艾爾肯

[摘 要]醫(yī)療損害司法鑒定標準具有的技術(shù)性和復(fù)雜性，要求運用具體標準和抽象標準相結(jié)合的方式認定是否有醫(yī)療過失行為，同時需要考慮醫(yī)療的專門性、地域性、緊急性等因素。根據(jù)英美法“二分法”因果關(guān)系理論，從事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系兩個方面判斷醫(yī)療損害因果關(guān)系。根據(jù)醫(yī)療過失行為原因力規(guī)則認定因果關(guān)系損傷參與度及醫(yī)方承擔責任的比例。對于侵害患者知情同意權(quán)責任糾紛涉及的專業(yè)性問題，應(yīng)當采取鑒定的方式作出判斷。通過制定專門的行政法規(guī)合理設(shè)置醫(yī)療損害司法鑒定標準，確保鑒定人運用統(tǒng)一的鑒定規(guī)則作出能夠反映真實情況的鑒定意見，為糾紛處理主體公正解決醫(yī)療損害案件提供證據(jù)，保護醫(yī)患雙方的權(quán)益，維護正常的醫(yī)療秩序，促進醫(yī)患關(guān)系和諧發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]醫(yī)療損害鑒定標準；“二分法”因果關(guān)系理論；因果關(guān)系損傷參與度；侵害患者知情同意權(quán)；專門行政法規(guī)

[中圖分類號] D913[文獻標識碼] A

標準是科學(xué)、技術(shù)和實踐經(jīng)驗的總結(jié)，標準化是一門學(xué)科、一件事物成熟的重要標志。鑒定標準是對案件中涉及的專門性事項進行鑒別和判斷時，遵循的國家規(guī)定或者行業(yè)規(guī)則。目前，我國沒有制定統(tǒng)一的醫(yī)療損害司法鑒定國家標準和技術(shù)規(guī)范，司法鑒定行業(yè)組織也沒有制定相關(guān)的行業(yè)標準和技術(shù)規(guī)范，大多數(shù)司法鑒定機構(gòu)沒有建立醫(yī)療損害司法鑒定項目的評審標準，尚未形成醫(yī)療損害司法鑒定的質(zhì)量管理體系。司法鑒定人在鑒定醫(yī)療過錯時，缺乏統(tǒng)一的參考規(guī)范與標準，完全依靠主觀判斷與搜集的相關(guān)資料、專家發(fā)表的專業(yè)意見來進行鑒定，導(dǎo)致鑒定意見的準確性有待考量，無法成為司法機關(guān)審判相關(guān)案件時的證據(jù)，不具有證據(jù)資格與證據(jù)能力。雖然各地發(fā)布的有關(guān)醫(yī)療損害責任鑒定的規(guī)范性文件，對于醫(yī)療損害因果關(guān)系及損傷參與度的鑒定標準作出了一些規(guī)定，但是相關(guān)規(guī)定過于簡單，可操作性不強。鑒定人適用這些技術(shù)標準和規(guī)范評價醫(yī)療行為時難度系數(shù)過高，從而導(dǎo)致鑒定意見本身存在較低的準確性與權(quán)威性。從這個意義上說，我國目前處于初級階段和摸索階段。就制定統(tǒng)一的鑒定技術(shù)規(guī)范來說，統(tǒng)一的鑒定標準是提高醫(yī)療損害鑒定準確性、科學(xué)性及中立性的關(guān)鍵因素，更是在實踐中嚴格貫徹落實“一元化”鑒定模式的基礎(chǔ)與前提。為了保證能夠準確及時審理醫(yī)療損害案件，促進醫(yī)療事業(yè)的正常發(fā)展，使醫(yī)療損害鑒定具有統(tǒng)一的程序規(guī)范和技術(shù)標準，需要由專門的法律來規(guī)范各個環(huán)節(jié)的內(nèi)容，提高其規(guī)范性與科學(xué)性，制定合法合理的判斷損害結(jié)果和醫(yī)療行為之間是否存在因果關(guān)系的規(guī)范，以及侵害患者知情同意權(quán)責任糾紛的鑒定標準，以確保鑒定人員運用統(tǒng)一且操作性強的判斷標準開展醫(yī)療損害鑒定工作，作出能夠反映真實情況的鑒定意見，為糾紛處理主體公正解決醫(yī)療損害案件提供可靠的證據(jù)，及時化解醫(yī)患矛盾，保護醫(yī)患雙方的合法權(quán)益，維護醫(yī)療秩序，構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系。

一、醫(yī)療過失的判斷標準

注意義務(wù)的違反是醫(yī)療過失的本質(zhì)屬性。醫(yī)療損害鑒定的核心是審查醫(yī)療行為是否未按照法律規(guī)定履行注意義務(wù)。也就是說，醫(yī)療損害鑒定的重點在于判斷醫(yī)院作出的醫(yī)療行為是否存在違法的情況，是否具備過錯。審查醫(yī)療行為是否違反注意義務(wù)是醫(yī)療過失認定的核心與關(guān)鍵，必須以法律途徑制定統(tǒng)一的判斷醫(yī)療過失的相關(guān)規(guī)范，才可以提高醫(yī)療損害鑒定結(jié)果的準確性與公正性。［1］在實際執(zhí)行時，法官以及醫(yī)療損害鑒定負責人員應(yīng)當綜合考量各項因素，從抽象與實踐角度對醫(yī)療行為是否存在過失進行判斷，并依據(jù)判斷結(jié)果來制定相關(guān)的鑒定意見。

（一）醫(yī)療過失判斷的具體標準

醫(yī)療過失判斷的具體標準是指在開展各項與醫(yī)療相關(guān)的行為時，醫(yī)務(wù)人員是否嚴格按照法律規(guī)定和醫(yī)院的章程，是否在實體和程序兩方面都做到了合法合規(guī)，是否切實履行了注意義務(wù)。醫(yī)療注意義務(wù)指醫(yī)務(wù)人員按照法律規(guī)定與醫(yī)院規(guī)范，謹慎認真地開展各種醫(yī)療行為，知道或應(yīng)當知道醫(yī)療行為實施之后可能引發(fā)的后果。它的存在提高了醫(yī)務(wù)人員開展醫(yī)療行為的標準，醫(yī)務(wù)人員必須保持較高的責任意識來保證患者的生命安全不受侵害，對醫(yī)療行為開展的所有階段的危險性與不利后果進行預(yù)測與注意。［2］日本的醫(yī)療過錯責任制度中，以“萬全的注意義務(wù)”與“最善的注意義務(wù)”來對醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)進行解釋。中國臺灣以“必要的注意義務(wù)”來解釋醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)。對于醫(yī)師注意義務(wù)的這些不同提法，不能從法律角度提出，僅能從醫(yī)德角度提倡。因為“萬全”或“最善”這種涵蓋性與嚴格性較高的詞語會加重醫(yī)務(wù)人員的工作壓力，導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員在開展醫(yī)療行為時過度小心謹慎，始終將患者生命安全健康狀態(tài)的維系作為保障自身合法權(quán)益不受侵害的前提，并未將患者疾病的痊愈作為工作的重點。這樣一來不但會阻礙醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的創(chuàng)新與發(fā)展，也會加重患者治療疾病的成本。而“必要的注意”在實踐中很難以明確的規(guī)范來劃定醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)履行的界限。所以，從立法角度與司法角度明確規(guī)定醫(yī)務(wù)人員在開展治療行為時應(yīng)當履行“高度的注意義務(wù)”，即嚴格依據(jù)最優(yōu)化原則制定并選擇醫(yī)療方案，將醫(yī)療方案本身蘊含的負面作用降到最低，保障患者生命健康與合法權(quán)益的行使。具體而言，在臨床實踐中，醫(yī)療行為的注意義務(wù)可以劃分為如下兩種類型：

第一，一般的注意義務(wù)。在開展醫(yī)療工作時，應(yīng)當嚴格遵循法律規(guī)定與醫(yī)院規(guī)章。具體體現(xiàn)在治療、麻醉、用藥、診斷、感染處理等諸多領(lǐng)域可以預(yù)見的義務(wù)。2021年11月17日，司法部發(fā)布的《醫(yī)療損害司法鑒定指南》規(guī)定了醫(yī)方違反注意義務(wù)過錯鑒定的基本方法。該鑒定指南第7條規(guī)定：“以醫(yī)療糾紛發(fā)生當時相應(yīng)專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)醫(yī)務(wù)人員的認識能力和操作水平衡量，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有責任、也有能力對可能出現(xiàn)的損害加以注意，但因疏忽大意或過度自信而未能注意，則認定存在醫(yī)療過錯?！币虼?，如果醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療過程中發(fā)現(xiàn)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及相關(guān)診療具體規(guī)定，或違反該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認可的原則和方法，就產(chǎn)生違反一般注意義務(wù)的醫(yī)療過失。該鑒定指南在批注中強調(diào)，規(guī)則、方法與原則，既包括成文的，也包括“約定俗成”的。該批注和我國法律規(guī)定與醫(yī)療機構(gòu)的實踐情況大體相同，為我國司法鑒定專家對醫(yī)療事故的具體情況進行判斷奠定了理論保障。

第二，特殊的注意義務(wù)。此種注意義務(wù)是指按照相應(yīng)的標準從一般的注意義務(wù)中分化的，在名稱、內(nèi)容等部分有著自身獨特之處的注意義務(wù)。我國規(guī)定的特殊注意義務(wù)包括但不限于轉(zhuǎn)醫(yī)義務(wù)、足夠注意到患者特殊體質(zhì)的義務(wù)、問診義務(wù)與說明義務(wù)。假如醫(yī)務(wù)人員在對患者進行診療時沒有遵循上述義務(wù)，就屬于未履行特殊注意義務(wù)。特殊注意義務(wù)與普通注意義務(wù)都是醫(yī)務(wù)人員依法需要履行的注意義務(wù)，都有書面法規(guī)進行明確規(guī)定。雖然特殊注意義務(wù)的違反必須以單獨的法律規(guī)定進行判斷，不過從價值取向和法律層面來看，兩者之間大體一致。就醫(yī)療損害鑒定來看，醫(yī)療過失的判斷標準應(yīng)當遵循《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》、《中華人民共和國醫(yī)師法》（以下簡稱《醫(yī)師法》）等法律的有關(guān)規(guī)定，《醫(yī)療事故處理條例》《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》等行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，以及其他部門法中有關(guān)醫(yī)療注意義務(wù)的規(guī)定。這些規(guī)定都是判斷醫(yī)療過失的根據(jù)，同時也是判斷醫(yī)療過失行為的詳盡標準。

必須要強調(diào)的是，除了上文提及的各種法律、行政法規(guī)與規(guī)章是注意義務(wù)的主要來源與依據(jù)以外，醫(yī)學(xué)文獻的部分內(nèi)容也可以當作履行注意義務(wù)的重要根據(jù)。醫(yī)學(xué)文獻是指達到醫(yī)學(xué)鑒定標準的書籍、文章等，以及醫(yī)方進行醫(yī)療行為時所必須遵守的有關(guān)各種治療方法的記載、藥品使用的說明。參考醫(yī)學(xué)文獻要根據(jù)事實描述和能被權(quán)威的科學(xué)機構(gòu)或主要的學(xué)科機構(gòu)贊同的診療依據(jù)，具體指指導(dǎo)方針、操作規(guī)范、行業(yè)專家共識、循證醫(yī)學(xué)、國內(nèi)外文獻。［3］對于醫(yī)療注意義務(wù)的鑒定，應(yīng)當采取以診療護理常規(guī)和醫(yī)學(xué)文獻所認可的注意義務(wù)為主，以衛(wèi)生法律法規(guī)等規(guī)范性文件所規(guī)定的注意義務(wù)為補充的原則。但是，無論是何種形式的醫(yī)療注意義務(wù)，在司法鑒定中均具有同等價值，醫(yī)務(wù)人員對于任何一種注意義務(wù)的違反，均構(gòu)成醫(yī)療過失。

（二）醫(yī)療過失判斷的抽象標準

從抽象的角度來對醫(yī)療過失行為判斷所根據(jù)的標準，同樣也叫作一般注意程度標準，具體指的是醫(yī)務(wù)人員在開展診療活動時，實施的行為是否和本身的資質(zhì)能力與專業(yè)水平相匹配，是否依法履行了注意義務(wù)，是否擁有相關(guān)專業(yè)所要具備的學(xué)識和技能。日本松倉豐治教授提出的“醫(yī)療水準理論”，一般認為是最早有關(guān)醫(yī)療一般注意程度的標準，而美國則將其視為醫(yī)務(wù)人員職業(yè)行為的標準，也就是醫(yī)務(wù)人員對自身的工作與職責應(yīng)當具備的與之匹配的注意程度、醫(yī)療水平、醫(yī)學(xué)見解與技術(shù)規(guī)范，世界各國通過不斷的實踐都認可了美國貫徹的醫(yī)務(wù)人員職業(yè)行為標準。我國《民法典》以立法的形式對診療責任進行了明確的規(guī)定，強調(diào)醫(yī)務(wù)人員治療患者時，實施的整治方案和整治行為與本身的資質(zhì)水平不相匹配，給患者的人身安全帶來不利影響的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當按照法律規(guī)定對其進行賠償和補救。據(jù)此，我國將醫(yī)療人員對患者進行診治的做法與水平是否和本身的醫(yī)療能力相匹配作為判斷醫(yī)生是否存在醫(yī)療過失的抽象標準。這對整個醫(yī)學(xué)界的發(fā)展來說極為關(guān)鍵，促進了醫(yī)學(xué)和法學(xué)兩個學(xué)科之間的交融，以學(xué)界普遍認可的觀點統(tǒng)一了之前在判斷醫(yī)療過失標準方面的爭議。松倉豐治認為，醫(yī)療水準可以分為兩種：一種是“學(xué)術(shù)上的醫(yī)療水準”，是指研究水準或?qū)W界水準，其核心由學(xué)術(shù)界的一致認定而形成；另一種是“實踐中的醫(yī)療水準”，是指醫(yī)療界普遍采用的經(jīng)驗水準或技術(shù)水準。［4］影響醫(yī)療水準高低的外界因素包括但不限于實踐經(jīng)驗的累積、基礎(chǔ)設(shè)施的完善、學(xué)術(shù)界理論的提出。日本在規(guī)定判斷醫(yī)療過失抽象標準時便在此基礎(chǔ)上進行了改良與調(diào)整，最終創(chuàng)制了從司法判例角度確定醫(yī)療水準的標準。日本經(jīng)歷了數(shù)百件關(guān)于早產(chǎn)兒網(wǎng)膜癥的事件后，該醫(yī)療水準理論逐漸成為立法上普遍公認的理論，并最后發(fā)展成如今判斷醫(yī)療過失的抽象標準。［5］日本學(xué)者針對早產(chǎn)兒網(wǎng)膜癥事件里的醫(yī)療手段和相關(guān)內(nèi)容展開了體系化的研究，他們的研究理論推動著有關(guān)早產(chǎn)兒網(wǎng)膜癥疾病的醫(yī)療標準的確定，給法院審理與之相關(guān)的醫(yī)療糾紛提供了理論參考，并在此基礎(chǔ)上不溯及以往所做的判決，對該報告形成之后的醫(yī)療事故的判定嚴格執(zhí)行。醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當依據(jù)該標準履行注意和說明義務(wù)，否則即認為其行為存在過失，應(yīng)當對該行為產(chǎn)生的不利后果負責。［6］醫(yī)療水準學(xué)說的存在與應(yīng)用統(tǒng)一了醫(yī)療行為的認定標準，為從法律角度規(guī)范醫(yī)療行為提供了有力武器，有效提高了醫(yī)療矛盾與糾紛解決的科學(xué)性與合理性。但在實踐中，運用醫(yī)療水準學(xué)說進行鑒定時，應(yīng)當注意三個方面的問題。其一，醫(yī)療水準與轉(zhuǎn)醫(yī)義務(wù)、說明義務(wù)之間的關(guān)系。當醫(yī)方確定在現(xiàn)有的醫(yī)療水準范圍內(nèi)的醫(yī)療技術(shù)不能具體操作和進行時，就產(chǎn)生了說明義務(wù)與轉(zhuǎn)醫(yī)義務(wù)。目前，在日本的判例中運用醫(yī)療水準學(xué)說時，仍未能具體、明確地闡述醫(yī)療水準與上述兩項義務(wù)之間的關(guān)系。其二，醫(yī)療水準與醫(yī)學(xué)科學(xué)發(fā)展的關(guān)系。當醫(yī)務(wù)人員依據(jù)現(xiàn)在已達到一般醫(yī)療水準的治療方法對患者進行治療后，醫(yī)學(xué)科學(xué)的進一步發(fā)展否認了之前的治療方法，即醫(yī)學(xué)科學(xué)發(fā)展與法律評判產(chǎn)生沖突時，就難以認定是否存在醫(yī)療過失。對此，通常認為醫(yī)學(xué)科學(xué)的進一步發(fā)展否定了之前的治療方法，如果“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中已盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”，并不能據(jù)此認為在當時采用的治療方法存在過失。其三，醫(yī)療水準與期待權(quán)的關(guān)系?；颊叩钠诖龣?quán)是指當患者所患疾病直接危及生命時，患者享有對醫(yī)方寄予最高希望并愿意嘗試任何醫(yī)療手段來救治自己的權(quán)利。與此項權(quán)利相對應(yīng)的是醫(yī)方的最善注意義務(wù)，即醫(yī)方采取已經(jīng)在實踐中被認可的醫(yī)療手段，盡最大努力使患者得到最好治療的義務(wù)。但是，以醫(yī)療水準作為判斷抽象醫(yī)療過失的基準與該項患者期待權(quán)之間在醫(yī)患雙方利益的價值取向上產(chǎn)生了矛盾。醫(yī)療標準側(cè)重于以更合理、更科學(xué)的方案對醫(yī)療過失的責任進行分配，患者期待權(quán)卻側(cè)重于患者合法權(quán)益的保障。醫(yī)療標準與患者期待權(quán)在實踐中都存在合理性與正當性。在具體實踐中，假如為了滿足患者的合理期待權(quán)，醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員可以采取超出當前醫(yī)療水準的治療技術(shù)對其進行救治，這種情況下醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員需要謹慎考慮，但是醫(yī)方要盡到告知說明的義務(wù)。說明時對醫(yī)療方法的優(yōu)劣性不做評價，完全交由患者自行決定是否接受治療方案，該治療方案在實施之后引發(fā)或可能引發(fā)的一切不利后果，患者自行負責。

此外，需要正確區(qū)分醫(yī)療水準與醫(yī)學(xué)水準。醫(yī)學(xué)水準也叫作學(xué)問水準，是某種醫(yī)療行為在將來應(yīng)予一般化的目標下，現(xiàn)在不斷出現(xiàn)的基本研究水準，但無法依據(jù)其判定是否存在醫(yī)療過失。醫(yī)療水準在現(xiàn)階段醫(yī)療行業(yè)之中已然做到了普遍化與一般化，是醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員憑借自身的資質(zhì)水平，有能力實施的水準。［7］

（三）判斷醫(yī)療過失需要考慮的其他因素

醫(yī)療損害鑒定既是評定醫(yī)療過失存在的依據(jù)，又是醫(yī)療行為免責的合理事由，因而對醫(yī)療糾紛案件的處理具有雙重作用。在實踐中，醫(yī)療損害司法鑒定不但要滿足法律原則的標準，也必須充分考量涉及醫(yī)療損害情況的其他因素，即只有綜合分析醫(yī)療糾紛案件中存在的多種因素對損害結(jié)果的影響，才能作出客觀、公正的法律評價。具體而言，對醫(yī)療損害案件涉及的專門性問題作出公正、合理的鑒定意見，還需要考慮對醫(yī)療過失的認定產(chǎn)生重大影響的一些要素。

1．醫(yī)療的專門性因素

醫(yī)療行為是一種特殊的科學(xué)實踐活動，醫(yī)療損害賠償糾紛是具有特殊性質(zhì)的侵權(quán)損害事件，不同于其他民事糾紛，案件審理過程往往需要司法鑒定的參與，以解決案件涉及的醫(yī)學(xué)問題。具體行業(yè)與領(lǐng)域內(nèi)的醫(yī)務(wù)人員在對患者開展診療時，在醫(yī)療注意力方面不因醫(yī)師的資質(zhì)能力被區(qū)分，應(yīng)當按照現(xiàn)階段統(tǒng)一的普遍與一般共識作為醫(yī)療水準，對醫(yī)療過失行為進行判定。當醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機構(gòu)治療患者時使用的技術(shù)未達到醫(yī)療水準的最低范圍，就應(yīng)當承擔醫(yī)療過失所帶來的不利后果。如果該專業(yè)的醫(yī)務(wù)人員沒有足夠的能力來診療患者的疾病，則對患者具有告知說明和協(xié)助轉(zhuǎn)診的義務(wù)。因此，《民法典》第1221條明確規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當在診療中為患者提供與當前醫(yī)療水平相符的醫(yī)療服務(wù)。如果他們“未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”，則違反了對受害者的注意義務(wù)，并認定醫(yī)務(wù)人員存在過錯。在醫(yī)療損害鑒定中應(yīng)當關(guān)注醫(yī)療的特殊性和專門性因素。一方面，以醫(yī)療常規(guī)為標準進行判斷，不能按照?？漆t(yī)師的醫(yī)療水平評判一般醫(yī)院內(nèi)醫(yī)師與非醫(yī)師的診療能力，更無法依據(jù)專業(yè)技術(shù)水平較高醫(yī)師所應(yīng)遵循的醫(yī)療標準去對低級的醫(yī)療醫(yī)師的診療能力進行評判。另一方面，采取技術(shù)手段對醫(yī)療過失行為進行判斷的時候，需要嚴格遵循法律規(guī)定的位階和級別，根據(jù)國家制定的統(tǒng)一標準進行，強調(diào)國家標準的效力優(yōu)于專家學(xué)者提出的建議意見。對于醫(yī)務(wù)人員專攻領(lǐng)域的認定，必須以其執(zhí)業(yè)登記所注冊的范圍為標準。在沒有明確的國家標準、行業(yè)標準和技術(shù)標準的情況下，可以根據(jù)醫(yī)院的內(nèi)部規(guī)章制度、學(xué)術(shù)指南、已刊登或出版的學(xué)術(shù)成果等綜合認定鑒定事項。

2．醫(yī)療的地域性因素

該因素指的是，受經(jīng)濟、文化等各方面因素的影響，不同地區(qū)存在較大的差異，各個地區(qū)醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)、專業(yè)水平、醫(yī)療經(jīng)驗以及醫(yī)療機構(gòu)硬件設(shè)施等各方面都有著明顯的差距。因此，在進行鑒定時，應(yīng)當將地域性因素納入考量范圍，在明確各地區(qū)醫(yī)務(wù)人員專業(yè)能力與醫(yī)療機構(gòu)專業(yè)資質(zhì)方面的差距的基礎(chǔ)上，對是否達到醫(yī)療水準進行判斷。一般來說，經(jīng)濟發(fā)展水平較低的農(nóng)村與偏遠山區(qū)的醫(yī)療水平在各個方面都無法與大、中城市的醫(yī)療機構(gòu)比擬。在經(jīng)濟相對發(fā)達地區(qū)，醫(yī)療機構(gòu)對先進的醫(yī)療設(shè)備和藥品的引進速度較快，對先進的醫(yī)療技術(shù)普及率較高，因而醫(yī)療水平也更高。相反，由于受到醫(yī)療衛(wèi)生資源配置不均衡等因素的影響，偏遠地區(qū)和農(nóng)村的醫(yī)療水平則較低。醫(yī)療行業(yè)又對醫(yī)務(wù)人員的資質(zhì)水平與專業(yè)能力要求較高，醫(yī)療水平方面的不同會對醫(yī)療損害司法鑒定的最終結(jié)果產(chǎn)生不同的影響。例如，經(jīng)濟落后地區(qū)的醫(yī)療損害鑒定機構(gòu)所作出的鑒定結(jié)果是否真實準確就有待考究。而且在經(jīng)濟比較發(fā)達的地區(qū)，醫(yī)療標準的審核也比較嚴格。這種情況下，大、中城市的醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生糾紛后，患方的維權(quán)意識相對高一些，使醫(yī)療損害案件的處理更加多元化；在醫(yī)療衛(wèi)生資源方面也占有較大的優(yōu)勢，醫(yī)療損害鑒定機構(gòu)會依據(jù)實際情況，憑借其專業(yè)的能力去制定個性化的鑒定標準來保障患者的合法權(quán)益，真正在醫(yī)療損害鑒定過程中體現(xiàn)司法的公平公正。不過，在經(jīng)濟發(fā)展極為滯后的地區(qū)，醫(yī)療損害責任案件的總量也不多，導(dǎo)致這一現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因是醫(yī)療損害鑒定難度較大、可信性低，從而使得醫(yī)患雙方都不傾向于借助醫(yī)療損害鑒定方式來保障權(quán)益的實現(xiàn)。實際上，偏遠地區(qū)的患者在當?shù)蒯t(yī)療機構(gòu)遭受損害時，如果有明確的司法鑒定標準，就能夠在很大程度上保障患者的合法權(quán)益，也可以提高該地區(qū)醫(yī)療機構(gòu)在治療患者時的規(guī)范性與標準性。《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《醫(yī)療損害責任司法解釋》）第16條規(guī)定，綜合考慮當?shù)蒯t(yī)療水平、醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的資質(zhì)等因素認定醫(yī)方的過錯?！夺t(yī)療損害司法鑒定指南》第7條規(guī)定，在判斷醫(yī)方是否違反注意義務(wù)時，應(yīng)適當注意把握地域性原則。據(jù)此，專家學(xué)者在對這一方面展開鑒定的時候，可以在不違反法律規(guī)定的情況下適當下調(diào)對偏遠地區(qū)的醫(yī)務(wù)人員進行醫(yī)療行為時的注意義務(wù)是否履行的審核標準，可以以相同或者類似地區(qū)的醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)水平、醫(yī)療機構(gòu)的硬件設(shè)施為標準進行判斷。但是，醫(yī)療的地域性因素不包括醫(yī)務(wù)人員是否保持高度的責任心，即在認定醫(yī)療技術(shù)時可以將地域之間的差異納入考量范圍。但是在醫(yī)務(wù)人員對待職業(yè)的責任心方面應(yīng)當實行統(tǒng)一的標準。

3．醫(yī)療的緊急性因素

醫(yī)療的緊急性因素指的是，醫(yī)務(wù)人員在面對緊急的突發(fā)整治狀況時，很難全面徹底地了解患者的各種信息和疾病的具體情況，此時注意義務(wù)的履行標準可以適當調(diào)低。緊急狀態(tài)下的醫(yī)療行為不同于普通的醫(yī)療行為，具有病情的嚴重性、救治時機的急迫性、醫(yī)學(xué)措施的應(yīng)急性特征。醫(yī)療的緊急性大體分為兩類。一類是時間層面上的緊急性。醫(yī)務(wù)人員對患者進行診療的時間極短，憑借目前掌握的醫(yī)療技術(shù)手段很難實現(xiàn)全方位的綜合考量，比如急診部門的各種急診情況。另一類是事項方面的緊急。也就是醫(yī)務(wù)人員最終確定和實施的診治方案，與患者的生命健康權(quán)有著緊密的關(guān)系，應(yīng)當在最短的時間內(nèi)進行決斷。例如，在選擇治療重癥患者的手段方面存在重大困難，醫(yī)生需要迅速采取行動。緊急情況下進行的醫(yī)療行為仍然受衛(wèi)生法律及診療規(guī)范的調(diào)整，該行為的采取必須符合患者的最佳利益。［8］《民法典》第184條規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。”此法律條文強調(diào)了在緊急狀況下，救助人自愿以救助為目的實施緊急救助行為，救助人不對該行為引發(fā)的一切后果承擔民事責任。［9］《醫(yī)師法》第27條第3款增加規(guī)定，國家鼓勵醫(yī)師積極參與公共場所的急救服務(wù)，醫(yī)師不承擔自愿對患者進行急救但卻造成損害的責任。［10］《醫(yī)療損害責任司法解釋》第16條規(guī)定，應(yīng)充分考慮患者病情的緊急程度等因素，來確定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯。對于上述法律及司法解釋的規(guī)定可以理解為：在緊急情況下，即使發(fā)生不良后果，但是醫(yī)務(wù)人員已經(jīng)盡到了合理的診療義務(wù)，那么其就沒有過錯，醫(yī)方不承擔賠償責任；醫(yī)務(wù)人員在緊急情況下對患者進行非本專業(yè)的醫(yī)療行為時，對醫(yī)療過失的判斷標準應(yīng)當對該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的標準有所下調(diào)；偏遠地區(qū)的醫(yī)務(wù)人員在進行緊急救治時若造成患者的損害，必須綜合考慮當時的具體情況，按照一般全科醫(yī)師具有的注意義務(wù)標準進行判斷。［11］

需要指出的是，對于某些特定的新發(fā)疾病，醫(yī)學(xué)界尚未掌握對該疾病的診療方法、尚未制造出專門治療該疾病的藥品。對“未知領(lǐng)域”的病癥進行新的醫(yī)療嘗試時，除經(jīng)患者同意外，應(yīng)當按照當時最高的醫(yī)療水平進行診斷和治療。在鑒定時，由于存在嘗試性的治療方法，在此條件下，對醫(yī)務(wù)人員的注意要求應(yīng)低于一般疾病的注意要求，從醫(yī)務(wù)人員是否盡到“最善的注意義務(wù)”的角度判斷是否存在醫(yī)療過失。

二、醫(yī)療過失因果關(guān)系的判斷標準

醫(yī)療過失因果關(guān)系的判斷指的是，根據(jù)法律法規(guī)以及科學(xué)規(guī)律，確定醫(yī)療過失行為與患者傷害后果之間是否存在內(nèi)在聯(lián)系的過程。經(jīng)過醫(yī)療過錯鑒定后，認定存在醫(yī)療過錯的，需要進一步確認醫(yī)療過失行為與損害后果之間是否存在事實上的因果關(guān)系。從因果關(guān)系的表現(xiàn)形式看，醫(yī)療損害的因果關(guān)系包括一因一果、一因多果、多因一果、多因多果等形式，反映了其因果關(guān)系的復(fù)雜化與多元化?？偨Y(jié)學(xué)術(shù)界提出的有關(guān)侵權(quán)損害因果關(guān)系認定的各種理論，具體包括“二分法”因果關(guān)系理論、主要條件說、必然因果關(guān)系說、相當因果關(guān)系說、蓋然性說以及可預(yù)見性理論等。其中英美法系國家采用的“二分法”在實踐中具有更高的可行性，為后續(xù)司法機關(guān)對醫(yī)療損害過錯進行鑒定和解決醫(yī)患矛盾糾紛提供了堅實的理論支撐。按照英美法系國家采用的“二分法”因果關(guān)系理論，首先采取司法鑒定的方式來明確損害結(jié)果和醫(yī)療行為之間的因果關(guān)系，如二者具備事實上的因果關(guān)系，那么應(yīng)當由鑒定委托主體從法律角度進行判斷?！夺t(yī)療損害司法鑒定指南》第3條第5項在“注”中提示，因果關(guān)系分為事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系，醫(yī)療損害司法鑒定中主要關(guān)注事實因果關(guān)系。我國引進英美法系國家采用的“二分法”因果關(guān)系理論，在有關(guān)規(guī)范性文件中明確規(guī)定，采取法律與事實兩方面的因果關(guān)系的鑒定方法來對醫(yī)療損害糾紛因果關(guān)系進行鑒別，實現(xiàn)醫(yī)學(xué)、法醫(yī)學(xué)和法學(xué)有機結(jié)合，形成鮮明的司法鑒定特色，構(gòu)建醫(yī)療過失因果關(guān)系的判斷標準，這對于公正、合理地處理醫(yī)療損害責任案件，維護醫(yī)患雙方的合法權(quán)益具有重要的意義。

（一）事實因果關(guān)系的判斷標準

醫(yī)療損害責任的事實因果關(guān)系具體指的是，拋開法律的有關(guān)規(guī)定，只從事實角度對醫(yī)療過失和損害結(jié)果之間的關(guān)系進行明確，以此來確定醫(yī)療過失行為是否為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果出現(xiàn)的客觀因素。在這個階段，不論損害是否仍由其他因素所導(dǎo)致，只要醫(yī)療過失行為導(dǎo)致了因果關(guān)系的發(fā)生，就存在事實上的因果關(guān)系。從現(xiàn)實情況來看，事實因果關(guān)系的認定主要采用以下三種方法：

1．依據(jù)事實自證原則進行認定

事實自證是指在某些情況下，只要存在事件發(fā)生的事實，就視該案件已經(jīng)有表面證據(jù)表明是過失侵權(quán)。在英美法系國家中，確定過失侵權(quán)案件中嚴格遵循事實自證原則，允許陪審團在沒有直接證據(jù)的狀況下，以符合法律規(guī)定的特定情形為條件，通過合理推定，從而認為行為主體存在過失。事實自證原則在實踐中貫徹落實的目的在于，法官可以在缺乏優(yōu)勢證據(jù)的基礎(chǔ)上，憑借間接證據(jù)為自己辯解，提高案件的審查效率，從而減輕被告的舉證責任。在醫(yī)療損害責任案件中，如果醫(yī)務(wù)人員所實施的醫(yī)療過失行為與最終的損害結(jié)果的因果關(guān)系較為具體，且在醫(yī)療過失行為發(fā)生之后與損害結(jié)果發(fā)生之前沒有其他外界因素的干擾，憑借常識與經(jīng)驗即可對醫(yī)務(wù)人員實施的行為是否存在過失進行判斷。例如，手術(shù)部位與診療方案不相符，給患者的其他器官或部位帶來了損傷等，這種損害結(jié)果可以直接證明醫(yī)務(wù)人員的行為具有過失，糾紛主體也能夠借助普遍經(jīng)驗和常識進行判斷，醫(yī)患雙方對損害事實及存在的因果關(guān)系也無爭議，專家的鑒定證明顯得不再有必要，就可以適用事實自證原則直接認定存在因果關(guān)系。訴訟中適用事實自證原則時，即使患者無法具體指出醫(yī)療過失行為，只要能夠提出存在醫(yī)療損害事實的一般性主張也可。針對患方提出的損害賠償請求，如果醫(yī)方無法證明產(chǎn)生醫(yī)療損害的原因，或者醫(yī)方提供的證明未達到使法官相信的程度，可以認定存在因果關(guān)系，并承擔相對應(yīng)的責任。［12］具體實踐中，只要患方能夠證明存在適用事實自證原則的情形，糾紛處理主體就應(yīng)當引用事實自證原則認定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。因此，對于一些損害事實明確而又缺乏證據(jù)的醫(yī)療糾紛案件按照事實自證原則進行認定，有利于保護處于弱勢地位的患方利益；同時，引進事實自證原則避免了適用舉證責任倒置原則，可以相應(yīng)地減輕醫(yī)療機構(gòu)的舉證責任。

2．采取技術(shù)鑒定方法進行認定

醫(yī)療損害的技術(shù)鑒定是指對醫(yī)療行為開展的所有環(huán)節(jié)展開詳細的審查與判斷，在不違背醫(yī)院規(guī)章和普遍科學(xué)規(guī)律的基礎(chǔ)上，對醫(yī)務(wù)人員所實施的行為是否存在過失進行判斷。技術(shù)鑒定是現(xiàn)階段在司法實踐中判斷醫(yī)務(wù)人員行為是否存在過失，是否符合法定的醫(yī)療損害與歸責條件的主要手段。技術(shù)鑒定意見作為醫(yī)療糾紛案件判斷責任的關(guān)鍵證據(jù)，關(guān)系到醫(yī)療糾紛能否得到公正的審判。醫(yī)療行業(yè)本身對醫(yī)務(wù)人員的專業(yè)能力要求較高，準入標準也較為嚴格，在對醫(yī)療損害責任進行認定時，需要綜合考量各種技術(shù)與專業(yè)方面的問題。鑒于大量出現(xiàn)的醫(yī)療損害糾紛因果關(guān)系的判斷難度較高，在此基礎(chǔ)上應(yīng)當借助相應(yīng)的技術(shù)鑒定手段來對因果關(guān)系進行認定，即專家利用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段進行鑒定和評估。鑒定人出具的醫(yī)療損害技術(shù)鑒定意見，應(yīng)當詳細論證診療實際和醫(yī)學(xué)科學(xué)論據(jù)，客觀描述患者的疾病、診療行為、損害后果等各種狀況，判斷醫(yī)務(wù)人員實施的診療行為和損害結(jié)果是否在事實上具備因果關(guān)系。需要明確的是，借助醫(yī)療損害技術(shù)鑒定手段進行的認定必須是醫(yī)療損害司法鑒定，衛(wèi)生行政部門和醫(yī)學(xué)會不再承擔啟動和組織醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的職能，而由鑒定委托主體根據(jù)實際需要來決定是否委托司法鑒定機構(gòu)進行鑒定。

3．依據(jù)事實因果關(guān)系進行推定

推定是指根據(jù)已經(jīng)知道的事實或被普遍承認的科學(xué)原理，對處于未知狀態(tài)的事實進行評斷和推測。就醫(yī)療糾紛本身來看，患者在接受醫(yī)務(wù)人員治療的情況下，自身的合法權(quán)益依舊遭受了侵害。相較于醫(yī)療機構(gòu)來說，患者處于弱勢，承擔著極為艱巨的舉證責任。在欠缺證明醫(yī)療行為與損害事實之間因果關(guān)系的證據(jù)或運用當前的技術(shù)手段也難以鑒定的時候，患者很難憑借自身力量對損害結(jié)果進行舉證，難以憑借法律手段尋求權(quán)利救濟。各國為了實現(xiàn)法律的公平與正義，都會采取推定的形式解決醫(yī)療損害責任因果關(guān)系的認定問題。我國《民法典》侵權(quán)責任編確立了過錯推定的歸責原則，其第1165條第2款規(guī)定：“依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！蓖瑫r該法在“醫(yī)療損害責任”一章中專門規(guī)定了推定存在醫(yī)療過錯的具體情形，促進了該適用規(guī)則的完善，明確了法官審理此類醫(yī)療損害案件應(yīng)當具備的思路和方法，使推定的因果關(guān)系理論或方法具有法律效力。在推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯的情況下，并非當然認定醫(yī)療行為有過錯，此時醫(yī)療機構(gòu)可以提出反證證明自己沒有過錯。［13］在實踐中，對于醫(yī)療糾紛案件采取推定的方式判斷事實上因果關(guān)系是否存在的基礎(chǔ)在于，司法機關(guān)與鑒定機構(gòu)通過其他手段難以判斷二者之間是否存在因果關(guān)系，并排除了損害結(jié)果的發(fā)生并非患者自行盼望或其他主體實施的行為導(dǎo)致的，為了保障患者的合法權(quán)益，在順應(yīng)立法價值取向與社會價值觀的基礎(chǔ)上，通過推定的形式對因果關(guān)系作出認定。

（二）法律因果關(guān)系的判斷標準

法律因果關(guān)系指的是，在明確醫(yī)療過失行為和患者承擔的損害結(jié)果的確具有事實因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，判斷醫(yī)療行為是否違反了注意義務(wù)，并據(jù)此確定醫(yī)療機構(gòu)是否應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。簡言之，法律因果關(guān)系的判斷就是分析是否存在醫(yī)療過錯以及是否承擔民事責任。在司法實踐中，司法鑒定機構(gòu)作出的存在事實因果關(guān)系的認定屬于意見證據(jù)，鑒定委托主體對鑒定意見進行審查后，符合證據(jù)制度要求的，按照法律價值標準判斷是否存在法律上的因果關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，判斷醫(yī)療機構(gòu)是否應(yīng)當按照法律規(guī)定對損害結(jié)果負責。因此，判斷是否存在法律上的因果關(guān)系，可以從以下兩方面進行考量。

1．依據(jù)相當因果關(guān)系說進行認定

相當因果關(guān)系說又稱為“相當條件說”，最早可追溯到1858年奧地利刑法學(xué)家格拉塞于的觀點。該說認為引起損害結(jié)果發(fā)生的每個要素在價值上都相等，這些要素必須同時存在，共同發(fā)揮作用才會最終導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的出現(xiàn)。所以，每個條件的存在與作用的發(fā)揮都是導(dǎo)致法律現(xiàn)象出現(xiàn)的主要因素。［14］即所有在事實上會導(dǎo)致客觀損害結(jié)果發(fā)生的因素，在法律層面上同樣存在影響力，損害結(jié)果和侵權(quán)行為之間因果關(guān)系的確定不必然需要直接的證據(jù)來證明，只要侵權(quán)行為本身可能致使損害結(jié)果的發(fā)生，那么就認為二者之間具有因果關(guān)系。相當因果關(guān)系說將那些發(fā)生概率較小、比較少見的事件排除于因果關(guān)系認定范圍之外，承認能夠合理預(yù)測、在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)頻次較高的事件的因果關(guān)系認定概率。相當條件的認定也必須以客觀的科學(xué)原理與自然規(guī)律為前提，若侵權(quán)行為的實施必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果客觀發(fā)生，就認為二者之間具備完全的因果關(guān)系；若侵權(quán)行為的實施存在一定的可能導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，且該概率高于50％，就認為二者之間具有相當?shù)囊蚬P(guān)系；若發(fā)生損害結(jié)果的概率小于50％，二者之間就必然不具備因果關(guān)系。蓋然性說作為一種證明是否存在因果關(guān)系的方法，也主張以損害結(jié)果發(fā)生的可能性是否超過50％為標準來判斷因果關(guān)系的有無，其吸收了相當因果關(guān)系說的合理內(nèi)核，在價值取向判斷標準上和相當說一致。［15］在按照該理論的具體內(nèi)容判斷損害結(jié)果和侵權(quán)行為的因果關(guān)系是否存在時，需要對相當條件和導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的原因進行嚴格審查，在合理范圍內(nèi)對二者的因果關(guān)系進行明確。此處的限度和合理范圍指的是侵權(quán)行為的發(fā)生需要相當性引起損害結(jié)果的出現(xiàn)。司法機關(guān)在鑒定因果關(guān)系時，可以采取相當因果關(guān)系說來彌補證據(jù)審查不足給案件最終帶來的不利影響。所以，該說在實踐中具有一定的可行性與可操作性，可以從理論角度指導(dǎo)醫(yī)療損害案件的最終裁判。

2．依據(jù)可預(yù)見性理論進行認定

在英美法系國家中，可預(yù)見性理論占據(jù)主導(dǎo)地位。可預(yù)見性理論的主要內(nèi)容體現(xiàn)在，如果在客觀上會導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，且行為人對該行為所引發(fā)的不利后果預(yù)測或應(yīng)當預(yù)測到，就認定該行為屬于法律上導(dǎo)致該損害結(jié)果發(fā)生的主要原因。可預(yù)見性理論將“理智之人的預(yù)見力”作為預(yù)見范圍的確定標準。合理預(yù)見說是一種事先的判斷，即行為人只對事先可以預(yù)見的后果負責，而不是對其行為所造成的任何損害后果負責。［16］美國司法判例認為，當責任范圍在過失案件中出現(xiàn)時，令行為人存在過失的風險被限于可預(yù)見的風險，并且事實裁定者必須確定，所發(fā)生的損害類型是否在那些使行為人的行為具有過失性的可預(yù)見的合理潛在損害之中。［17］但在現(xiàn)實損害中，行為人正常預(yù)見的損害后果與未能預(yù)見的損害后果混合在一起時，如果責令其承擔所有的賠償責任則不符合法律規(guī)范所要求的實質(zhì)正義，所以將賠償責任限定在一定范圍之內(nèi)。按照相當因果關(guān)系說對因果關(guān)系進行認定，在依據(jù)法律規(guī)定對賠償責任進行明確之后，需要按照可預(yù)見性理論判斷法定的損害賠償具體項目與醫(yī)療行為之間是否具備因果關(guān)系，以此能夠從法律角度最終決定承擔損害賠償責任的主體。在損害賠償關(guān)系中實行可預(yù)見性規(guī)則的意義在于，它能夠?qū)⑿袨槿丝赡艹袚馁r償責任限定在可以預(yù)見的合理范圍內(nèi)，避免個案造成的巨大損失使其承擔較重的賠償責任。在確定醫(yī)療損害責任的承擔主體時，從法律角度應(yīng)當事先考量醫(yī)務(wù)人員與醫(yī)療機構(gòu)在實施該診斷行為時是否可以預(yù)見患者所遭受的損害后果。所以在司法實踐中，醫(yī)務(wù)人員與醫(yī)療機構(gòu)只需要對可以預(yù)見的損害結(jié)果進行賠償即可。

在實踐中，考慮到醫(yī)療行為自身具有較高的技術(shù)門檻以及涉及領(lǐng)域的廣泛性等特點，除了應(yīng)當遵循相當因果關(guān)系說與可預(yù)見性理論，還應(yīng)當做到合法合規(guī)，嚴格遵循醫(yī)療合同和醫(yī)學(xué)文獻的內(nèi)容對因果關(guān)系進行嚴格審查，以此來最終確定由誰來承擔損害賠償責任。

三、醫(yī)療損害因果關(guān)系損傷參與度的判斷標準

醫(yī)療損害因果關(guān)系理論的實現(xiàn)需要以在案件處理中使受害患者獲得適當?shù)木葷?，醫(yī)療機構(gòu)不承擔過重的賠償責任，社會民眾不承受過高的醫(yī)療成本等為目標。如果適用醫(yī)療損害因果關(guān)系理論會導(dǎo)致醫(yī)療糾紛處理結(jié)果與這些目標產(chǎn)生背離，就應(yīng)該對此種因果關(guān)系理論進行校正和完善，確立科學(xué)的醫(yī)療損害因果關(guān)系理論體系，合理分配各方應(yīng)當承擔的責任。

（一）醫(yī)療損害因果關(guān)系損傷參與度制度的嬗變

損傷參與度是多個原因?qū)е乱粋€特定后果時，不同的原因在后果中的原因力或作用力大小。損傷或損傷引起的并發(fā)癥、繼發(fā)癥等多重因素，可能導(dǎo)致患者機體死亡、功能障礙、精神障礙等多種后果。只有對損傷及損傷后果之間的定量比例進行劃分，才能科學(xué)、準確地確定行為人應(yīng)當承擔的賠償責任，合理計算賠償?shù)慕痤~。因此，損傷參與度是一個量化指標，通過反映行為與結(jié)果二者之間因果關(guān)系的程度，責令行為人就其造成的損害結(jié)果承擔相應(yīng)責任的指標值。1968年，日本的加藤一郎和野村好弘提出在多種因素共同作用引起損害時，必然涉及如何采用分割的方法將損害結(jié)果歸結(jié)各自不同原因的判斷問題。1969年，野村好弘進一步提出在判斷外因和損害之間的因果關(guān)系時，應(yīng)當采用定量比例制的方法去分析。［18］1980年，渡邊富雄對交通事故和死亡、傷害或后遺障礙采用定量比例制方法進行了比較深入的研究，提出了因果關(guān)系的判斷標準，即渡邊富雄標準。［19］至此，法學(xué)界與法醫(yī)學(xué)界便開始創(chuàng)新性地把醫(yī)學(xué)手段和因果關(guān)系認定進行交融，嘗試采用醫(yī)學(xué)的方法來判定因果關(guān)系。20世紀80年代初，日本賠償醫(yī)學(xué)會成立。1986年，日本賠償?shù)尼t(yī)學(xué)成果傳入我國。我國吸收并借鑒了西方國家在該方面的成功經(jīng)驗和做法，“事故寄予度”也逐漸本土化。將“事故寄予度”理解為醫(yī)療過失行為參與度，具體是指在導(dǎo)致醫(yī)療損害事件發(fā)生的多種外界和內(nèi)在客觀因素中，醫(yī)療過失行為導(dǎo)致最終損害結(jié)果出現(xiàn)的具體比例與參與程度。通過我國對該理論的引進，法醫(yī)學(xué)界將損傷參與度概念轉(zhuǎn)化為醫(yī)療損害因果關(guān)系損傷參與度制度，對損害后果中包含的醫(yī)療過失所占的原因力大小進行評價，確定醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔的責任，極大地影響和推動了醫(yī)療損害賠償理論的研究并促進了司法鑒定工作的開展。此后，在醫(yī)療糾紛損害事件結(jié)果中對傷或病的程度進行判斷時，改變了過去簡單的采用“有或無”的二選一思維方式，而是嘗試采用因果關(guān)系損傷參與度的方法對各方承擔責任的比例進行認定，為確立多因致害的醫(yī)療損害責任因果關(guān)系的定量劃分標準提供了理論依據(jù)。

（二）醫(yī)療損害因果關(guān)系損傷參與度制度的適用

在醫(yī)療損害賠償中，因果關(guān)系損傷參與度指的是多因致害的案件中特定原因要素對損害結(jié)果的發(fā)生或擴大的作用力程度，因而學(xué)界更習慣于用原因力的概念表述。原因力規(guī)則具體應(yīng)用的前提在于，必須已經(jīng)證明損害結(jié)果和醫(yī)療行為在事實方面具備明確的因果關(guān)系，假如這一條件并未具備，比較分析原因力就無意義。醫(yī)療損害原因力程度的確定與醫(yī)方承擔責任的比例具有密切的關(guān)系，在鑒定中應(yīng)當根據(jù)原因力理論對各種原因在損害后果中所發(fā)揮的作用大小進行分類，對醫(yī)療行為造成的損害從原因?qū)Y(jié)果的作用力角度采用比例分配的方式進行量化，公平劃分各自所占的比例。在損傷參與度制度被廣泛應(yīng)用于鑒定實踐的情況下，一方面，由于醫(yī)療損害案件的因果關(guān)系損傷參與度的評定方法缺乏可供遵循的原則和標準，各地司法機關(guān)發(fā)布的規(guī)范性文件對于醫(yī)療損害因果關(guān)系損傷參與度的規(guī)定存在較大的差異，不同的鑒定人對判定依據(jù)的認識和掌握相同，因此不同鑒定機構(gòu)會對某一共同案件的鑒定事項作出相差懸殊的鑒定結(jié)論，對醫(yī)療損害鑒定的公信力造成了一定的影響；［20］另一方面，由于缺乏統(tǒng)一的醫(yī)療損害多因素原因力的定性定量分析方法，有的意見只能簡單地表述為醫(yī)方有或無醫(yī)療過失，存在較強的主觀傾向，不能正確地反映各因素原因力之間的客觀聯(lián)系，不利于及時發(fā)現(xiàn)醫(yī)患爭議中存在的問題、合理量化醫(yī)療過錯的賠償范圍。為了化解醫(yī)療糾紛，有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋及各種規(guī)范性文件都以書面的形式對原因力規(guī)則進行了明確規(guī)定。《民法典》侵權(quán)責任編在繼受《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）的基礎(chǔ)之上，在第6章規(guī)定“醫(yī)療損害責任”這一特殊侵權(quán)類型，旨在規(guī)范醫(yī)療損害責任的成立與承擔，意在實現(xiàn)侵權(quán)責任在多方當事人之間的合理分配。［21］《醫(yī)療損害責任司法解釋》第11條規(guī)定，“診療行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力大小”“醫(yī)療產(chǎn)品是否有缺陷、該缺陷與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力的大小”可以作為申請醫(yī)療損害鑒定的事項。《醫(yī)療損害司法鑒定指南》第3條第6項規(guī)定，原因力是可能同時存在多種原因?qū)е禄颊甙l(fā)生損害后果時，醫(yī)療過錯所起作用的大小。該鑒定指南第4條第2項規(guī)定，醫(yī)療損害司法鑒定委托事項包括“醫(yī)療過錯行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力大小”。根據(jù)以上法律法規(guī)，如果醫(yī)療過失行為對患者造成了危險后果，那么在確定醫(yī)方責任時，應(yīng)當根據(jù)醫(yī)療產(chǎn)品本身所固有的缺陷、患者自身疾病、醫(yī)療過失等各個方面對原因力進行綜合評判，就醫(yī)療過失行為所占的比例進行劃分，認定醫(yī)療損害因果關(guān)系損傷參與度，公正對待由多種因素造成的醫(yī)療損害案件。為了使糾紛處理主體正確操作和使用此種責任分配方式，判斷醫(yī)療過失行為造成患者損害后果的參與程度，作出經(jīng)得起實踐考驗的、能夠使糾紛處理主體采信和當事人接受的鑒定意見，需要制定具體化、直觀化的醫(yī)療損害因果關(guān)系原因力規(guī)則，確定醫(yī)療過失行為原因力大小及因果關(guān)系損傷參與度的具體情況，為后續(xù)因果關(guān)系的定量劃分，以及怎樣對醫(yī)療損害賠償責任進行分配提供法律依據(jù)。

（三）醫(yī)療損害因果關(guān)系損傷參與度等級制度

當醫(yī)療損害案件介入多種因素使因果關(guān)系的認定趨于錯綜復(fù)雜時，必須明確各種外界因素所導(dǎo)致的醫(yī)療損害結(jié)果發(fā)生的損傷參與度程度，并按照相應(yīng)的比例加以明確，在此基礎(chǔ)上確定醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)為損害結(jié)果的發(fā)生承擔的責任比例。受日本賠償醫(yī)學(xué)外因參與度制度的影響，我國學(xué)者吳軍于1989年提出了因果關(guān)系賠償比率的構(gòu)想，視損傷對后果發(fā)生的作用大小比率在具備明顯因果關(guān)系時，分別為100％、75％、50％、25％，無因果關(guān)系時為 0％，對損害賠償責任的承擔比例進行了明確。［22］北京市高級人民法院法醫(yī)室傷與病關(guān)系研究組于1994年制定出5等級10段的《外傷在與疾病共同存在的案件中參與度的評判標準（草案）》，分別從損傷程度評定、因果關(guān)系參與度和賠償三個角度展開探討，在不違背侵權(quán)法基本賠償原則的基礎(chǔ)上，對各方主體具體的賠償責任以及我國特色的傷病因果關(guān)系評定標準的內(nèi)容進行了明確。該草案具有深遠的意義。在司法實踐中，所認定的賠償比例為具體的百分比值，因而，法官在適用鑒定意見的過程中，不可避免地需要參考醫(yī)療損害參與度定性與定量形式的對應(yīng)關(guān)系。［23］所以，各地法院就多因致害的醫(yī)療損害案件按照原因力規(guī)則對醫(yī)療過失的損傷參與度進行了劃分，采取損傷參與度百分比的方式作出了量化判決，為糾紛處理主體合理確定醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔的侵權(quán)損害賠償責任提供理論支撐。［24］《醫(yī)療損害責任司法解釋》第12條規(guī)定，鑒定意見可以按照導(dǎo)致患者損害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因或者與患者損害無因果關(guān)系，表述診療行為或者醫(yī)療產(chǎn)品等造成患者損害的原因力大小?！夺t(yī)療損害司法鑒定指南》第7條第3項規(guī)定，因果關(guān)系及原因力大小包括無因果關(guān)系、輕微原因、次要原因、同等原因、主要原因、全部原因。在醫(yī)療損害鑒定中，便于鑒定人考量相關(guān)原因，客觀評價醫(yī)療過失行為的原因力大小，使糾紛處理主體認可鑒定意見就原因力大小、損傷參與度所做的妥當性分析和判斷。筆者參考上述司法解釋和鑒定指南的規(guī)定，根據(jù)侵權(quán)法原因力理論，將醫(yī)療損害因果關(guān)系原因力范圍及損傷參與度比例劃分為以下六個等級：第一，全部原因。醫(yī)療機構(gòu)所實施的過錯行為直接使患者承擔不利的損害后果，若該過錯行為不存在，損害結(jié)果也一定不會發(fā)生?；颊咴馐艿膿p害后果完全是醫(yī)療過失行為造成的，因此將原因力范圍確定在91％～100％之間，將損傷參與度比例確定為95％左右。第二，主要原因。如造成患者損害，醫(yī)療過錯行為是主要原因，病情特征、健康狀況、身體的特殊性或受限的醫(yī)療水平僅起次要作用，沒有醫(yī)療過失，一般就不會發(fā)生損害后果。其他原因是次要的，醫(yī)療過失是主要的。因此將原因力范圍確定在61％～90％之間，將損傷參與度比例確定為75％左右。第三，同等原因。醫(yī)療損害結(jié)果與醫(yī)療過失行為以及患者病情本身的特點、健康狀況、身體的特殊性或受限的醫(yī)療水平等因素聯(lián)系密切，若醫(yī)療機構(gòu)沒有實施診療過錯行為，或患者本身的體質(zhì)趨于正常，大多數(shù)情況下不會發(fā)生損害結(jié)果。二者在損害后果形成的過程中所起的作用大致相同，難分主次。對患者的傷害是由醫(yī)療過失行為和其他因素共同造成的，因此將原因力范圍確定在41％～60％之間，將損傷參與度比例確定為50％左右。第四，次要原因。主要是患者病情本身的特點、健康狀況、特殊的體質(zhì)或限于當時醫(yī)療水平等因素造成的后果，即便醫(yī)療過失行為會在一定程度上促進損害結(jié)果的發(fā)生，但是并不意味著醫(yī)療過失行為不出現(xiàn)則不會避免結(jié)果的發(fā)生，醫(yī)療過失只是次要的，主要是其他因素導(dǎo)致患者受到損害的結(jié)果。因此將原因力范圍確定在21％～40％之間，將損傷參與度比例確定為30％左右。第五，輕微原因。主要是患者病情本身的特點、自身健康狀況、體質(zhì)的特殊性或者限于當時的醫(yī)療水平等因素造成的后果，醫(yī)療過失行為的存在只會在一定程度上加速損害結(jié)果的出現(xiàn)，就算醫(yī)療過失行為客觀不存在，患者自身通常也無法避免對損害的不利后果進行承擔。也就是說，除了醫(yī)療過失行為之外的其他因素是損害結(jié)果發(fā)生的主要原因。因此將原因力范圍確定在1％～20％之間，將損傷參與度比例確定為10％左右。第六，無因果關(guān)系。不良后果幾乎完全是患者病情本身的特點、健康狀況、身體的特殊性或受限的醫(yī)療水平等因素導(dǎo)致的，和醫(yī)療行為在形式與本質(zhì)上不存在任何的關(guān)聯(lián)性。因此將原因力范圍和損傷參與度比例均確定為0。在評估實踐中根據(jù)案例的具體情況，認定因果關(guān)系損傷參與度比例時，可以在確定的某一原因力等級范圍內(nèi)酌情降低或提高其數(shù)值。有的鑒定人能夠鑒定出精確的數(shù)值，如損傷參與度比例為17％，也不是不可以，但是應(yīng)當有確切的依據(jù)。當然，判斷原因力除了依據(jù)客觀證據(jù)外，可能會摻雜鑒定人的主觀推測，可能得出相同的鑒定結(jié)論，也可能因缺乏臨床經(jīng)驗而得出不同的鑒定結(jié)論。當鑒定專家對各方責任比例的劃分作出不同的判斷時，糾紛處理主體應(yīng)當依據(jù)事實情況對原因力數(shù)值作出判斷，進而確認醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔的責任比例。

在法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定以及傷殘等級評定實踐得到廣泛重視和全面應(yīng)用的情況下，在鑒定多因致害的醫(yī)療損害案件時，確保糾紛處理主體合理確定各方的責任，使醫(yī)療機構(gòu)僅承擔與醫(yī)療過失有相當因果關(guān)系的損害，應(yīng)當基于醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，結(jié)合臨床醫(yī)學(xué)的操作規(guī)范，根據(jù)侵權(quán)行為原因力理論，確立統(tǒng)一的鑒定原則和評定方法，建立系統(tǒng)、規(guī)范的醫(yī)療損害因果關(guān)系損傷參與度評定標準，為客觀、正確地判定損害結(jié)果和醫(yī)療行為是否具備因果關(guān)系以及損傷參與度提供具體、便于操作的法律保障。

四、侵害患者知情同意權(quán)責任糾紛的鑒定標準

知情同意權(quán)是患者在接受醫(yī)療診治時的一項極為關(guān)鍵的基本權(quán)利，在理論和實踐中都具有極強的可操作性，已經(jīng)成為社會大眾公認的一項基本權(quán)利，且隨著權(quán)利本位特征的日益明顯，圍繞知情同意權(quán)發(fā)生的醫(yī)患矛盾和醫(yī)療糾紛案件逐漸增多。部分學(xué)者對此展開研究得出，醫(yī)療機構(gòu)沒有合理地履行告知義務(wù)是導(dǎo)致醫(yī)療矛盾糾紛案件出現(xiàn)的第二大原因。［25］其他學(xué)者則主張，醫(yī)療機構(gòu)告知義務(wù)的履行一直是困擾醫(yī)院、醫(yī)師和患者的臨床難題，在司法實踐中，告知義務(wù)履行不徹底引發(fā)的矛盾糾紛在所有醫(yī)療糾紛中所占有的比例約為80％。［26］患者知情同意權(quán)是否遭到侵害糾紛鑒定和醫(yī)療技術(shù)損害鑒定，在歸責原則、侵權(quán)行為方式、損害結(jié)果、因果關(guān)系和鑒定事項等方面存在著本質(zhì)的不同。因此，司法鑒定管理部門及司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當組織專家對侵害患者知情同意權(quán)糾紛展開多個層面的調(diào)查研究，分別從理論與實踐兩個角度并結(jié)合醫(yī)療工作進行探討，在保證患者知情同意權(quán)行使不受影響的基礎(chǔ)上，應(yīng)該考慮現(xiàn)實中醫(yī)療機構(gòu)履行告知說明義務(wù)的困難性，并兼顧鑒定材料獲得的難易程度，合理設(shè)置具有可操作性的侵害患者知情同意權(quán)糾紛的鑒定標準，公正處理此類醫(yī)療糾紛案件，加大對醫(yī)療機構(gòu)及患者合法權(quán)益的保障力度，構(gòu)建穩(wěn)定有序的就醫(yī)環(huán)境，為醫(yī)學(xué)科學(xué)的創(chuàng)新與進步創(chuàng)造條件。

1．侵害患者知情同意權(quán)責任糾紛立法實踐

醫(yī)療知情同意原則是英美法系的產(chǎn)物，患方在充分了解醫(yī)師所提供的診療方案和各種相關(guān)信息的前提下，同意或拒絕診療方案的實施。知情同意體現(xiàn)了個體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的一致性，具體分為知情與同意兩部分，知情指的是醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當將治療的實際情況和方案的選擇告知患者，同意指的是患者在了解相關(guān)信息以后，經(jīng)過綜合考量之后做決定的權(quán)利。［27］在醫(yī)療行為中，患者的自我決定權(quán)被強調(diào)，法律對患者賦予同意權(quán)，而對醫(yī)師苛以說明義務(wù)，所以醫(yī)生之說明義務(wù)與患者之知情同意權(quán)成為醫(yī)患關(guān)系的核心。［28］患者知情同意權(quán)的行使在理論和實踐方面都發(fā)揮著難以替代的作用，具體體現(xiàn)在以下兩個方面：一則體現(xiàn)了患者對生命健康權(quán)、身體權(quán)等權(quán)利的自主支配及決定，表明患者在了解真實情況之后依舊選擇接受該行為所伴隨的風險與不利后果；二則是現(xiàn)代法律對人行使自主權(quán)的重視，更是對人這一獨立個體的重視。既然患者知情同意權(quán)本身具有較大的比重與價值，那么在實踐中應(yīng)當采用何種方法對患者知情同意權(quán)進行保護、如何判斷此種行為侵犯了患者的知情同意權(quán)等，就顯得尤為關(guān)鍵。法律因此創(chuàng)造了告知說明義務(wù)，醫(yī)務(wù)人員與患者之間的交流、理解以及共同協(xié)力是不可缺少的基礎(chǔ)環(huán)境。［29］原衛(wèi)生部于1982年4月7日發(fā)布了《醫(yī)院工作制度》，首次規(guī)定了醫(yī)療知情同意的規(guī)則。1994年9月1日頒布的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》正式確立了醫(yī)療告知與知情法律制度。目前相關(guān)規(guī)定已有近40條，從內(nèi)容上看，基本都是通過規(guī)定醫(yī)方的告知義務(wù)，來保障患者的知情同意權(quán)利。［30］全國人大常委會2005年審議通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第1條規(guī)定，鑒定機構(gòu)可以對醫(yī)療機構(gòu)是否違反患者知情同意權(quán)進行鑒定?！肚謾?quán)責任法》第55條規(guī)定患者知情同意權(quán)后，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反告知說明義務(wù)所產(chǎn)生的責任單獨成為一種“醫(yī)療損害責任”形態(tài)。作為回應(yīng)，最高人民法院于2011年2月8日修訂的《民事案件案由規(guī)定》在“三十一、侵權(quán)責任糾紛”項下“376.醫(yī)療損害責任糾紛”第三級案由中增加了“（1）侵害患者知情同意權(quán)責任糾紛”的案由。此后，最高人民法院發(fā)布的《醫(yī)療損害責任司法解釋》第11條明確規(guī)定，專門性問題可以作為申請醫(yī)療損害鑒定的事項包括“醫(yī)療機構(gòu)是否盡到了說明義務(wù)、取得患者或者患者近親屬書面同意的義務(wù)”，首次認定侵害患者知情同意權(quán)糾紛屬于技術(shù)鑒定的范疇，解決了長期以來對知情同意糾紛鑒定缺少明確法律依據(jù)的問題。有學(xué)者認為，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》（2011）在第三級案由“醫(yī)療損害責任糾紛”下增設(shè)“侵害患者知情同意權(quán)責任糾紛”，給了“知情同意權(quán)”具體人格權(quán)的名分?！爸橥鈾?quán)”是我國一項不成功的發(fā)明，因為它會導(dǎo)致法律適用的混亂，所以提出最高人民法院應(yīng)當將“侵害患者知情同意權(quán)責任糾紛”案由修正為“患者知情同意糾紛”，重新闡釋這一案由下法律關(guān)系的觀點。［31］但是，英美法系和大陸法系國家都非常重視患者的知情同意權(quán)，并且在司法實踐與審判活動中，患者的知情同意權(quán)也得到了普遍認可。調(diào)研統(tǒng)計資料顯示，以“侵害患者知情同意權(quán)責任糾紛”為案由在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，截至 2020年11月10日，有331份裁判文書。在“醫(yī)療損害責任糾紛”案由下，以“知情”“同意”為關(guān)鍵詞進行檢索，有11652篇裁判文書，以“知情同意權(quán)”為關(guān)鍵詞進行查詢，有1163篇裁判文書。［32］最高人民法院調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，該案的焦點以及審理的難點在于，怎樣將違反告知說明義務(wù)與損害后果有機結(jié)合起來，確立何種損害賠償制度，尤其是在沒有造成人身損害時是否應(yīng)當給予患者精神損害賠償。［33］在現(xiàn)階段侵害患者知情同意權(quán)的矛盾糾紛越來越多的情況下，為了保護患者知情同意權(quán)和合理解決此類糾紛案件，《醫(yī)療損害司法鑒定指南》確立了醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反告知說明義務(wù)過錯鑒定的基本方法，該鑒定指南第7條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)提供給患者關(guān)于病情和擬采取的診療措施的必要信息，并取得患者的知情同意和對診療措施的同意。沒有盡到告知義務(wù)，則視為有醫(yī)療過錯。這一規(guī)定明確了侵害患者知情同意權(quán)責任糾紛的認定方法，為公正處理此類案件提供了理論依據(jù)。因此，在醫(yī)患矛盾發(fā)生后，對醫(yī)方是否履行了如實告知義務(wù)以及履行是否符合法律的規(guī)定、患者知情同意權(quán)是否受到侵害、人身權(quán)是否受到損害等作出判斷，是責令醫(yī)療機構(gòu)承擔責任的前提。

2．侵害患者知情同意權(quán)責任糾紛因果關(guān)系的判斷方法

知情同意權(quán)是患者享有的一項基本權(quán)利，在一定程度上既保障了患者的合法權(quán)益，也在程序性權(quán)利方面具有自己獨立的價值。若侵權(quán)責任立法因各種原因沒有規(guī)定因果關(guān)系認定規(guī)則，為最大限度地保護患者的人格權(quán)，司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當明確此類案件因果關(guān)系的鑒定思路，對于侵害患者知情同意權(quán)責任的因果關(guān)系從科學(xué)與理性的角度進行認定。按照患者知情同意權(quán)被侵害的程度不同，將因果關(guān)系的認定方法分為兩類。一類是醫(yī)務(wù)人員并未按照相關(guān)的法律規(guī)定將病情與診治方案告知患者，對患者的知情同意權(quán)造成了侵害。此類案件中醫(yī)務(wù)人員并未依法履行告知說明義務(wù)，由此患者認為醫(yī)務(wù)人員的這種行為侵犯了其知情同意權(quán)。如果能證明告知說明義務(wù)已完成，患者經(jīng)過綜合考量之后，拒絕該診療方案的實施，醫(yī)療損害結(jié)果也不會發(fā)生，此時就能夠判定醫(yī)務(wù)人員所實施的行為和患者知情同意權(quán)被侵害所導(dǎo)致的損害結(jié)果的發(fā)生之間具備因果關(guān)系。就現(xiàn)實情況來看，大多數(shù)案件都是醫(yī)務(wù)人員既具備診療錯誤又具備告知錯誤，多重因素結(jié)合所引起的。另一類是違反告知說明義務(wù)侵害患者知情同意權(quán)的案件，在確定醫(yī)務(wù)人員所實施的行為不符合告知說明義務(wù)標準的基礎(chǔ)上，考慮到患者知情同意規(guī)則設(shè)立的目的以及為了維護醫(yī)患雙方之間的平衡，應(yīng)當采取合法替代行為抗辯理論進行認定。在民法上，合法替代行為抗辯是指被告主張，即使其實施合法的行為，仍然會導(dǎo)致同樣的損害，所以不應(yīng)當承擔損害賠償責任。［34］在知情同意規(guī)則并未被依法履行的基礎(chǔ)上，按照合法替代行為抗辯理論進行認定時，應(yīng)根據(jù)每個患者的真實情況加以判斷。在推行合法替代行為抗辯理論的情況下，如果醫(yī)療行為沒有造成人身損害，便無法以此為依據(jù)將侵權(quán)損害賠償責任分配給醫(yī)務(wù)人員，否則不僅會加重醫(yī)患雙方的矛盾糾紛，還會導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)采取防御性醫(yī)療。當然，在認定與知情同意規(guī)則侵權(quán)有關(guān)的因果關(guān)系時，需要從復(fù)雜的醫(yī)療倫理損害責任方面進行考慮，糾紛處理主體不能只依賴醫(yī)療損害鑒定認定是否存在因果關(guān)系，還應(yīng)當結(jié)合醫(yī)療常識、生活經(jīng)驗等。

3．侵害患者知情同意權(quán)責任糾紛的鑒定事項

從醫(yī)學(xué)角度看，醫(yī)療告知說明作為一種不會與患者機體發(fā)生接觸的語言交流活動，醫(yī)務(wù)人員履行告知說明義務(wù)不充分的過錯，僅僅表現(xiàn)在患者的情緒方面，而不會對患者的身體直接造成損害。［35］該鑒定事項不同于醫(yī)療技術(shù)損害責任案件，鑒定委托主體應(yīng)當將委托鑒定的事項嚴格限定在醫(yī)療風險、替代療法及理性醫(yī)師應(yīng)當告知說明的范圍內(nèi)。筆者認為，侵害患者知情同意權(quán)糾紛的鑒定事項，主要包括如下三個方面的內(nèi)容。

第一，對專門性問題進行鑒定。在進行醫(yī)療鑒定時，需充分考慮醫(yī)學(xué)的復(fù)雜性和人體科學(xué)的未知性，對需要鑒定的專門性事項作出適當?shù)?、合理的技術(shù)評判。因此，專門性問題的鑒定應(yīng)當注意以下問題：一是應(yīng)鑒定事實問題而非法律問題；二是有必要對專門性問題進行鑒定，對于一般性問題的處理可通過舉證責任制度調(diào)查查明；三是需通過鑒定方式對專門性問題進行查清。除了對醫(yī)務(wù)人員未履行告知說明義務(wù)的一般性問題由糾紛處理主體自行判斷外，醫(yī)務(wù)人員告知說明不充分或不實告知，涉及具體診療行為，可能造成其他風險或者有其他替代性醫(yī)療方案，是典型的醫(yī)學(xué)問題和事實問題，屬于鑒定事項。［36］對專業(yè)性問題進行鑒定應(yīng)當遵循“專業(yè)判斷”原則，以醫(yī)務(wù)人員是否對專門性問題履行了告知說明義務(wù)作為判斷依據(jù)。一般而言，應(yīng)當從法律的角度來對“告知的問題”進行明確，若行為和后果在事實和法律上存在因果關(guān)系，那么就應(yīng)當從技術(shù)層面對其進行認定。就像患者在接受白內(nèi)障手術(shù)之前，眼睛的視力保持在0.3，醫(yī)務(wù)人員在操作白內(nèi)障手術(shù)之前，并未將手術(shù)會帶來的角膜內(nèi)皮失代償?shù)膿p害結(jié)果以及存在的風險告知患者，手術(shù)結(jié)束之后導(dǎo)致患者失明。此時，采取怎樣的技術(shù)規(guī)范去判定告知義務(wù)的未履行和失明導(dǎo)致的損害結(jié)果發(fā)生之間具備因果關(guān)系，由司法機關(guān)來進行判斷。［37］所以，患者知情同意權(quán)立法的規(guī)范目的在于，促使醫(yī)務(wù)人員告知患者其所知并說明專門性問題，使患者得到最佳的治療機會，避免不良后果的發(fā)生。但是，醫(yī)務(wù)人員就醫(yī)療的專門性問題，如果未能盡到充分的告知說明義務(wù)并對患者的人身權(quán)益造成侵害，應(yīng)當判定醫(yī)務(wù)人員侵犯了知情同意權(quán)。

第二，需要鑒定的專門性問題。醫(yī)務(wù)人員依法依規(guī)履行告知說明義務(wù)，目的是在尊重患者人格權(quán)的同時，對其知情同意權(quán)進行充分保護，使兩者充分結(jié)合，從而體現(xiàn)維護患者人格權(quán)益的立法原則。因此，醫(yī)方必須將與治療相關(guān)的信息告知患者，以便患者在綜合考量各種因素后對治療或手術(shù)的實施進行決定。例如，英國皇家外科學(xué)院的《知情同意決策指南（2016）》中明確，須對不同的患者進行個性化的編制，應(yīng)該告知患者所有合理的治療方案及其影響，并討論可能存在的風險。［38］我國知情同意規(guī)則的核心內(nèi)容包括：醫(yī)務(wù)人員履行告知說明義務(wù)，主要包括醫(yī)療措施、健康保險和替代治療；如未盡到告知說明義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害，將產(chǎn)生民事賠償責任；告知說明義務(wù)存在兩種例外，即醫(yī)療特權(quán)和緊急情形。［39］在鑒定時，醫(yī)務(wù)人員是否對專門性問題履行了告知說明義務(wù)，需要依據(jù)《醫(yī)療損害司法鑒定指南》中相關(guān)的規(guī)定來作出判斷。該鑒定指南第4條第2項規(guī)定，醫(yī)療損害司法鑒定委托事項包括“醫(yī)療機構(gòu)是否盡到了說明義務(wù)，取得患者或患者近親屬書面同意的義務(wù)”。第7條規(guī)定，告知說明的情形包括但不限于以下內(nèi)容：一是疾病的診斷，包括醫(yī)生知道和應(yīng)當知道的；二是擬采取診療措施的目的、方法、收益和風險，以及拒絕該措施的風險和益處；三是除了擬采取診療措施外，還可以選擇的替代措施；四是可能導(dǎo)致患者受到明顯侵襲性傷害或者需要患者承受更劇烈疼痛的診療措施；五是昂貴的檢查、藥品和醫(yī)療器械；六是與轉(zhuǎn)醫(yī)有關(guān)事項；七是其他需要根據(jù)相關(guān)規(guī)定獲得患者知情和同意的情況（例如，需要暴露患者的隱私部位或開展醫(yī)學(xué)研究和教學(xué)活動）。醫(yī)務(wù)人員的告知既包括書面說明，有時也包括其他適當形式的告知。實際鑒定時，鑒定人宜審慎判斷，并關(guān)注醫(yī)務(wù)人員未盡到告知義務(wù)對患者的實際損害。鑒定意見書應(yīng)就是否對診療方案實施之后可能出現(xiàn)的各種情況預(yù)估不足、治療前與患者溝通是否充分、是否存在醫(yī)療過失以及患者疾病和醫(yī)療技術(shù)過失的嚴重程度等情況作出判斷性的說明。

第三，無須鑒定的情形。對侵害患者知情同意權(quán)案件進行鑒定時，可能會涉及相當多非專業(yè)的、一般性的事實問題，由糾紛處理主體直接作出判斷，無須進行司法鑒定。具體說，主要有兩種情形。其一，損害結(jié)果是知情同意書中所陳列的具體情形。最高人民法院在其作出的司法解釋中明確提出，醫(yī)療機構(gòu)若能使患者及其關(guān)系人同意實施診療方案并進行舉證，那么告知說明義務(wù)已履行。該規(guī)定明確，如果醫(yī)務(wù)人員違反該義務(wù)，但可能的損害結(jié)果已在同意書中明確記錄，則告知義務(wù)可被視為已履行。那么就可以認為醫(yī)療機構(gòu)的告知說明義務(wù)已經(jīng)履行，保護了患者的知情同意權(quán)。醫(yī)患溝通具有隱私性和連續(xù)性的特點，證據(jù)無法去展現(xiàn)醫(yī)患雙方所溝通的情況。此時最高人民法院從可操作性的角度出發(fā)，直接認定知情同意書中所列舉的事項等同于已經(jīng)取得患者的知情同意。其二，損害結(jié)果是單純的精神痛苦。在國外立法例中，對損害結(jié)果發(fā)生的性質(zhì)存在著兩種不同的觀點。一種觀點的代表國家是日本，日本法是將違反知情同意權(quán)造成的損害結(jié)果歸納成精神損害，侵權(quán)人僅需要就精神損害賠償負法律責任即可。另一種觀點的代表國家是德國，德國法將患者知情同意權(quán)定為違法阻卻事由，無論其是否造成了損害結(jié)果的發(fā)生，只要該診療行為未經(jīng)過患者的同意，均視為存在醫(yī)療過失，由行為人去承擔一切不利后果。［40］我國的法律規(guī)定及司法實踐采取了折中模式，即沒有人身損害僅以侵害知情同意權(quán)為由請求賠償?shù)?，法律不予支持；不過，在司法實踐中若出現(xiàn)侵害知情同意權(quán)與人身損害發(fā)生競合等情形，那么因侵害知情同意權(quán)而遭受的損失則可以得到救濟。《醫(yī)療損害責任司法解釋》第17條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員違反《民法典》侵權(quán)責任編中醫(yī)務(wù)人員告知說明義務(wù)和患者知情同意權(quán)的規(guī)定義務(wù)，但是，如果沒有對患者造成人身損害，患者請求醫(yī)療機構(gòu)承擔損害賠償責任的，不予支持。故《民法典》第1219條第2款規(guī)定的“造成患者損害的”僅指人身權(quán)益損害，精神損害不是獨立存在，是依附于人身損害的，［41］因此患者僅就侵犯知情同意權(quán)而提出了單純的精神損害賠償請求，不是專家判斷的專門性問題，自無鑒定的必要。

五、結(jié)語

醫(yī)療損害鑒定對于醫(yī)療糾紛案件的處理至關(guān)重要，絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛案件都需要進行鑒定。在實踐中，醫(yī)療損害鑒定的委托、受理、出具鑒定意見書等程序只能解決鑒定的合法性問題，不能解決鑒定的科學(xué)性問題。而鑒定過程采用的技術(shù)標準和規(guī)范往往是醫(yī)患爭議的焦點，也是解決醫(yī)療糾紛的難點。實踐證明，在實行統(tǒng)一標準的理想狀態(tài)下，履行鑒定職能的每個專家都基于相同的事實判斷依據(jù)。過去因適用不同的鑒定標準，當事人對鑒定機構(gòu)及鑒定活動產(chǎn)生的中立性、科學(xué)性爭議，都因統(tǒng)一鑒定標準的確立與施行得到有效解決。同時，建立健全醫(yī)療損害責任鑒定標準對鑒定人員開展鑒定活動起到約束作用，促使司法鑒定機構(gòu)提高鑒定質(zhì)量，可以有效彌補因鑒定程序、技術(shù)規(guī)范、人員能力、儀器設(shè)備等方面的不足而影響鑒定質(zhì)量的問題。司法部發(fā)布《醫(yī)療損害司法鑒定指南》意味著，相關(guān)方面嘗試采取一系列制度措施來提高醫(yī)療損害司法鑒定工作本身具備科學(xué)性和法定性。該鑒定工作的重點在于是否存在醫(yī)療過錯、因果關(guān)系以及損傷參與程度的事實認定問題，醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解機構(gòu)、仲裁機構(gòu)、司法機關(guān)通常會委托專業(yè)的鑒定機構(gòu)進行鑒定，以期司法鑒定人對醫(yī)療糾紛涉及的專業(yè)問題提供客觀、公正的鑒定意見證據(jù)。完善醫(yī)療損害鑒定標準可保護患者合法權(quán)益，也能夠?qū)︶t(yī)療機構(gòu)進行的診療行為進行規(guī)范和制約。在現(xiàn)有的《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》以及《民法典》規(guī)范的基礎(chǔ)上，為后續(xù)體系化醫(yī)療機制的建設(shè)和貫徹落實提供了現(xiàn)實保障。［42］為了使各地司法鑒定機構(gòu)統(tǒng)一鑒定的標準，使醫(yī)療損害鑒定形式更加科學(xué)、鑒定管理更加有效，應(yīng)當立足于我國實際，總結(jié)有關(guān)立法經(jīng)驗，借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的立法及司法實踐，制定專門的行政法規(guī)，如《醫(yī)療損害司法鑒定管理辦法》，確立具有科學(xué)性、可靠性和完整性的醫(yī)療損害司法鑒定制度。應(yīng)當建設(shè)覆蓋全國的醫(yī)療損害司法鑒定標準體系和司法鑒定質(zhì)量管理體系，并在全國普遍適用醫(yī)療損害司法鑒定行業(yè)標準和技術(shù)規(guī)范，提升司法鑒定的質(zhì)量，增強鑒定機構(gòu)及鑒定意見的公信力。

【Abstract】Embodying technicality and complexity， the expert testimony standards of medical damage requires the combination of concrete and abstract standards to determine whether the behavior of medical negligence exists. In the meantime， the factors as the specificity， locality and urgency of medical treatment should be considered. The causal relationship of medical damage is judged from two aspects of factual causal relationship and legal causal relationship in accordance with the “dichotomy” causality theory of Anglo-American law. The determination of the degree of participation in causal injury and the proportion of responsibility undertaken by medical side is conducted in line with the rules of causation of medical negligence. The method of identification should be adopted to make a judgment in terms of the professional issues involved in the liability dispute of infringement on the patients rights to informed consent. The special administrative regulations are formulated to reasonably set up the expert testimony standards of medical damage， guarantee the use of the unified testimony rules by appraisers to give the testimony opinions being able to reflect the real situation. The evidence should be provided for the dispute-handling subject to solve the cases of medical damage fairly. Only in this way can the rights and interests of both doctors and patients be protected， the normal medical order can be maintained， and the development of the? harmonious doctor-patient relationship can be promoted.

【Keywords】testimony standard of medical damage; “dichotomy” causality theory; causal damage participation; violation of the patients rights to informed consent; special administrative regulations

（責任編輯：王中）