這不僅需考慮MGR利用所產(chǎn)生的不同惠益類型,還需考慮MGR利用的不同階段。

MGR利用所產(chǎn)生的惠益主要分為非貨幣和貨幣利益?？茖W研究是MGR產(chǎn)生惠益的重要過程,尤其是非貨幣利益[11],如通過發(fā)布和分享知識、數(shù)據(jù),促進國際科學合作、能力建設和技術轉(zhuǎn)讓。從最初的MGR收集到產(chǎn)品商業(yè)化的整個過程都可以產(chǎn)生非貨幣利益[12]。而MGR貨幣利益至少體現(xiàn)在醫(yī)藥、礦業(yè)和環(huán)境保護等方面,專利申請也是產(chǎn)生貨幣利益的重要手段[13]。然而,世界知識產(chǎn)權組織《知識產(chǎn)權協(xié)議》并沒有規(guī)定公開物種來源的義務,導致無法區(qū)分目前登記的專利成果中哪些是通過ABNJ的MGR利用所產(chǎn)生的;未來,如果該協(xié)議不增加公開物種來源的義務,會影響MGR利用的貨幣利益分享。所以,針對貨幣利益分享,BBNJ協(xié)定需考慮與《知識產(chǎn)權協(xié)議》相協(xié)調(diào)。

BBNJ協(xié)定還需明確履行惠益分享義務的起始時間。目前,一些國家已對ABNJ的MGR進行了收集和保藏,這些資源尚未得到很好的開發(fā)利用,但不排除它們在BBNJ協(xié)定生效后得到開發(fā)利用。如果以獲取MGR的時間為履行惠益分享義務的起點,那么這部分MGR利用所產(chǎn)生的惠益需分享;而如果以開發(fā)利用MGR的時間為履行惠益分享義務的起點,則不需分享該惠益。在BBNJ談判中,歐盟主張BBNJ協(xié)定應適用BBNJ協(xié)定生效后獲取的MGR,印度尼西亞、以色列、菲律賓等則主張適用協(xié)定生效后獲取和利用的MGR以及生效前原地獲取但在生效后才進行其他利用活動(包括異地獲取、計算機數(shù)據(jù)獲取、數(shù)字序列信息和基因序列信息利用等行為)的MGR,韓國建議刪除該項規(guī)定,美國則建議將該項規(guī)定細化為“適用于BBNJ協(xié)定對締約國生效后為研究目的利用締約國資金進行的原地獲取的MGR”(16)參見各代表團提交的文本建議,同上。

2 ABNJ漁業(yè)資源和礦產(chǎn)資源管理現(xiàn)狀與特點

ABNJ包括公海和“區(qū)域”。公海面積占地表面積的49%[14],約占世界海洋面積的三分之二,提供了90%的生物可用棲息地[15],具有很高的生物多樣性[16]。魚類是MGR的重要承載體,公海MGR管理必須理清與公海漁業(yè)管理之間的職責。

“區(qū)域”面積約為2.517億km2,蘊藏著約3萬億t多金屬結(jié)核資源[17]以及其他稀有能源型資源[18]。承載“區(qū)域”MGR的生物體與“區(qū)域”礦產(chǎn)資源密切相關,礦產(chǎn)資源可作為生物體的食物來源,而生物體可催化礦產(chǎn)資源的礦化過程,借助生物體的中間媒介,“區(qū)域”礦產(chǎn)資源為“區(qū)域”MGR提供賴以生存的基礎環(huán)境[19]。對一種資源的勘探和開發(fā)必然會影響另一種資源,開采“區(qū)域”礦產(chǎn)資源時,會影響海洋環(huán)境,也會影響生存在“區(qū)域”的MGR[20]。因此,在管理“區(qū)域”MGR時必須協(xié)調(diào)與“區(qū)域”礦產(chǎn)資源管理之間的關系。

本文將梳理分析ABNJ漁業(yè)資源和礦產(chǎn)資源管理的現(xiàn)狀及特點,通過借鑒其管理經(jīng)驗探索ABNJ的MGR管理。

2.1 管理范圍

目前,各國主要通過簽署國際文書開展對公海漁業(yè)資源和“區(qū)域”礦產(chǎn)資源的管理。公海漁業(yè)資源的管理主要體現(xiàn)在對捕撈行為的限制,不僅制定了全球性、面向所有魚類種群的國際條約,還包括針對特定魚類種群的區(qū)域性條約;不僅包括“硬法”,還包括“軟法”。

管理“區(qū)域”礦產(chǎn)資源的國際文書主要是《海洋法公約》以及國際海底管理局制定的規(guī)章。根據(jù)《海洋法公約》,ISA代表全人類行使對“區(qū)域”礦產(chǎn)資源的管理(《海洋法公約》第137條),ISA針對礦產(chǎn)資源分別制定了《“區(qū)域”內(nèi)多金屬結(jié)核探礦和勘探規(guī)章》、《“區(qū)域”內(nèi)多金屬硫化物探礦和勘探規(guī)章》和《“區(qū)域”內(nèi)富鈷鐵錳結(jié)殼探礦和勘探規(guī)章》。2017年,ISA審議并公布《“區(qū)域”內(nèi)礦產(chǎn)資源開采規(guī)章草案》,為“區(qū)域”開發(fā)活動的監(jiān)管建立一套更為簡潔、綜合和結(jié)構化的管理框架,也規(guī)避多項規(guī)章可能造成的重復和矛盾[21]。

在管理公海漁業(yè)資源的國際條約中,雖然各有明確的管理范圍,但存在管理重疊問題。例如,為了公海金槍魚資源管理,美洲間熱帶金槍魚委員會和中西太平洋高度洄游魚類種群養(yǎng)護和管理委員會通過相應公約明確了各自的管理范圍,但兩者卻有重疊[22]。相比之下,“區(qū)域”作為一個整體由ISA進行管理,其制定的各個規(guī)章管理三種不同的礦物,但管理的地理范圍一致,避免了管理重復與沖突。

2.2 管理主體

公海漁業(yè)資源的管理主體主要是區(qū)域漁業(yè)管理組織(Regional Fishery Management Organizations,以下簡稱RFMOs)。RFMOs大致分為三類:科學研究組織、區(qū)域協(xié)調(diào)和發(fā)展組織以及區(qū)域漁業(yè)管理組織?？茖W研究組織一般通過參與或協(xié)調(diào)科學研究提供科學的數(shù)據(jù)和建議,例如國際海洋勘探理事會;區(qū)域協(xié)調(diào)和發(fā)展組織主要協(xié)調(diào)各成員之間的漁業(yè)發(fā)展以及漁業(yè)政策制定,例如南太論壇漁業(yè)局;區(qū)域漁業(yè)管理組織是通過收集科學信息以及制定管理措施實現(xiàn)對漁業(yè)資源的管理,例如東北大西洋漁業(yè)委員會[23]。

“區(qū)域”礦產(chǎn)資源的管理主體是ISA,是根據(jù)《海洋法公約》第十一部分的規(guī)定而設立的國際機構,其被授權通過規(guī)則、條例和程序管理和控制ABNJ海底礦物的勘探開發(fā)活動。ISA具有國際法律人格以及為執(zhí)行其職務和實現(xiàn)其宗旨所必要的法律行為能力(《海洋法公約》第176條),并具有《海洋法公約》明確授予的為行使管理區(qū)域內(nèi)活動的權力和職務所包含的和必要的符合《海洋法公約》的各項附帶權力(《海洋法公約》第157條第2款)。

公海和“區(qū)域”其實采取的是完全不同的管理方式。公海RFMOs是分散的,其分散的特點不僅體現(xiàn)在分區(qū)域的管理上,還體現(xiàn)在不同魚類種群的管理上。RFMOs可以管理跨洋或某一特定海域的漁業(yè)[24],也可以管理金槍魚、狹鱈、鯨類和溯河性魚類等不同的漁業(yè)資源。從糧農(nóng)組織區(qū)域漁業(yè)機構地理位置分布圖[25]可以看出,全球各個海域幾乎都設立了承擔不同魚類種群管理的RFMOs。RFMOs為特定的國家群體提供公平開發(fā)機會的同時,也造成管理“碎片化”[26]。而“區(qū)域”礦產(chǎn)資源的管理主體是唯一的,即ISA,相比于分散管理的“碎片化”,該模式更能從全人類的共同利益出發(fā),同時避免效率低下和管理重疊等問題。

2.3 法律地位

《海洋法公約》規(guī)定“公海自由”原則(第87條),也規(guī)定“區(qū)域”及其資源是人類的共同繼承財產(chǎn)(第136條),遵循“人類共同繼承財產(chǎn)”原則。

需要注意的是,從格勞秀斯提出“海洋自由論”至今,完全的“公海自由”早已不復存在,如今,所有公海捕撈國必須承擔相關國際協(xié)定規(guī)定的基本義務[27]。而人類共同繼承財產(chǎn)原則更強調(diào)不得單獨占有、和平使用、共同管理、共同獲益和可持續(xù)發(fā)展等原則[28-29]。

2.4 獲取方面

在獲取公海漁業(yè)資源和“區(qū)域”礦產(chǎn)資源的規(guī)定上,除了由管理機構統(tǒng)一進行額度分配外,還凸顯出另外兩個特點:一是更加注重應用預防性措施,謹慎對待資源的獲取,二是對非締約方進行強制約束,避免非締約方在獲取資源的同時規(guī)避承擔義務。

針對公海漁業(yè)管理,《負責任漁業(yè)行為守則》規(guī)定應采取預防性措施。《執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉有關養(yǎng)護與管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定的協(xié)定》(以下簡稱《魚類種群協(xié)定》)規(guī)定各國應在跨界和高度洄游魚類種群的管理中采取預防性措施。區(qū)域性漁業(yè)組織的公約中也廣泛規(guī)定預防性措施,如《中西部太平洋養(yǎng)護和管理高度洄游魚類公約》、《南印度洋漁業(yè)協(xié)定》、《安提瓜公約》、《南太平洋公海漁業(yè)資源養(yǎng)護和管理公約》等。在“區(qū)域”礦產(chǎn)資源管理中,《海洋法公約》第145條規(guī)定,ISA應制定適當?shù)囊?guī)則、規(guī)章和程序,以確保海洋環(huán)境免受“區(qū)域”內(nèi)活動造成或可能造成的有害影響。ISA制定的探礦和勘探規(guī)章都明確規(guī)定,實質(zhì)證據(jù)顯示可能對海洋環(huán)境造成嚴重損害時,不得進行探礦(17)參見《“區(qū)域”內(nèi)多金屬結(jié)核探礦和勘探規(guī)章》第2條、《“區(qū)域”內(nèi)多金屬硫化物探礦和勘探規(guī)章》第2條和《“區(qū)域”內(nèi)富鈷鐵錳結(jié)殼探礦和勘探規(guī)章》第2條。,需采取預防性措施保護海洋環(huán)境(18)參見《“區(qū)域”內(nèi)多金屬結(jié)核探礦和勘探規(guī)章》第31條、《“區(qū)域”內(nèi)多金屬硫化物探礦和勘探規(guī)章》第2條、第33條和《“區(qū)域”內(nèi)富鈷鐵錳結(jié)殼探礦和勘探規(guī)章》第2條、第5條。。同時,ISA還要求“區(qū)域”采礦的承包者、擔保國和其他有關國家或?qū)嶓w應制定并實施監(jiān)測和評價海洋生態(tài)影響的方案(19)參見《“區(qū)域”內(nèi)多金屬結(jié)核探礦和勘探規(guī)章》第31條、《“區(qū)域”內(nèi)多金屬硫化物探礦和勘探規(guī)章》第33條和《“區(qū)域”內(nèi)富鈷鐵錳結(jié)殼探礦和勘探規(guī)章》第33條。?！丁皡^(qū)域”內(nèi)多金屬硫化物探礦和勘探規(guī)章》和《“區(qū)域”內(nèi)富鈷鐵錳結(jié)殼探礦和勘探規(guī)章》甚至將預防原則的應用范圍擴大到“探礦”階段,要求承包者在勘探的初始階段就應設立“影響參照區(qū)”和“保全參照區(qū)”,并增加環(huán)境風險評估的規(guī)定。

在公海漁業(yè)管理中,“不合作就不得捕撈”,例如《魚類種群協(xié)定》規(guī)定只有區(qū)域漁業(yè)管理組織成員,或同意適用該組織規(guī)章的第三方,才可以開展捕撈(20)參見《魚類種群協(xié)定》第8條第4款。;《南太平洋公海漁業(yè)資源養(yǎng)護和管理公約》規(guī)定,成員應遏制非締約方漁船在公約區(qū)域內(nèi)開展違反養(yǎng)護和管理措施的活動(21)參見《養(yǎng)護和管理南太平洋公海漁業(yè)資源公約》第32條第1款。。在“區(qū)域”礦產(chǎn)資源開發(fā)中,《海洋法公約》采用了“平行開發(fā)制度”,由ISA企業(yè)部獨立進行開發(fā),或“由締約國的國營企業(yè)、……,與管理局以協(xié)作方式進行”(22)參見《海洋法公約》第153條。。嚴格而言,非締約方?jīng)]有權力開發(fā)“區(qū)域”礦產(chǎn)資源。同時,開發(fā)“區(qū)域”礦產(chǎn)資源必須有ISA的參與,締約方或其擔保下的自然人或法人不允許單獨進行開發(fā)活動。

2.5 惠益分享

公海漁業(yè)資源和“區(qū)域”礦產(chǎn)資源所產(chǎn)生的惠益包括貨幣利益與非貨幣利益,非貨幣利益分享主要體現(xiàn)在促進科學研究與海洋技術轉(zhuǎn)讓,而利用公海漁業(yè)資源所產(chǎn)生的惠益也會以貨幣的形式提供給RFMOs作為日常開支。以金槍魚國際組織為例,各成員承擔的攤派款包括兩部分,即成員資格費以及與漁獲量關聯(lián)的資源利用費,《南方藍鰭金槍魚養(yǎng)護公約》規(guī)定30%的預算款由各締約方均攤,剩余的70%按照各締約方漁獲量進行分攤[22]。利用“區(qū)域”礦產(chǎn)資源所產(chǎn)生的惠益分享存在兩個層級的安排:一是由ISA企業(yè)部與承包者對“區(qū)域”礦產(chǎn)資源進行共同開發(fā)利用所產(chǎn)生的初次分配關系,二是ISA通過財務政策與承包者、締約國之間建立的再分配關系[30]。前者包括《海洋法公約》附件3第13條明確規(guī)定繳納的申請費、固定年費、生產(chǎn)費、收益凈額份額(23)在1994年《關于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》第8節(jié)中申請費、固定年費概念仍予保留,生產(chǎn)費和收益凈額份額則分別被特許權使用費和盈利分享所取代。。后者則追求普惠,包括對那些出口收益或經(jīng)濟因“區(qū)域”內(nèi)礦產(chǎn)資源開采而遭受嚴重不良影響的發(fā)展中國家進行經(jīng)濟援助。(24)參見1994年《關于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》第7節(jié)。

3 對MGR管理的展望

3.1 管理范圍宜細化

對于國際法律文書而言,明確管理范圍可以避免在實踐中與其他國際文書產(chǎn)生重疊和沖突。《海洋法公約》確立了現(xiàn)代海洋法的基本框架和主要內(nèi)容[31],BBNJ談判必須符合《海洋法公約》的目的、宗旨、原則和精神,不損害《海洋法公約》的完整性和微妙平衡[32],亦不減損其賦予各方的權利和義務(25)參見第69/292號決議“確認談判進程不應損害現(xiàn)有有關法律文件和框架以及相關的全球、區(qū)域和部門機構;參加談判和談判結(jié)果都不可影響《海洋法公約》或任何其他相關協(xié)議的非締約國對于這些文書的法律地位,也不可影響《海洋法公約》或任何其他相關協(xié)議的締約國對于這些文書的法律地位?！?。因此,BBNJ協(xié)定應協(xié)調(diào)與現(xiàn)有管理ABNJ的國際條約之間的關系,BBNJ協(xié)定的執(zhí)行機構也應協(xié)調(diào)與現(xiàn)有管理ABNJ的國際機構之間的關系。

作為未來管理ABNJ的MGR的具有法律約束力的國際文書,BBNJ協(xié)定應細化地理范圍和適用對象。與公海MGR相比,“區(qū)域”環(huán)境的特殊性使得“區(qū)域”MGR具有獨特的利用價值,目前MGR開采也主要集中在“區(qū)域”。若將公海MGR納入BBNJ協(xié)定的管理范圍,本質(zhì)上是通過對魚類這一MGR載體的管理達到對MGR的合理安排,但目前,現(xiàn)有的區(qū)域漁業(yè)組織已經(jīng)對屬于生物資源的魚類進行了有效管理,漁獲物是為了食用,并不涉及MGR價值的開發(fā)[13]。因此,BBNJ協(xié)定更應該將管理重點放在“區(qū)域”MGR,將魚類排除在BBNJ管理之外。當然,BBNJ協(xié)定也需對既存在于公海又存在于“區(qū)域”的同一種MGR進行區(qū)分。另外,《名古屋議定書》對于“衍生物”概念的增加可以看出國際社會對其重要性已達成共識,作為海洋管理領域的新進展,同時出于法律體系的一致性,BBNJ協(xié)定應將“衍生物”納入管理范疇。

3.2 管理主體宜由全球機構擔任

無論是公海漁業(yè)資源管理,還是“區(qū)域”礦產(chǎn)資源管理無不體現(xiàn)國家之間的合作,國際組織本身就是國家間進行多邊合作而達成的一種法律形態(tài)[33]。由于ABNJ沒有國家主權管轄,各個國家都有權利對ABNJ的MGR進行開發(fā)利用,而且海洋系統(tǒng)本身具有流動性和復雜性,因此國家之間的合作對MGR管理至關重要。

公海漁業(yè)資源的碎片化管理在推動海洋管理精細化和參與主體多元化的同時,也造成國際海洋規(guī)則之間的沖突,國際機構管轄權重疊或規(guī)制盲區(qū)等問題[34]。相比之下,在“區(qū)域”礦產(chǎn)資源管理中,ISA是唯一的管理機構,在維護人類整體利益、提高管理效率、避免重復管理等方面具有巨大優(yōu)勢,同時,ISA本身可以通過精細化管理,鼓勵更多國際組織、國家甚至民間私人組織和團體參與到“區(qū)域”礦產(chǎn)資源管理。因此,BBNJ談判應加強國家之間的合作,建立統(tǒng)一的MGR管理機構。

3.3 法律地位宜確定為“人類共同繼承財產(chǎn)”

《海洋法公約》第133條明確規(guī)定“區(qū)域”資源針對的是礦物資源,根據(jù)條約法“明示其一即排除其他”的解釋原則,《海洋法公約》第十一部分確立的“人類共同繼承財產(chǎn)”原則不適用MGR。在BBNJ協(xié)定明確MGR法律地位之前,這種解釋可以為“公海自由”原則適用MGR提供支持。但是,這并不影響ABNJ的MGR被確定為“人類共同繼承財產(chǎn)”,正如《海洋法公約》生效前,“區(qū)域”礦產(chǎn)資源同樣面臨著“無管理無秩序”的狀態(tài)和“先到先得”觀點的威脅,但最終《海洋法公約》確立了“區(qū)域”礦產(chǎn)資源“人類共同繼承財產(chǎn)”的法律地位。

如果僅從對MGR的獲取規(guī)制看,如今的“公海自由”并不是絕對的,在該原則下也要遵守相關國際協(xié)定規(guī)定的義務,通過合理安排BBNJ協(xié)定條款內(nèi)容也可以達到管理MGR的目的。但是,與“公海自由”原則相比,“人類共同繼承財產(chǎn)”更注重公平公正地分享惠益。目前,在注冊與MGR序列相關專利的實體單位中,位于或總部設在德國、美國和日本的實體單位擁有近74%的專利,位于或總部設在德國、美國、日本、以色列、英國、挪威、法國、丹麥、加拿大和荷蘭的實體單位擁有98%以上的專利[35]。由于經(jīng)濟實力和技術水平不足,發(fā)展中國家無法與發(fā)達國家在平等條件下開發(fā)MGR。從維護全人類利益的目的出發(fā),考慮到發(fā)展中國家和后代人的利益,顯然“人類共同繼承財產(chǎn)”比“公海自由”原則更切合。

3.4 獲取規(guī)制宜體現(xiàn)預防性和強制性特點

預防性措施的概念在《海洋法公約》通過時還未形成,但20世紀80年代以來被廣泛應用在保護環(huán)境的法律文書中。1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》中指出“為了保護環(huán)境,……,廣泛適用預防措施?！！?26)1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》:“為了保護環(huán)境,各國應根據(jù)本國的能力,廣泛適用預防措施。遇有嚴重或不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅時,不得以缺乏科學充分的證據(jù)為理由,延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化”。如果人類對MGR進行過度勘探和開發(fā),將對MGR產(chǎn)生滅絕式的負面影響,尤其是在生物多樣性富集區(qū)域,造成的破壞往往是不可逆的[36]。因此,BBNJ協(xié)定也需要采取預防性措施。

BBNJ協(xié)定也需要考慮是否將規(guī)定進行強制化,例如增加不允許對ABNJ的MGR進行勘探和開發(fā)的相關條款及違反規(guī)定的懲罰條款。尤其在異地獲取和計算機數(shù)據(jù)獲取方式上,更需要明確條款的強制性,因為這兩種獲取方式不僅涉及對MGR使用行為的追溯,還涉及其后惠益分享條款的執(zhí)行。

3.5 惠益分享類型宜多樣化

公海漁業(yè)資源和“區(qū)域”礦產(chǎn)資源所具有的經(jīng)濟價值是可預見的,而MGR的潛在價值是不確定的。盡管從獲取MGR到最終產(chǎn)生商業(yè)產(chǎn)品的過程中,由于科研活動本身的屬性,可以保證MGR的非貨幣利益,然而貨幣利益具有不確定性。因此,可以考慮根據(jù)MGR利用的不同階段規(guī)定不同的惠益類型,區(qū)分MGR利用所產(chǎn)生的短、中和長期惠益;同時,結(jié)合MGR在獲取、保存、研究、商業(yè)化等不同環(huán)節(jié)的特點,兼顧發(fā)展中國家的利益,設置合理的、可操作的、靈活的惠益分享內(nèi)容[13]。在MGR利用的前期階段,以產(chǎn)生科學知識等非貨幣利益為主,BBNJ協(xié)定可將該階段惠益分享的重點放在研究結(jié)果的公開與傳播上,而貨幣利益是商業(yè)化產(chǎn)品后所帶來的惠益,將是后續(xù)惠益分享的重點。

4 結(jié)論

BBNJ協(xié)定被視為繼《關于執(zhí)行〈海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》和《魚類種群協(xié)定》之后《海洋法公約》的第三個執(zhí)行協(xié)定。通過借鑒公海漁業(yè)資源和“區(qū)域”礦產(chǎn)資源在管理范圍、管理主體、法律地位、獲取和惠益分享方面的管理經(jīng)驗,ABNJ的MGR管理應當明確管理范圍以避免與現(xiàn)有管理框架之間的重復與沖突;應當通過確定一個全球性機構以加強國際合作,實現(xiàn)對MGR的統(tǒng)一管理;應當將MGR確定為“人類共同繼承財產(chǎn)”以維護全人類的共同利益;應當應用預防性措施以謹慎獲取MGR,并強化協(xié)定條款的約束力;最后,在惠益分享方面應當結(jié)合MGR利用的不同階段規(guī)定不同的惠益分享方式。