陳禹橦

問題導(dǎo)航

依法懲治金融犯罪、防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)是新時(shí)代司法機(jī)關(guān)的重要職能和任務(wù)。近年來，金融犯罪疑難復(fù)雜程度明顯加大，新型金融案件不斷增多，也給司法實(shí)踐帶來了一系列新問題、新挑戰(zhàn)。如虛擬貨幣能否作為刑法上的“財(cái)物”予以保護(hù)？非法獲取虛擬貨幣的行為如何定性？自洗錢行為與上游犯罪在罪數(shù)問題上該如何處斷？下文或許將給您啟發(fā)思考。

摘 要：虛擬貨幣作為一種特殊的虛擬財(cái)產(chǎn)，符合“財(cái)物”特征，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為刑法上的財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)象。國家對(duì)虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)采取了更加嚴(yán)格的管控政策，否定了虛擬貨幣的“貨幣”屬性，但從未否定虛擬貨幣的“財(cái)物”屬性。民事法律行為效力判斷和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與刑法保護(hù)“財(cái)物”的判斷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并無理論關(guān)聯(lián)，涉虛擬貨幣合同有效與否，并不能作為否定虛擬貨幣刑法上“財(cái)物”屬性的依據(jù)，刑事領(lǐng)域肯定虛擬貨幣的“財(cái)物”屬性，并不違背法秩序統(tǒng)一性。

關(guān)鍵詞：虛擬貨幣 財(cái)物 法秩序統(tǒng)一 行為無效

近來，竊取虛擬貨幣行為的刑事定性問題，不僅引發(fā)刑法理論和實(shí)務(wù)界熱烈討論，也引發(fā)“幣圈”熱議，討論焦點(diǎn)在于虛擬貨幣能否作為刑法上的“財(cái)物”予以保護(hù)。隨著國家對(duì)虛擬貨幣監(jiān)管力度的趨嚴(yán)，涉及虛擬貨幣相關(guān)行為的法律評(píng)價(jià)也隨之受到一定程度的影響。筆者認(rèn)為，虛擬貨幣雖然不具有貨幣屬性，但作為一種商品，屬于刑法上作為財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)象的“財(cái)物”，非法獲取虛擬貨幣的行為侵犯他人財(cái)產(chǎn)法益，應(yīng)認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)犯罪。得出這一結(jié)論，需要厘清兩個(gè)問題：一是如何認(rèn)定刑法上作為財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)象的“財(cái)物”，刑法能否對(duì)前置法未予明確保護(hù)路徑的新型權(quán)益作出獨(dú)立保護(hù)？二是前置法領(lǐng)域?qū)μ摂M貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)行為的態(tài)度，能否改變虛擬貨幣在刑法領(lǐng)域的“財(cái)物”屬性？

一、刑法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)象“財(cái)物”的認(rèn)定

本文所討論的虛擬貨幣，也被稱為加密貨幣，是指使用加密技術(shù)及分布式賬戶或類似技術(shù)、以數(shù)字化形式存在等主要特點(diǎn)的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)加密數(shù)字交易工具，如比特幣、泰達(dá)幣等，不包括Q幣、游戲幣等“虛擬貨幣”。虛擬貨幣作為一種特殊的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，能否作為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象，首先取決于是否承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的“財(cái)物”屬性。

在刑事領(lǐng)域，圍繞網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是否能認(rèn)定為刑法上的“財(cái)物”產(chǎn)生多輪交鋒。司法實(shí)踐中，對(duì)非法獲取虛擬財(cái)產(chǎn)的行為，有的認(rèn)定為盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪，有的認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等。2012年最高法《關(guān)于利用計(jì)算機(jī)竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》確定了對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)以計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)予以保護(hù)的司法路徑，一定程度上否定了虛擬財(cái)產(chǎn)的財(cái)物屬性［1］，這一意見雖然不是司法解釋，但對(duì)司法實(shí)務(wù)產(chǎn)生了較大影響，之后，非法獲取虛擬財(cái)產(chǎn)的案件更多地被認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。筆者認(rèn)為，虛擬貨幣作為一種網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，符合刑法上的“財(cái)物”特征。

（一）虛擬財(cái)產(chǎn)屬于刑法上的“財(cái)物”

有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然虛擬財(cái)產(chǎn)具有財(cái)產(chǎn)屬性，但在前置法未明確虛擬財(cái)產(chǎn)是否屬于財(cái)物的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守刑法的二次法屬性，盡量保持謙抑，不將虛擬財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為財(cái)物。［2］但這一觀點(diǎn)違背了刑法的獨(dú)立判斷立場，誤解了刑法的謙抑性，也不符合我國立法司法具體國情。

1.在解釋論層面，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法獨(dú)立判斷的立場，在罪刑法定原則范圍內(nèi)，通過實(shí)質(zhì)的法益概念，對(duì)犯罪構(gòu)成要件作出獨(dú)立解釋。民法上的概念并非直接作用于刑事構(gòu)成要件的解釋，而是確認(rèn)民法上的解釋于刑法獨(dú)立的法益保護(hù)目標(biāo)而言同樣妥當(dāng)之后才得到刑法的認(rèn)可與接受。［3］雖然民法權(quán)利與刑法法益具有“同源性”，但在法益不斷變化的當(dāng)下，對(duì)于新出現(xiàn)、值得保護(hù)的法益，刑法不是只能等待前置法全部“厘清捋順”后才能介入，刑法的謙抑性是就刑事立法與刑事司法觀念而言，不意味著刑法的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整范圍和規(guī)制方式從屬于民法。刑法上的“財(cái)物”和民法中“物”的概念和內(nèi)涵本就不是相同的，在我國刑法“公私財(cái)物”語境中，將虛擬財(cái)產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)象，并不存在解釋障礙，更不屬于類推解釋。而且，前置法關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)法律屬性的爭議，是基于民事權(quán)利保護(hù)法律體系展開的討論，這與刑事領(lǐng)域?qū)⑻摂M財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為“財(cái)物”并不沖突。

2.從我國立法司法具體國情出發(fā)，將虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為刑法上的“財(cái)物”具有合理空間。誠如學(xué)者所言，討論虛擬財(cái)產(chǎn)在我國刑法中的法律性質(zhì)的時(shí)候，法律背景和法律語境的強(qiáng)調(diào)是極為重要的，因?yàn)椴煌瑖倚谭ㄖ械呢?cái)物概念不同，各國刑法對(duì)于虛擬財(cái)產(chǎn)的法律定性立場也有所不同，在對(duì)財(cái)物概念作廣義理解（有體物和無體物）和最廣義理解（有體物、無體物、財(cái)產(chǎn)性利益）的國家刑法中，當(dāng)然具有將虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為財(cái)物的可能性。［4］我國民法典第127條規(guī)定了“法律對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)作出了提示性規(guī)定。將虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為刑法上的“財(cái)物”，還可以得到我國刑法第265條“電信碼號(hào)”、第367條淫穢“物品”（包含網(wǎng)絡(luò)淫穢影片）的體系性佐證，在信息社會(huì)里，將虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為“財(cái)物”并不會(huì)侵犯國民的預(yù)測可能性。［5］

（二）虛擬貨幣符合“財(cái)物”特征

并非所有虛擬財(cái)產(chǎn)都能成立“財(cái)物”，只有符合財(cái)物特征的虛擬財(cái)產(chǎn)才能成立“財(cái)物”。一是管理可能性，這意味著被害人對(duì)財(cái)物的占有和支配，如果沒有“占有”，“轉(zhuǎn)移占有”也就無從談起，難以符合財(cái)產(chǎn)犯罪客觀行為，虛擬貨幣的唯一憑證是私鑰［6］，私鑰是主體占有、支配虛擬貨幣的標(biāo)志。二是轉(zhuǎn)移可能性，這使虛擬財(cái)產(chǎn)成為財(cái)產(chǎn)犯罪可能被侵害的對(duì)象，虛擬貨幣持有或交易的載體可能是錢包、交易所，可以通過私鑰、硬件等方式轉(zhuǎn)移、交換。三是要有價(jià)值，財(cái)物的價(jià)值一般包括交換價(jià)值和使用價(jià)值，我國宏觀金融政策從未否定虛擬貨幣的有價(jià)值性，強(qiáng)調(diào)“參與虛擬貨幣投資交易活動(dòng)存在法律風(fēng)險(xiǎn)”不能推導(dǎo)出虛擬貨幣不具有交換和使用價(jià)值的結(jié)論。

二、法秩序統(tǒng)一性視域中的虛擬貨幣“財(cái)物”屬性

承認(rèn)虛擬貨幣符合“財(cái)物”特征的前提下，近期一起竊取虛擬貨幣案件的刑事定性問題，提出一個(gè)新的疑問：國家對(duì)虛擬貨幣的嚴(yán)厲監(jiān)管政策，能否改變刑法上“財(cái)物”的認(rèn)定？

在一起竊取虛擬貨幣案中，一審法院將利用計(jì)算機(jī)技術(shù)非法竊取比特幣行為認(rèn)定為盜竊罪，在裁判理由中指出：根據(jù)中國人民銀行等五部委發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》（以下簡稱“2013年《通知》”）、中國人民銀行等七部門發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（以下簡稱“2017年《公告》”）等規(guī)定，涉案比特幣等虛擬貨幣不具有法償性和強(qiáng)制性等貨幣屬性，不屬于貨幣，但上述規(guī)定未否定虛擬貨幣作為虛擬商品的財(cái)產(chǎn)屬性，我國法律、行政法規(guī)亦并未禁止比特幣的持有和轉(zhuǎn)讓，因此，虛擬貨幣屬于盜竊罪所保護(hù)的法益。［7］但二審法院推翻了一審判決，認(rèn)為根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，刑法的價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)與其外部法秩序的價(jià)值取向保持一致，近年來我國對(duì)虛擬貨幣的管制趨嚴(yán)，在我國宏觀金融政策層面一律禁止虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)，體現(xiàn)其財(cái)物屬性的兌換、買賣及定價(jià)服務(wù)等均不被我國法秩序認(rèn)可的背景下，刑法不應(yīng)將比特幣等虛擬貨幣作為財(cái)物來保護(hù)，因此，非法獲取虛擬貨幣的行為不構(gòu)成盜竊罪，僅能認(rèn)定為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪。［8］

有實(shí)務(wù)人士進(jìn)一步提出：比特幣的財(cái)產(chǎn)屬性是根據(jù)國家不同時(shí)期的法秩序要求而不斷變化的，判斷依據(jù)是國家的監(jiān)管政策，2021年9月中國人民銀行等十部門《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》（以下簡稱“2021年《通知》”）明確虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)均屬于非法金融活動(dòng)，無論是交易平臺(tái)支配還是個(gè)人支配的比特幣等虛擬貨幣，都無法評(píng)價(jià)為刑法意義上的財(cái)產(chǎn)。［9］本文認(rèn)為，正確回應(yīng)上述爭議，需要厘清以下兩個(gè)問題：

（一）我國虛擬貨幣監(jiān)管政策對(duì)虛擬貨幣刑法“財(cái)物”屬性認(rèn)定的影響

從2013年《通知》、2017年《公告》到2021年《通知》，國家宏觀金融政策層面無疑對(duì)虛擬貨幣逐步采取了更加嚴(yán)格的管控政策，既有政策的延續(xù)，也有內(nèi)容的變化：一是明確了比特幣等虛擬貨幣不具有法償性，不能作為貨幣在市場上流通使用。二是逐漸擴(kuò)大了虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)非法性的范圍。但是，自2013年《通知》將比特幣界定為“一種特定的虛擬商品”后，2017年《公告》、2021年《通知》從未否認(rèn)過虛擬貨幣的“虛擬商品”性質(zhì)，2021年中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)等協(xié)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的公告》也明確“虛擬貨幣是一種特定的虛擬商品”。上述文件只是明確否定了虛擬貨幣的“貨幣性”，沒有否定其“財(cái)產(chǎn)性”［10］。上述文件禁止的是作為非法金融活動(dòng)的虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)，而非任何涉及虛擬貨幣的交易活動(dòng)，因?yàn)樘摂M貨幣的價(jià)值不只體現(xiàn)在投資交易領(lǐng)域，還有其他使用場景，如個(gè)人在區(qū)塊鏈上可使用虛擬貨幣完成支付，實(shí)踐中還有“以獲利的虛擬幣價(jià)值計(jì)算公益損害賠償數(shù)額”的刑事附帶民事公益訴訟案件［11］以及在法院執(zhí)行環(huán)節(jié)明確“比特幣作為虛擬財(cái)產(chǎn)，具有財(cái)產(chǎn)屬性，受財(cái)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范的調(diào)整……在比特幣執(zhí)行返還交付時(shí)，執(zhí)行法院參照物之交付請(qǐng)求權(quán)規(guī)范處置”［12］的司法處理。

此外，世界上其他國家對(duì)于虛擬貨幣的性質(zhì)、法律地位也存在很大差別。少數(shù)國家如盧森堡，將虛擬貨幣定性為貨幣，絕大多數(shù)國家和地區(qū)將虛擬貨幣視為資產(chǎn)或者商品或者支付工具［13］，如果否定虛擬貨幣的“財(cái)物”屬性，不利于未來境外追贓工作的開展。而且，根據(jù)舉重以明輕原則，即使是法律禁止流通，但實(shí)際上具有使用、交換價(jià)值的違禁品，刑法也并不因禁止性規(guī)定而否定其財(cái)產(chǎn)屬性。例如，最高法《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定了“以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對(duì)象，實(shí)施搶劫的，以搶劫罪定罪?！碧摂M貨幣只是投資、交易受到限制，以國家對(duì)虛擬貨幣采取嚴(yán)格的金融管控政策為由，否定虛擬貨幣在刑法上“財(cái)物”屬性的觀點(diǎn)，并不具有合理性。

（二）虛擬貨幣交易行為無效與虛擬貨幣刑事保護(hù)的關(guān)系

2021年《通知》重申了參與虛擬貨幣投資交易活動(dòng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)定“任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關(guān)衍生品，違背公序良俗的，相關(guān)民事法律行為無效?！边@一認(rèn)定思路在涉虛擬貨幣民事糾紛裁判中，已有體現(xiàn)。涉虛擬貨幣民事糾紛主要類型為合同糾紛，不少法院以相關(guān)文件確認(rèn)虛擬貨幣不具有貨幣屬性，違背公序良俗為由，認(rèn)定以虛擬貨幣為標(biāo)的的合同無效。［14］但合同無效，是否就意味著虛擬貨幣刑法上“財(cái)物”屬性的否定？民事法律行為無效與刑事領(lǐng)域予以保護(hù)是否違背了法秩序統(tǒng)一性？

法秩序統(tǒng)一性是目的層面的統(tǒng)一，民法和刑法有其自身的體系規(guī)則和價(jià)值目的，二者的評(píng)價(jià)對(duì)象、關(guān)注視角不同。民事法律行為效力與刑事違法性認(rèn)定的關(guān)系，是法秩序統(tǒng)一性理論中極易引起爭議的問題。根據(jù)法秩序統(tǒng)一性，民事領(lǐng)域的合法、正當(dāng)行為，當(dāng)然不能被認(rèn)定為犯罪行為。但不能混淆的是民事行為效力和民事行為合法（違法）性，這是兩個(gè)不同層面的問題。將有效但不合法的行為評(píng)價(jià)具有刑事違法性，或者將無效民事行為涉及的對(duì)象作為刑事保護(hù)對(duì)象，均不違背法秩序統(tǒng)一性。正如民事法律行為效力判斷和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是民事法律規(guī)范，刑事違法性、刑法保護(hù)“財(cái)物”的判斷和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)是刑事法律規(guī)范。涉虛擬貨幣合同有效與否，并不能作為否定虛擬貨幣刑法上“財(cái)物”屬性的依據(jù)，刑事領(lǐng)域肯定虛擬貨幣的“財(cái)物”屬性，并不違背法秩序統(tǒng)一性。

三、結(jié)語

“從工業(yè)化時(shí)代到數(shù)字化時(shí)代，‘財(cái)產(chǎn)’的形式越來越不局限于傳統(tǒng)載體，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，數(shù)據(jù)、信息等虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值日益凸顯并得到公眾的認(rèn)同，以數(shù)據(jù)為載體的虛擬貨幣應(yīng)該被刑事立法設(shè)定的‘財(cái)產(chǎn)’概念所覆蓋?！保?5］虛擬貨幣的“虛擬”并不是價(jià)值的“虛擬”，而只是相對(duì)傳統(tǒng)財(cái)物的形態(tài)差異，在數(shù)字化時(shí)代，將虛擬貨幣解釋為刑法上的“財(cái)物”不超出國民的預(yù)測可能性，也不違背法秩序統(tǒng)一性，是符合當(dāng)下的妥當(dāng)解釋。

*中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院博士研究生，北京市人民檢察院第一分院第三檢察部四級(jí)高級(jí)檢察官［100040］

［1］ 參見喻海松：《最高人民法院研究室關(guān)于利用計(jì)算機(jī)竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》，《司法研究與指導(dǎo)》2012年第2輯。

［2］ 參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》（第二版），法律出版社2022年版，第392、393頁。

［3］ 參見徐凌波：《虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開》，《法學(xué)家》2017年第4期。

［4］ 參見陳興良：《虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑》，《中國法學(xué)》2017年第2期。

［5］ 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社，第1218頁。

［6］ 私鑰（Private key）是一個(gè)在特定的正數(shù)范圍內(nèi)通過隨機(jī)數(shù)生成器得到的數(shù)字，具有密碼學(xué)意義上的強(qiáng)隨機(jī)性特點(diǎn)。

［7］ 參見北京市朝陽區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）京0105刑初1302號(hào)。

［8］ 參見北京市第三中級(jí)人民法院刑事判決書，（2021）京03刑終775號(hào)。

［9］ 參見吳春妹、李長林、王星云：《非法竊取比特幣的刑法定性》，《中國檢察官》2022年第21期。

［10］ 參見程嘯：《虛擬貨幣相關(guān)交易合同的效力》，《法治日?qǐng)?bào)》2022年5月18日。

［11］ 參見《非法獲取公民個(gè)人信息后獲利6000個(gè)虛擬幣，如何計(jì)算出其公益損害賠償數(shù)額？》，正義網(wǎng)http：//news.jcrb.com/jsxw/2022/202209/t20220902_2440456.html，最后訪問日期：2022年11月7日。

［12］ 《比特幣是否具有財(cái)產(chǎn)屬性？怎樣執(zhí)行返還交付？》，“上海高院”微信公眾號(hào)2022年5月5日推送文章，最后訪問日期：2022年9月7日。

［13］ 參見漆彤、卓峻帆：《加密貨幣的法律屬性與監(jiān)管框架——以比較研究為視角》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第4期。

［14］ 參見福建省廈門市思明區(qū)人民法院民事判決書，（2020）閩0203民初21651號(hào)；河南省淅川縣人民法院民事判決書，（2022）豫1326民初136號(hào)。

［15］ 任彥君：《非法獲取虛擬貨幣行為的刑法定性分析》，《法商研究》2022年第5期。