裴 欣

（清華大學，北京 100084）

一、問題的提出

（一）擬制正犯的含義

擬制正犯①擬制正犯在理論上有不同的說法，如又稱為共犯行為正犯化、共犯正犯化、幫助型犯罪、獨立從犯、獨立教唆犯等，后文在引用其他學者文獻時，會用到上述相關(guān)名詞，均指擬制正犯。，是根據(jù)法律的特別規(guī)定，將原本為某罪共犯的行為論以正犯，以正犯的處罰標準和原則對其進行規(guī)制。根據(jù)通常的理解，“共犯”一詞的含義較廣，最廣義的共犯是指二人以上共同實現(xiàn)犯罪的情形，德國、日本等國家的刑法明文將任意的共犯分為共同正犯、教唆犯與幫助犯三種形態(tài)，其中教唆犯和幫助犯是狹義的共犯[1]353。本文所言的擬制共犯，僅指刑法分則將任意共犯中原本作為某罪教唆犯或者幫助犯的行為單獨規(guī)定為犯罪，因而原則上排斥適用總則關(guān)于共犯相關(guān)規(guī)定的立法現(xiàn)象。

（二）擬制正犯的研討根基

從犯罪行為本身來看，正犯與共犯存在本質(zhì)的區(qū)分，而是否區(qū)分、如何區(qū)分，則構(gòu)成了擬制正犯研討的基石。當代刑法教義學及世界刑事立法，存在兩種正犯體系，即區(qū)分制正犯體系與單一正犯體系之爭。前者的立法例以德國、日本刑法為代表，后者的立法例以奧地利、意大利刑法為代表。從遵守罪刑法定原則、確保量刑的精致化、合理處罰身份犯等角度來看，仍應持區(qū)分制正犯體系。例如，有學者指出：“單一正犯概念將因果關(guān)系的起點視為構(gòu)成要件的實現(xiàn)，既無限擴大了刑事可罰性的范圍，也有違反罪刑法定原則之嫌?！盵1]354“單一正犯概念從因果關(guān)系的條件說出發(fā)，認為凡是對不法構(gòu)成要件的實現(xiàn)有貢獻的人都是正犯（擴張的正犯論），而不論其貢獻程度的大小。單一正犯概念標準過于粗疏，可能不妥當?！盵2]209在身份犯的情況下，參與犯罪的無身份者因缺乏身份的要件，為了合理處罰他們，必須設置特別的規(guī)定。目的犯、自手犯和舉動犯情況亦同[3]。

在區(qū)分制正犯體系下，最為首要的是應合理劃定正犯與共犯的界限。其中，形式客觀說是傳統(tǒng)上區(qū)分正犯與共犯的學說，曾經(jīng)一度成為德國和日本刑法的通說。該說的基本主張是，親自實施一部或者完全的構(gòu)成要件行為的人是正犯，實施構(gòu)成要件以外行為的人是共犯，即教唆犯和幫助犯。我國也有學者支持形式客觀說[4]20-28。而主觀說認為必須按照行為者的意思、目的、動機等主觀的標準來區(qū)別正犯和共犯。主觀說又分為意思說和利益說。意思說是一種純粹主觀說，認為以實現(xiàn)自己犯罪的意思而實施行為者就是正犯，以共犯意思，即以參與他人犯罪意思而實施行為者就是共犯。德國聯(lián)邦法院判例中基本采用這種學說。主觀說的不合理性是顯而易見的：首先，行為人實施犯罪行為時主觀上是為了自己的利益還是為了他人的利益很難認定，這就給判定增加了難度，同時也為行為人逃避法律制裁提供了理論上的可能性；其次，嚴格按照主觀說的理論，會得出主觀上出于為他人利益但直接完成所有構(gòu)成要件的行為人是狹義共犯的結(jié)論，如甲接受乙的囑托而用槍擊斃丙，根據(jù)該理論甲可能只成立幫助犯；又如產(chǎn)婦甲欲實施溺嬰行為，但因為身體虛弱懇請乙代勞，乙從之，依主觀說理論乙應成立幫助犯，顯然根據(jù)主觀理論得出以上兩個案例的結(jié)論是難以讓人接受的。黃榮堅教授指出，以行為人意志作為區(qū)分正犯與教唆犯或幫助犯的標準，方法上就不可能[5]500。針對形式客觀說的缺陷，有學者提出了實質(zhì)客觀說，主要有幾種不同的觀點。一是原因條件區(qū)別說。該學說認為，對于結(jié)果之發(fā)生有原因關(guān)系者為正犯，僅為犯罪結(jié)果發(fā)生的單純條件者為從犯。二是重要作用說。該學說認為，對犯罪的實現(xiàn)起了重要作用者是正犯，只起從屬性作用的是從犯，這是日本的通說[6]。三是優(yōu)勢說。該學說認為，對犯罪事實具有優(yōu)勢關(guān)系的是正犯，反之若加工的僅僅是犯罪事實的附屬部分者為共犯。四是必要性說。該學說認為，對于犯罪事實作出必不可少的貢獻者是正犯，反之則為共犯。實質(zhì)的客觀說中觀點各異，側(cè)重點也各不相同，各種觀點的共同之處在于試圖對正犯與共犯的區(qū)分提供更為實質(zhì)和妥當?shù)臉藴?，從而彌補形式客觀說的缺陷，應該說這種實質(zhì)的認定正犯的方向是值得肯定的，但各種觀點也都存在缺陷。例如，原因條件區(qū)別說建立在因果關(guān)系原因說的基礎(chǔ)上，從諸多條件中挑選出原因，不僅困難，而且會導致認定的隨意性，而其他學說最大的問題在于標準不明確，如重要作用說中“重要作用”的判斷，優(yōu)勢說中“優(yōu)勢關(guān)系”的認定，必要性說中“必不可少”的判定，與其說是一個判定的標準，不如說判定后的結(jié)果，缺乏可操作性?；诖?，犯罪事實支配理論逐漸占據(jù)主流。這是德國刑法理論的通說，該學說主張在于正犯是具體犯罪的核心角色，犯罪過程的靈魂人物，而共犯則是配角，不能以自己的意志控制犯罪進程。具體來說，行為支配對應直接正犯，通過自己實施犯罪行為從而支配整個犯罪事實；意思支配對應間接正犯，將他人作為工具實現(xiàn)自己的犯罪，包括通過強制的支配、通過錯誤的支配和通過權(quán)力組織的支配三種類型。功能性支配對應共同正犯，多人分工合作實施犯罪行為，共同支配整個犯罪事實。形成功能性支配，必須具備三個條件：存在共同的犯罪計劃、在犯罪實行階段共同參與犯罪的實行、犯罪實行階段做出了重大的貢獻，即對于犯罪的完成承擔了不可或缺的功能[7]。

犯罪支配理論既考慮了主犯方面的因素，也考慮了客觀方面的因素，同時標準明確而具體，具有很強的可操作性，在區(qū)分制正犯體系下能較好地解決正犯與共犯的區(qū)分問題，因而筆者支持在區(qū)分正犯與共犯時適用犯罪支配理論。有學者指出，“犯罪支配說是一種折中的學說和實質(zhì)判斷的立場，它既不像形式的客觀說那樣呆板地堅持實行行為的概念，也不至于像主觀說那樣走得太遠，同時盡量克服了實質(zhì)客觀說的諸種弊端?！盵2]299正因為如此，犯罪支配理論得到了很多中外學者的支持，其現(xiàn)在占據(jù)德國的通說地位，是日本的有力學說，在我國的影響力也越來越大。同時，擬制正犯立法模式的出現(xiàn)是對犯罪支配理論的反向證明。

二、我國刑法中擬制正犯的可罰性界限

（一）擬制正犯的可罰性研討

隨著擬制正犯理論的發(fā)展，刑法學界對于其出現(xiàn)了兩種截然不同的評價。一是否定說。該學說主張，共犯與正犯的概念劃分就是為了實現(xiàn)正犯構(gòu)成要件的定型化功能，犯罪實行行為的定型化、類型化是遵從罪刑法定主義的必然要求。正犯與共犯區(qū)分的實質(zhì)客觀說混淆了構(gòu)成要件觀點，而基于量刑的需要將共犯主犯化，徹底混淆了犯罪參與類型和程度，是對刑法基本理論立場的背叛[8]。例如，有學者認為，協(xié)助組織賣淫單獨成罪是“立法者不惜在刑法總則的共犯規(guī)定中捅開一道口子”，擔心“此舉使得在組織賣淫罪的共同犯罪中，不存在從犯；協(xié)助組織賣淫罪的共同犯罪中，不存在主犯。連協(xié)助組織賣淫罪本身是否存在共同犯罪都變成了問題。對此，刑法總則無從遵循，刑法理論亦難以解釋，只能稱之為無解的難題”[9]。又如，有的學者認為，“將協(xié)助組織賣淫單獨定罪，難以準確體現(xiàn)罪刑相適應的基本原則”[10]。該學說提出將共犯行為正犯化違背了共犯與正犯區(qū)分的基本原理，通過破壞構(gòu)成要件的定型化進而違反了罪刑法定主義。與之對立的是肯定說。該學說認為，即使刑法中沒有將實際作為共犯的行為單獨規(guī)定為犯罪，還是可以針對行為人的幫助或者教唆行為對其以共同犯罪中的幫助犯或者教唆犯來處理，但考慮到這種行為的嚴重危害程度，因而獨立成罪，而且刑法總則規(guī)定了從犯的處罰原則是從輕、減輕或者免除處罰，如果適用總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，則會導致刑罰畸輕現(xiàn)象，規(guī)定為獨立的罪名就可以不依照共同犯罪的原理，從而分別定罪量刑[11]。當今世界處于網(wǎng)絡社會，風險的不確定性導致犯罪空間的位移、類型的差異，幫助型正犯，尤其是中立幫助行為正犯化的問題，體現(xiàn)了犯罪預防的刑事政策導向[12]。由于我國刑法規(guī)定中的共犯概念以各行為人意思溝通為必要條件，實際是將非共犯的幫助犯排除在外，而在分則中設立獨立的幫助他人犯罪，專門適用于非共犯的幫助犯，無疑體現(xiàn)了對擬制正犯的認可[13]。

（二）擬制正犯的分類

既然擬制正犯是將實質(zhì)上作為某些共犯性質(zhì)的行為在刑法分則中單獨規(guī)定為一項罪名，那便必須立足于刑法分則的具體規(guī)定，按照各個罪名的不同特點進行多方面的類型化分析，才能厘清形態(tài)各異的擬制正犯的規(guī)定。我國歷來采用分工分類法和作用分類法的雙層區(qū)分制體系對共同犯罪進行區(qū)分，借鑒區(qū)分共犯的傳統(tǒng)做法，按照共同犯罪人在犯罪中的分工進行分類，可以分為組織行為的正犯化、教唆行為的正犯化與幫助行為的正犯化等三種類型[14]。

1.幫助犯的擬制正犯

此類型中，有將對他人犯罪的普通幫助行為規(guī)定為犯罪的情形，如《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百二十一條規(guī)定的運送他人偷越國（邊）境罪以及第三百五十八條規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪。還有將資助他人進行犯罪的行為規(guī)定為犯罪的情形，如《刑法》第一百零七條規(guī)定的資助危害國家安全犯罪活動罪。將某些居間類的行為規(guī)定為犯罪的情形，如《刑法》第三百九十二條規(guī)定的介紹賄賂罪，雖然關(guān)于介紹賄賂的行為是構(gòu)成受賄罪和行賄罪的共同犯罪還是要將介紹賄賂的行為與受賄罪、行賄罪的幫助、教唆行為嚴格區(qū)分，但可將介紹賄賂罪歸入此處擬制正犯的情形。將某些具有特殊身份的人所實行的幫助行為規(guī)定為犯罪的情形，如《刑法》第四百一十五條規(guī)定的辦理偷越國（邊）境人員出入境證件罪和放行偷越國（邊）境人員罪。這一分類下的罪名，多是在刑法分則“瀆職罪”的一章當中，具有國家工作人員等特殊身份的人員，在實施相應的瀆職行為的同時，客觀上也成為其他人犯罪的幫助犯。又如同一法條中也存在將擬制正犯和共犯兩種情形并存的去看，如《刑法》第二百八十七條之二的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是將共犯與非共犯這兩種類型的幫助行為容納在一個法條之中[15]。

2.教唆犯的擬制正犯

教唆犯的擬制正犯分兩種情形：一是將普通教唆他人犯罪的行為規(guī)定為犯罪的情形，即《刑法》第三百零七條規(guī)定的妨害作證罪中，“指使他人作偽證”的行為，以及第三百一十五條規(guī)定的破壞監(jiān)管秩序罪中，指使他人毆打、體罰其他被監(jiān)管人員的行為等；二是將煽動他人實行某些特定行為規(guī)定為犯罪的情形，如《刑法》第一百零三條第二款規(guī)定的煽動分裂國家罪和第二百四十九條規(guī)定的煽動民族仇恨、民族歧視罪。在理論上，通常認為“煽動”行為應當與教唆行為嚴格區(qū)分，二者不能混同。

3.組織型犯罪的擬制正犯

組織行為的擬制正犯是將組織行為設定為正犯。在我國共同犯罪體系中，盡管沒有將組織行為作為一個單獨的犯罪形態(tài)加以界定，但卻將其納入了犯罪主體的范疇。有組織犯包括集團犯罪和聚眾犯罪。從這一角度來看，組織犯是共犯，應當對其所實施的犯罪予以追究。但是，我國刑法設立了組織犯罪，將組織、領(lǐng)導、參加某一犯罪的行為，直接規(guī)定為正犯，如組織的同時還參與了其他犯罪，則要實行數(shù)罪并罰。組織犯罪主要有兩種類型，即《刑法》第一百二十條規(guī)定的組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織罪和《刑法》第二百九十四條規(guī)定的組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪。我國刑法通過對“恐怖組織”和“黑社會性質(zhì)組織”犯罪進行規(guī)定，將領(lǐng)導、組織、參加上述行為直接規(guī)定為正犯行為。

筆者認為，擬制正犯的立法模式既有可能加重處罰，也有可能減輕處罰，關(guān)鍵在于結(jié)合保護法益的類型以及受侵害可能性大小來考慮罪刑是否均衡。即便冠以幫助行為、教唆行為的單獨罪名，也不一定排斥作為共犯處理的可能，完全可以通過想象競合的原理實現(xiàn)處刑的均衡化。所以，只依據(jù)是否規(guī)定了單獨的罪名或單獨的刑罰，并不能判斷其是否修改了總則有關(guān)共犯成立的規(guī)則，以被單獨規(guī)定出來的幫助行為自身是否具有值得單獨科處刑罰的法益侵害性為標準反而更加合理。

三、擬制正犯的規(guī)范特征

擬制正犯的規(guī)定是將某些幫助、教唆性質(zhì)的行為單獨規(guī)定為犯罪，是對總則關(guān)于正犯處罰規(guī)定的一種修正。上述立法現(xiàn)象不僅存在于我國的刑法分則當中，也散見于德國、日本等國家的刑法分則，這絕不是出于偶然抑或立法者隨心所欲的結(jié)果，而是由理論和現(xiàn)實方面的多重因素所決定的。

（一）減少共犯從屬性說所造成的處罰漏洞

“共犯處罰根據(jù)論要解決的問題是，（狹義的）共犯沒有實施實行行為，為什么還需要對正犯的實行行為引起的結(jié)果承擔刑事責任（共同正犯之場合的問題是，為什么還需要對其他正犯的實行行為引起的結(jié)果承擔刑事責任）?！盵16]擬制正犯規(guī)定的出現(xiàn)，是彌補采取共犯從屬性說所導致處罰漏洞的必然做法?？v觀當今刑法學界關(guān)于共犯與正犯關(guān)系的論述，早已拋棄了基于刑法主觀主義而提出的共犯獨立性說，而教唆犯的二重性說（即教唆犯既具有相對于正犯的從屬性又具有相對獨立性）也被認為由于“在分析方法上不具有一致性”[4]22等原因而被摒棄，當今共犯從屬性說被廣泛接受。然而，共犯從屬性說也并非完美無缺的理論，適用共犯從屬性說也有可能造成處罰漏洞。對其的批評當中，有一項是忽視了個人責任原則，而又認定集體責任之嫌，正如黃榮堅教授指出的，“這個世界上，當一個人受苦的時候，永遠是一個人獨自在承擔痛苦”“犯罪永遠都是一個人在犯罪”[5]500，即一個人要構(gòu)成犯罪，一定是由于其自己的行為具備完全的不法和完全的有責性。這個理論雖然極端，但也給人們敲響了警鐘——即使是我們深信的共犯從屬性說，也并非是自然而然完美無缺的。設若某甲教唆朋友乙毀滅其自己的刑事案件證據(jù)，因乙毀滅的是其自己的證據(jù)，不構(gòu)成毀滅、偽造證據(jù)罪，如果適用共犯從屬性，由于構(gòu)成要件該當性應從屬于正犯，甲也不應構(gòu)成毀滅、偽造證據(jù)罪，這明顯造成了處罰漏洞。由此可知，無論采取何種程度的從屬性說、何種從屬形式，都會造成一些處罰的漏洞，從立法的角度而言，用擬制正犯的立法模式彌補共犯從屬性理論在適用時的不足，將看似共犯的行為單獨規(guī)定出來，成為獨立的犯罪進行定罪處罰，具有必要性。另外，我國臺灣地區(qū)“刑法”甚至將教唆或者幫助他人自殺的加工自殺罪特別規(guī)定為單獨的犯罪，也是為了彌補在適用共犯從屬性理論時，由于行為主體的自殺行為并不構(gòu)成犯罪，無殺人罪的正犯也不存在殺人罪的教唆或者幫助犯，從而出現(xiàn)的處罰漏洞，對于教唆或者幫助他人自殺的行為人無從處理[17]。

（二）出于其法益侵害性大于一般共犯的考量

擬制正犯規(guī)定的出現(xiàn)，是出于某些共犯行為的法益侵害性程度大于通常情況下一般共犯的法益侵害性所致。一般認為，根據(jù)犯罪支配說，正犯支配整個犯罪流程，其法益侵害性程度最高，而共犯則是被支配的，其法益侵害性低于正犯。然而，對于某些犯罪行為，其本身法益侵害性程度高，因而對這些行為的教唆、幫助等共犯行為的法益侵害性程度也高于其他共犯的法益侵害性程度，因而將其單獨規(guī)定為犯罪，一方面是作為對正犯行為嚴厲處罰的反向證明，另一方面也符合對于法益侵害性程度較高的行為進行嚴厲處罰的一般原則。危害國家安全、危害公共安全以及擾亂社會管理秩序等類型的犯罪便屬于此類。例如，對于危害國家安全的犯罪，其行為具有顛覆國家政權(quán)或者分裂國家的性質(zhì)，極易導致社會動蕩，影響公眾正常的生活、生產(chǎn)秩序，其造成的損害往往是巨大的，而對于煽動顛覆國家政權(quán)或者煽動分裂國家的行為，其造成的損害往往可能與顛覆國家政權(quán)罪或者分裂國家罪的正犯所造成的損害在程度上極為接近，而大于一般犯罪行為的共犯，因而有必要對其單獨規(guī)定為犯罪進行處罰。另外，根據(jù)刑法規(guī)定，如果將諸如煽動顛覆國家政權(quán)或者煽動分裂國家等行為按照相關(guān)危害國家安全罪的共犯進行處罰，那么根據(jù)總則對共犯從輕、減輕或者免除處罰的規(guī)定，這些行為有可能會被苛以較輕的刑罰，甚至免除處罰。同時，由于某些幫助或者教唆行為在通常情況下不符合共犯的要件而難以將其認定為共犯并加以處罰，但這樣的行為的危害性程度又足以使之受到刑法的否定性評價，因而便有可能會放縱犯罪。例如，煽動行為在通常情況下并不能作為教唆的行為當然地予以處罰，如煽動不特定的人去實施殺人行為的人并不構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯，只有在行為人實施煽動由刑法規(guī)定的特定的五類犯罪時，才會構(gòu)成煽動類的犯罪，因而可以推知，如果刑法沒有將某些煽動型的犯罪單獨定罪，那么也不能當然地將煽動行為認定為其關(guān)聯(lián)犯罪的教唆犯而加以處罰，要對此類行為進行定罪量刑便存在一定的難度。又如，對于介紹賄賂的行為，往往也無法直接將其認定為受賄罪或者行賄罪的幫助犯而當然地對其定罪處罰。由于類似行為的法益侵害程度極為嚴重，為了避免將犯罪行為人以從犯論處而從輕、減輕或者免除處罰，或者由于上述行為無法與其他犯罪行為構(gòu)成共犯而無從定罪處罰，從而導致刑罰畸輕，所以應將某些犯罪行為的教唆、幫助行為規(guī)定為獨立的犯罪，并設立獨立的法定刑。

（三）基于刑事政策上嚴厲打擊的需要

擬制正犯規(guī)定的出現(xiàn)，是由于刑事政策上嚴厲打擊某些犯罪的需要。不得不承認，刑法規(guī)定可以在某種程度上反映刑事政策的傾向性。晚近我國刑法立法將某些預備行為、幫助行為明確規(guī)定為實行（正犯）行為，擴寬了處罰領(lǐng)域[18]，在一定程度上反映了刑事政策上對于這些行為嚴厲打擊的傾向。對于將徇私舞弊類犯罪的共犯擬制為正犯的規(guī)定，不排除其共犯的法益侵害性程度高于一般犯罪的共犯行為，而更重要的是刑事政策上對于此種行為的否定性評價和嚴厲打擊的傾向所致。對于徇私舞弊類的犯罪，行為人往往作為國家工作人員具有特殊的身份，其觸犯徇私舞弊類犯罪的，同時往往與他人構(gòu)成其他犯罪的共犯。如此一來，行為人不僅侵害了其所幫助、放縱的行為所包含的法益，更重要的是其侵害了國家工作人員職務的公正性和廉潔性，損害了國家工作人員的整體形象，對于國家機關(guān)的形象有極其嚴重的影響。因此，在刑事政策上，有對這樣的行為的從重打擊的傾向，一方面具有預防犯罪的作用，另一方面也彰顯了立法者對于類似行為的從重打擊的決心和力量。

（四）司法實踐中的多發(fā)性和常態(tài)化

擬制正犯規(guī)定的出現(xiàn)，是由于某些共犯行為在司法實踐中的多發(fā)性和常態(tài)化程度較高所致。在現(xiàn)實社會生活中，某些犯罪的發(fā)生，常與一些相應的幫助行為緊密聯(lián)系在一起，只要正犯行為實施，幾乎必然需要共犯的實行。過去人們一直認為，只有必要的共犯才會要求正犯和共犯同時存在，擬制的正犯與本犯行為雖然構(gòu)成任意的共犯，但二者并非必須相應出現(xiàn)，然而司法實踐中卻常見擬制正犯與本犯行為共同出現(xiàn)的情形。以協(xié)助組織賣淫罪為例，刑法并沒有規(guī)定組織賣淫罪以二人以上共同實施作為成立條件，所以從理論上講，一個人完全可以實施此罪，如果多人共同組織賣淫并構(gòu)成犯罪，應當是任意共犯。但是，在司法實踐中，組織賣淫行為涉及對內(nèi)管理、對外“經(jīng)營”以及各種人、財、物等方面的關(guān)系，行為人不但要有效控制賣淫者，還要與嫖娼者打交道；不僅要時刻對逃避依法查處加以注意，更要考慮與黑惡勢力斗爭、抗擊他的滋擾。面對這樣復雜的犯罪環(huán)境，獨立行為人實施的組織賣淫罪往往很難完成，而必須有多個合作者或者幫助者共同作用，才能實現(xiàn)組織賣淫的行為和結(jié)果。因此，在實踐中，組織賣淫罪的行為大多都是由多人共同實施完成的。上述擬制正犯與本犯行為雖然并非必要的共犯，但是往往正犯的行為都需要多人共同協(xié)作才可以完成。實踐中，組織賣淫罪的實施過程中需要他人進行協(xié)助已經(jīng)成為常態(tài)，也可以說，協(xié)助組織賣淫的行為已經(jīng)常態(tài)化。類似的，其他關(guān)于共犯行為正犯化的規(guī)定中，正犯行為也有上述特點。例如，在行為人進行偷越國（邊）境的犯罪活動時，時常需要他人的協(xié)助才能完成，組織、運送他人偷越國（邊）境的行為在實踐中也逐漸常態(tài)化。因為上述共犯行為是任意共犯，在實踐中仍然存在少數(shù)由一人單獨實施上述正犯行為的情形，不宜將這些犯罪作為任意共犯的類型加以改變，而在維持其任意共犯類型的基礎(chǔ)上，將已經(jīng)接近類型化的共犯行為單獨規(guī)定為犯罪，有其合理性。

（五）特殊情形下的處罰必要

在不處罰相應“本犯”，但有必要將危害較大的共犯行為獨立規(guī)定為正犯行為時，出于處罰之必要，將共犯行為正犯化。對于相應本犯不處罰主要有兩種情形。

第一，某些本犯行為可罰性程度低，并未達到入罪的界限，雖然存在一定的社會危害性，但往往通過行政處罰等手段便可達到懲罰的目的和防止再犯的可能。然而，對于這些行為的教唆、幫助行為，往往促成了本犯行為的發(fā)生，甚至在本犯行為的結(jié)果中具有核心地位，起到了關(guān)鍵作用；同時，教唆、幫助性質(zhì)的行為也往往具有傷害他人人身自由、性自主權(quán)等合法權(quán)利的危險性。這類情況下，本犯行為多是賣淫或者吸毒的行為。賣淫行為雖然對道德風化造成了不良影響、助長了社會的不正之風，具有一定的社會危害性，但是考慮到其并未達到可以入罪的程度，刑法并未將其規(guī)定為犯罪，我國實踐中多將其規(guī)定在行政法規(guī)中，用行政處罰規(guī)制。刑法將容留他人賣淫的行為明確規(guī)定為犯罪，便是對賣淫行為的特定幫助行為規(guī)定為獨立的犯罪進行處罰，主要原因在于賣淫行為本身并未達到值得科處刑罰的程度，然而對于特定協(xié)助賣淫或教唆賣淫的行為，法益侵害性程度則更高。形成組織、分工明確的賣淫團體與單個個體進行賣淫行為所造成的社會影響更加惡劣，法益侵害性程度也更重，刑法可以容忍單個個體的賣淫行為，卻無法容忍有組織的賣淫行為。另外，實踐中，幫助、教唆行為俱全、分工明確的賣淫團體也更容易使本來沒有賣淫意思的人被迫進入這一行業(yè)，換言之，幫助、教唆他人賣淫的人才是事實上的“幕后操作者”，看似實行的賣淫者反而很可能也是受害者。從這個角度來說，應當處罰賣淫行為的幫助、教唆行為。對于吸毒的共犯行為的正犯化以及此類型中其他情形，原因與上述類似。

第二，本犯行為雖具有可罰性，然而由于本犯人缺乏期待可能性或者其他責任阻卻事由，因而只處罰共犯行為。此類型中典型的便是幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。對于此罪的行為人，一般可以作為偽證罪的共犯進行評價，由于當事人自證其罪的行為本身不具有期待可能性，法律并沒有將其規(guī)定為犯罪；然而幫助他人毀滅、偽造證據(jù)的行為的法益侵害性卻大于單純的行為人自己犯罪之后毀滅、偽造證據(jù)，其妨礙了訴訟活動的正常進行，對司法的公正性產(chǎn)生了影響，社會危害性極大，既可能使得無辜的人受到不公正的待遇，更有可能放縱犯罪分子，使其逃避司法機關(guān)的處罰。對其但對規(guī)定為犯罪，排除適用總則關(guān)于共犯的減輕處罰規(guī)定，具有必要性。

四、擬制正犯的教義學限縮

（一）擬制正犯之限縮解釋

刑事制裁的功能局限決定了國家在制度構(gòu)建方面，應盡可能避免將社會問題納入刑事程序進行處理[19]。從表面上看，刑法例外地將教唆犯與幫助犯規(guī)定為狹義的共犯，限制了刑罰處罰。親自實施構(gòu)成要件之行為人才可以構(gòu)成正犯，即“以自己的身體動靜直接實現(xiàn)分則規(guī)定的構(gòu)成要件的是正犯”，而其他的參與者都是共犯，此時刑法對正犯以外的共犯進行處罰，是擴張了刑罰處罰范圍[20]。擬制正犯的規(guī)定同時排除了共犯的成立要件和量刑要件，事實上并不盡然。刑法分則將擬制正犯的規(guī)定對于總則中關(guān)于共犯處罰原則的修正可以分為兩種情況。

第一，某些罪名的規(guī)定影響了共犯的成立，對共犯的成立要件進行了修正，這樣，即使正犯并沒有著手實行，共犯的行為也可以直接根據(jù)刑法分則進行定罪，此規(guī)則適用于擬制正犯行為的法益侵害性程度較高，侵害國家安全、社會管理秩序等超個人法益的情形；刑法分則對本犯行為不規(guī)定為犯罪，而將其共犯行為擬制為正犯進行規(guī)定的情形以及擬制正犯的法益侵害性程度高于本犯行為的法益侵害性程度的情形。此時擬制正犯具有了可作為正犯處罰的獨立的違法性，無須依賴本犯行為的違法性而確定其違法性。對于上述三種情況，擬制正犯脫離本犯行為的違法性，無須本犯行為實施，可以獨立構(gòu)成犯罪，同時也相應排除總則關(guān)于減輕處罰的規(guī)定。典型的如煽動類犯罪，被煽動人即使沒有實行被煽動的犯罪，煽動人也可成立犯罪。此種擬制的正犯對于本犯行為的脫離最徹底，完全考量擬制正犯人自身的行為對其進行定罪量刑，在其內(nèi)部可以成立共同犯罪，也可以與其他行為人，包括本犯行為人成立共同犯罪。

第二，某些罪名的規(guī)定僅對刑法總則中關(guān)于共犯行為的量刑規(guī)則有所修正，而不改變共犯行為的成立要件。這樣的規(guī)定應當屬于刑法分則關(guān)于擬制的正犯規(guī)定中的多數(shù)情況。在這種情況下，如果本犯行為沒有著手實行，那么對其的幫助或者教唆行為也不能直接根據(jù)分則認定為犯罪，即雖然獨立成罪，這些行為構(gòu)成犯罪還需要以本犯行為的著手為前提。這個處理原則適用于該共犯行為與本犯行為所侵害的法益相同，且多侵犯了個人法益的情形。此情形，由于共犯行為的法益侵害性程度較低，甚至低于本犯行為，其并未完全脫離本犯行為的違法性，依然需要依賴本犯行為的實施，只有當本犯行為構(gòu)成犯罪（至少著手）時，才可以認定擬制正犯的行為構(gòu)成犯罪。刑法分則此時僅修改了刑法總則關(guān)于正犯的量刑規(guī)定，如虐待被監(jiān)管人員罪的第二款便屬于此類。

（二）擬制正犯與總則之反思

由于根據(jù)刑法分則的特別規(guī)定，某些共犯的行為被單獨規(guī)定為犯罪，那么在適用刑法對這些行為進行定罪量刑時，便不再適用原來正犯的罪名和法定刑，這也是規(guī)定擬制正犯立法模式的題中應有之義。然而，仍存在一些復雜的問題需要進行討論。例如，數(shù)人犯擬制正犯規(guī)定的罪是否可以認定為共犯？數(shù)人中有的實施本犯行為，有的實施擬制正犯行為，可否構(gòu)成共同犯罪？一個行為，既滿足本犯行為共犯的構(gòu)成要件，又滿足擬制正犯的構(gòu)成要件時，又當如何認定呢？這些都涉及擬制正犯的規(guī)定與其他刑法分則規(guī)定之間的沖突和適用的問題，尤其是擬制正犯與本犯行為規(guī)定之間，有著千絲萬縷的關(guān)系，不能簡單地說由于擬制正犯規(guī)定的出現(xiàn)，使得本犯行為沒有了共犯，擬制正犯行為沒有了共犯，而應當根據(jù)本著罪刑法定的原則對相關(guān)行為進行具體分析。

首先，應當明確，多人共同從事擬制正犯所規(guī)定的犯罪行為時，可以構(gòu)成共同犯罪，并且在共犯內(nèi)部可以按照犯罪事實支配理論區(qū)分正、共犯。多人共同從事犯罪，部分行為人符合本犯行為的構(gòu)成要件，部分行為人滿足擬制正犯的構(gòu)成要件時，也可以構(gòu)成犯罪，按照其各自的行為進行定性，并按照犯罪事實支配理論區(qū)分正、共犯，從而確定如何量刑。一行為符合擬制共犯的構(gòu)成要件，事實上也是本犯行為的狹義共犯，然而此時由于法律的特別規(guī)定而將其認定為單獨的犯罪，不以本犯行為的狹義共犯論處，當某些行為并沒有完全符合擬制正犯的構(gòu)成要件，雖實行了幫助或者教唆行為，但并不足以成立擬制正犯時，可以考慮定本犯行為的共同犯罪，但是這種情況比較少見，在實務中也傾向于將其以擬制正犯論處。

其次，對于上述修改了共犯的成立要件和量刑規(guī)則的三種情形，應當分情況討論。對于法益侵害性程度較高，侵害國家安全、社會管理秩序等超個人法益和擬制正犯的法益侵害性程度高于本犯行為的法益侵害性程度兩種情形，其由于具有獨立的違法性，因而排除擬制正犯與本犯行為想象競合的可能，如果行為人的行為既滿足本犯行為的構(gòu)成要件，又符合擬制正犯的構(gòu)成要件，應當數(shù)罪并罰。對于刑法分則對本犯行為不規(guī)定為犯罪，而將其共犯行為擬制為正犯進行規(guī)定的情形，由于刑法分則并未將本犯行為規(guī)定為犯罪，當行為人的行為滿足擬制正犯的要件時，構(gòu)成擬制正犯；對于上述另一種情況即沒有修改共犯成立要件，只修改了量刑規(guī)則的幾種情形，由于擬制正犯的成立依賴于本犯行為構(gòu)成犯罪，并不具有獨立的違法性，因而當行為人的行為同時滿足本犯行為和擬制正犯的構(gòu)成要件時，可以將其認定為想象競合犯進行處理。

再次，在擬制正犯的情形中，對于本犯行為，仍舊有可能存在共犯，甚至對于擬制的正犯，也有存在共犯的可能性。以上文提到的組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪這一組犯罪為例，協(xié)助組織賣淫的行為是組織賣淫罪的幫助行為，這個說法已經(jīng)為大眾所接受和認可，那么對于教唆他人實行組織賣淫罪的行為，仍要將其按照組織賣淫罪的共犯進行處罰。另外，根據(jù)我國法律的規(guī)定，從犯指的是在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的人，刑法分則雖然將在組織賣淫罪中起輔助作用的人———幫助犯單獨定罪，然而并沒有將在組織賣淫罪中起次要作用的行為人單獨定罪，那么，對于在組織賣淫罪中起次要作用的人，則要按照組織賣淫罪的共犯進行定罪量刑。同樣，如果存在教唆或者幫助他人實行協(xié)助組織賣淫罪的情形，也要將其按照協(xié)助組織賣淫罪的共犯進行定罪量刑。

最后，在分則關(guān)于擬制正犯的規(guī)定中，刑法可能只是將特定共同犯罪中的特定部分“幫助”或者“教唆”形式規(guī)定為獨立的犯罪，在上述法條中，可能還包括不符合共犯條件的行為，也要具體問題具體分析，按照分則的規(guī)定進行定罪。例如，在資助危害國家安全犯罪活動罪的規(guī)定中，不僅包括對危害國家安全犯罪活動的幫助行為單獨定罪的規(guī)定，也包括不符合共同犯罪成立條件的資助行為，也要按照本罪進行定罪處罰。然而，對于其他符合共同犯罪成立條件的組織、策劃、實行、煽動、教唆行為，應以其他相應的犯罪論處[1]597。