文/吳 昊

企業(yè)破產(chǎn)重整的過程，不僅涉及重整企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營問題，而且涉及經(jīng)營者集中反壟斷申報的問題。如果達到了申報標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，重整交易也需要進行經(jīng)營者集中反壟斷審查，未經(jīng)審查批準(zhǔn)的，不得進行交易。

在企業(yè)破產(chǎn)重整的過程中，如果需要引入投資人進行重整，且投資人將會取得目標(biāo)企業(yè)的管理權(quán)，對目標(biāo)企業(yè)的業(yè)務(wù)進行調(diào)整，或者是出售資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)，或者是與自身業(yè)務(wù)進行關(guān)聯(lián)，橫向地做大做強，縱向地深度融合，抑或?qū)θ骂I(lǐng)域的大力投入，都會發(fā)生控制權(quán)的變化。此時，相關(guān)人員就需要重點關(guān)注其中的反壟斷合規(guī)問題。本文結(jié)合重整程序和申報程序，重點介紹在重整過程中的反壟斷合規(guī)注意事項。

一、破產(chǎn)重整與經(jīng)營者集中的聯(lián)系

經(jīng)營者集中與破產(chǎn)重整屬于不同法律調(diào)整的關(guān)系。經(jīng)營者集中屬于《反壟斷法》調(diào)整的法律關(guān)系范疇，由國家市場監(jiān)督管理總局統(tǒng)一受理和審查，旨在維護市場的有序競爭秩序；破產(chǎn)重整是《企業(yè)破產(chǎn)法》調(diào)整的法律關(guān)系范疇，由債務(wù)人住所地人民法院管轄，旨在保護債權(quán)人的利益，對債務(wù)人提供救濟。兩者是調(diào)整不同法律關(guān)系的程序，雖然立法目的不相同，主管或者管轄機關(guān)不相同，但具有一定的關(guān)聯(lián)性，因此，在審查破產(chǎn)重整過程中的經(jīng)營者集中申報，需要加強關(guān)注。

1. 經(jīng)營者集中的申報條件

關(guān)于經(jīng)營者集中的定義，在《反壟斷法》第二十條中規(guī)定了3種情況。需要注意的是，經(jīng)營者集中是有申報標(biāo)準(zhǔn)的，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，如果經(jīng)營者集中達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報：

① 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣（幣種下同），并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元；

② 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元。

2. 破產(chǎn)重整過程中的經(jīng)營者集中申報條件

當(dāng)涉及企業(yè)破產(chǎn)重整的具體案例時，是否達到申報的標(biāo)準(zhǔn)可以用重整企業(yè)的上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額是否超過4億元做一個初步的判斷，主要分為以下兩類：

① 重整企業(yè)上一年度中國境內(nèi)的營業(yè)額不足4億元的，如果引入兩個或者以上具有控制權(quán)的投資人，則重點看投資人的營業(yè)額，若達到標(biāo)準(zhǔn)則需要申報；

② 重整企業(yè)上一年度中國境內(nèi)的營業(yè)額超過4億元的，這種情況下，引入的具有控制權(quán)的投資人上一年度中國境內(nèi)的營業(yè)額大概率也是超過4億元的，此時需要計算營業(yè)的合計數(shù)，若是達到標(biāo)準(zhǔn)則需要進行申報。

二、破產(chǎn)重整過程中經(jīng)營者集中申報的程序

根據(jù)經(jīng)營者集中申報的有關(guān)規(guī)定，申報人在填寫《經(jīng)營者集中簡易案件反壟斷審查申報表》（以簡易案件為例）時，需要提交集中協(xié)議。集中協(xié)議的形式包括四大類，即正式協(xié)議/合同/公司章程、公開要約（指公開發(fā)出的收購要約）、非正式或初步協(xié)議（如正式協(xié)議、合同或公司章程的草案/框架協(xié)議/備忘錄/意向書等，需在下欄說明不能提供正式協(xié)議的理由）、無交易文件（需在下欄說明不能提供集中協(xié)議的理由）等。

另外，在經(jīng)營者集中反壟斷審查中，審查機關(guān)對交易協(xié)議具有確定性的要求，也就是說在一般情況下，經(jīng)營者集中反壟斷申報的案件屬于真實且確實將進行的交易，要求申報的交易在形式上已經(jīng)具有交易的確定性。例如，雙方簽字蓋章的正式協(xié)議，或者是雖然未正式簽署協(xié)議但是已經(jīng)對交易的內(nèi)容、違約條款或者已經(jīng)具有履約的擔(dān)保等可以支撐本次交易進行的佐證。

需要說明的是，無論是經(jīng)營者集中的簡易案件還是非簡易案件，申報材料的要求方面有一定的共同點，即不會因為申報的是簡易案件而對交易的確定性有特殊的規(guī)定。申報人在填寫《經(jīng)營者集中簡易案件反壟斷審查申報表》時，需要將交易的合同或者協(xié)議，以及其他能夠證明交易確定性的材料作為附件提交。對于完全不具有交易確定性或者純假設(shè)性質(zhì)的交易，在審查過程中，審查機關(guān)會要求申報人做出說明并補正材料。

在破產(chǎn)重整的程序中，重整計劃需要經(jīng)過提交債權(quán)人會議表決、重整計劃表決、申請法院批準(zhǔn)、執(zhí)行重整計劃等4個階段。從判斷重整草案（即該交易）是否具有交易確定性的角度來看，這4個階段存在顯著的差異。

1.提交債權(quán)人會議表決階段

在這個階段，實際上該草案尚未完全形成，即使在重整程序中也還存在較大不確定性，因此這一階段在經(jīng)營者集中審查過程中會被認為是交易尚不具備確定性，例如無確定的收購方或者投資人、無法確定的交易結(jié)構(gòu)。出現(xiàn)此種情況時，建議先撤回申報，待交易確定后再重新申報。

2.重整計劃表決階段

由于表決需要得到不同債權(quán)人組、出資人組（即很多出資人、債權(quán)人組合在一起，出資人組和債權(quán)人組是相對應(yīng)的概念）的表決，在這一過程中，不同債權(quán)人之間因債權(quán)比例、是否有擔(dān)保等不同因素，償還比例存在一定差異，表決情況存在較大變數(shù)。同時，出資人組之間由于各自利益訴求的不同，也存在一定的不確定性。此時進行經(jīng)營者集中申報，存在重整草案無法表決通過的情況，缺少能夠全面論證該交易確定性的材料。從申報的角度來說，與其將資源用在論證交易確定性上，還不如將資源用于完善重整計劃上，爭取表決通過。因此，不建議在這個階段進行正式的申報。

3. 申請法院批準(zhǔn)階段

此時重整計劃已經(jīng)得到債權(quán)人的表決，但是尚未得到法院的批準(zhǔn)，從投資人與重整企業(yè)債權(quán)債務(wù)人的角度來說，雙方已經(jīng)達成了合意，且對交易的過程已經(jīng)有較為完整的規(guī)劃。從實踐角度來看，人民法院批準(zhǔn)重整計劃通過的概率在90%以上，因此當(dāng)人民法院受理重整計劃后，可以初步認定該交易已經(jīng)具有確定性，即使尚未得到裁定，但也不影響后續(xù)的審查流程。

4. 執(zhí)行重整計劃階段

該交易在內(nèi)容和形式上已經(jīng)得到了債權(quán)人的表決，得到了人民法院的裁定批準(zhǔn)，可以被認為是具有確定性的交易，從經(jīng)營者集中審查角度來說，無須對此類交易的確定性質(zhì)疑。

三、破產(chǎn)重整過程中經(jīng)營者集中申報時企業(yè)需注意的問題

1.用好商談程序

在重整案件中，申報人可以充分利用商談的程序。商談的程序并不是一個必需的程序，但是商談的過程可以尋求國家市場監(jiān)督管理總局的指導(dǎo)，對是否需要申報、應(yīng)當(dāng)如何界定相關(guān)市場等具體問題做事先溝通。需要明確的是，商談并不是必需的程序，不具有法律效力，其結(jié)論也不具有約束，但可以提升后續(xù)審查的效率。

2.注意材料的一致性

申報人在申報時應(yīng)當(dāng)注意申報材料與重整草案的一致性。例如在某案中，申報人在經(jīng)營者集中申報中提交的經(jīng)營計劃、業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)情況與重整計劃中的描述存在較大差異，在重整計劃中基于業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)性的協(xié)同發(fā)力等內(nèi)容未體現(xiàn)在參與集中的經(jīng)營者的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)情況中，導(dǎo)致該案在審查過程中耗費大量時間，審查機關(guān)多次復(fù)核申報人實際從事的業(yè)務(wù)。

3.提前做好規(guī)劃和準(zhǔn)備

重整案件對時間具有較強的約束，一般企業(yè)都希望在得到法院批準(zhǔn)后盡快實施并交割，因此在此類案件中需要更多地關(guān)注經(jīng)營者集中申報的情況，應(yīng)當(dāng)在制定重整計劃的初期就將經(jīng)營者集中反壟斷審查作為一個重要的合規(guī)點，提前做好規(guī)劃和相應(yīng)的準(zhǔn)備，按照國家市場監(jiān)督管理總局的要求正常提交申報材料。

根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局的披露信息并結(jié)合公開的數(shù)據(jù)，經(jīng)營者集中申報案件從申報到受理平均用時20天，從受理到審查結(jié)束平均用時17.8天。因此，在材料全面、真實、完備的情況下，企業(yè)可以統(tǒng)籌好經(jīng)營者集中申報和重整執(zhí)行程序。

四、總 結(jié)

破產(chǎn)重整程序中的經(jīng)營者集中是一個上游各方與下游各方進行利益博弈的過程。從企業(yè)個體的角度來說，破產(chǎn)重整可以提升破產(chǎn)財產(chǎn)的利用效率，增加破產(chǎn)企業(yè)斷臂求生的概率；從社會的競爭關(guān)系角度來看，則需要防止破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)出售對競爭秩序產(chǎn)生負面影響。因此，有關(guān)部門需要協(xié)調(diào)好經(jīng)營者集中反壟斷審查與企業(yè)破產(chǎn)重整的關(guān)系，在保障個體利益的同時也保障社會公共利益，共同打造更加良好的營商環(huán)境。