陶朗逍

合規(guī)是企業(yè)為了防范法律風險所建立的內(nèi)部管理制度，其作為企業(yè)犯罪治理的新工具，正逐漸嵌入各國的刑事法律規(guī)定之中。(1)參見全國“八五”普法學習讀本編寫組：《企業(yè)合規(guī)通識讀本》，北京：法律出版社2022年版，第3頁。目前，各國以合規(guī)為企業(yè)出罪理由的刑事法律制度可以分為兩種：一是以事前合規(guī)為依據(jù)的實體出罪，即如果涉罪企業(yè)能夠證明在犯罪行為發(fā)生以前就存在有效合規(guī)管理制度，那么，就可以直接提出抗辯，主張犯罪行為并非企業(yè)意志的選擇，企業(yè)不構成犯罪；二是以事后合規(guī)為依據(jù)的程序出罪，即如果涉罪企業(yè)能在犯罪發(fā)生以后，依據(jù)法定的刑事訴訟程序，在檢察機關的考察下實現(xiàn)有效合規(guī)整改，除去經(jīng)營和管理結構中的“犯罪基因”，那么，就有機會被檢察機關決定不再繼續(xù)追訴，獲得出罪的實際效果。(2)參見王穎：《刑事一體化視野下企業(yè)合規(guī)的制度邏輯與實現(xiàn)路徑》，《比較法研究》2022年第3期。在我國，隨著涉案企業(yè)合規(guī)改革的深入發(fā)展，單位犯罪立法修改面臨難題，包括事前合規(guī)實體出罪和事后合規(guī)程序出罪的模式選擇問題，也包括單位刑事歸責原則的改造問題。在刑事一體化的視角下，探索將合規(guī)治理措施融入我國刑事法律，建立寬嚴相濟的企業(yè)犯罪圈，需以深入比較和反思域外制度與理論為前提。

一、美國事后合規(guī)程序出罪模式新發(fā)展

美國的企業(yè)犯罪歸責原則是替代責任規(guī)則，只要企業(yè)代理人的行為是在代理權限范圍內(nèi)，且是為了企業(yè)的利益，那么，企業(yè)就需要對代理人的犯罪行為負刑事責任。(3)See Tania Brief &Terrell McSweeny，“Corporate Criminal Liability”，American Criminal Law Review，Vol.44，2003，p.343.這種責任是嚴格責任，其不承認以事前合規(guī)為由的無罪抗辯制度，只為事后合規(guī)程序出罪的發(fā)展留有空間。

(一)事后合規(guī)出罪程序之暫緩起訴

美國的暫緩起訴制度也稱為審前轉處協(xié)議制度，指的是由檢察官在起訴環(huán)節(jié)與涉罪主體簽訂暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議，設置一定的考驗期和考驗條件，期限屆滿時如果涉罪主體符合約定條件，檢察機關就不再繼續(xù)追訴。該制度作為事后合規(guī)出罪的程序特征體現(xiàn)在兩方面。一方面，檢察機關在裁量決定是否啟動暫緩起訴程序時，企業(yè)事后的自主合規(guī)整改表現(xiàn)，是其考量的重要因素。另一方面，企業(yè)考驗期內(nèi)的合規(guī)整改表現(xiàn)，是檢察機關決定是否作出不追訴決定的主要依據(jù)，涉罪企業(yè)需在事后的考驗期內(nèi)建立或不斷完善合規(guī)管理制度，達到有效合規(guī)的協(xié)議要求標準，切實降低企業(yè)的再犯風險，才能最終獲得出罪結果。(4)See Maurice E. Stucke，“In Search of Effective Ethics &Compliance Program”，The Journal of Corporation Law，Vol.39，2014，p.799.筆者著重對2020年和2021年美國司法部公開的案例進行分析，發(fā)現(xiàn)該制度呈現(xiàn)出兩個明顯的發(fā)展趨勢。

第一，適用的犯罪案件類型呈擴張化。在20世紀初，企業(yè)犯罪暫緩起訴制度興起的早期，其適用的案件以大型企業(yè)違反《反海外腐敗法》的犯罪案件為主。(5)See Mike Koehle，“Measuring the Impact of Non-Prosecution and Deferred Prosecution Agreements on Foreign Corrupt Practices Act Enforcement”，U.C. Davis Law Review，Vol.49，2015，p.516.發(fā)展至今，制度逐漸解決更為多樣化的企業(yè)犯罪問題，涉及的企業(yè)類型有銀行、醫(yī)藥企業(yè)、建筑企業(yè)、餐飲企業(yè)等，包含許多中小型企業(yè)。在2020年的38件司法案例中，僅10起案件與腐敗問題有關，13起案件為欺詐犯罪案件，其余包括壟斷類、稅務類、洗錢類、食品安全類、污染類等犯罪案件。在2021年的28起司法案例中，更是只有2起涉及《反海外腐敗法》，其他的欺詐類犯罪(8起)、壟斷類犯罪(4起)、稅務類犯罪(3起)、洗錢類犯罪(3起)的案件數(shù)量均多于腐敗類犯罪。(6)See Gibson Dunn，2021 Year-End Update on Corporate Non-Prosecution Agreements and Deferred Prosecution Agreements，Published on 3 February 2022.這表明，暫緩起訴程序已經(jīng)成為美國公認的治理企業(yè)犯罪的程序工具，涉嫌多種罪名的企業(yè)原則上都有通過該程序實現(xiàn)事后合規(guī)出罪的機會。

第二，協(xié)議包含的合規(guī)整改要求更加細致化。暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議的條款一般都包含要求企業(yè)進行合規(guī)整改，即要求企業(yè)針對已經(jīng)發(fā)生的風險構建或完善合規(guī)計劃，由檢察官(及合規(guī)監(jiān)管人)對該過程進行監(jiān)督和評估。2021年10月的格力案是細化整改要求的最新代表案例。我國的格力珠海(集團總部)及其旗下兩個子公司格力香港、格力美國因銷售質量存在問題、可能起火的除濕機而面臨檢察機關的刑事指控。在格力美國被起訴的前提下，格力珠海和格力香港與美國檢察機關達成為期三年的暫緩起訴協(xié)議，支付9 100萬美元罰款，承諾建立產(chǎn)品安全合規(guī)計劃。該協(xié)議的合規(guī)整改要求長達14頁，從書面政策、員工舉報、員工培訓和執(zhí)法、管理責任與問責、記錄保存與提供、聘請合規(guī)專家等六個方面，詳細地指導格力建立產(chǎn)品安全合規(guī)體系。(7)See U.S. DOJ DPA with Gree (2021).2005年的畢馬威案僅半頁合規(guī)整改要求，2020年的摩根大通案共7頁合規(guī)整改要求，2021年的波音案共8頁合規(guī)整改要求。對比可知，檢察機關的合規(guī)整改要求呈現(xiàn)明顯的細致化趨勢。這表明，隨著企業(yè)犯罪暫緩起訴制度適用案件范圍擴張，檢察機關也提高了企業(yè)事后合規(guī)整改的考察標準。

(二)企業(yè)犯罪暫緩起訴制度新爭議

犯罪學的研究成果表明，企業(yè)建立合規(guī)管理制度能夠增加白領犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率，從而有效抑制企業(yè)犯罪。(8)See John Braithwaite and Gilbert Geis，“On Theory and Action for Corporate Crime Control”，Crime and Delinquency，Vol.28，1982，p.302.但是，針對企業(yè)犯罪暫緩起訴制度的完善問題，仍有諸多爭議。

首先，美國企業(yè)刑事責任制度是否需要承認合規(guī)抗辯規(guī)則，融入事前合規(guī)實體出罪的規(guī)定，是爭議的焦點。支持說認為，美國替代責任規(guī)則所劃定的犯罪圈過大，即使建立了事后合規(guī)出罪程序，也難以解決其帶來的過度犯罪化問題，企業(yè)在日常經(jīng)營中仍面臨著不合理的構罪風險。即便是管理制度最為健全的企業(yè)，也難以管控每一個員工的行為，無法做到杜絕犯罪隱患。只要企業(yè)盡最大努力落實管理義務，即建立有效合規(guī)管理制度，就應當能在實體意義上被視為無罪，而非通過程序的寬恕實現(xiàn)特別出罪。(9)See Edward B. Diskant，“Comparative Corporate Criminal Liability：Exploring the Uniquely American Doctrine Through Comparative Criminal Procedure”，Yale Law Journal，Vol.118，2008，p.126.反對說認為，事前合規(guī)不能成為實體出罪的理由，因為正確評判合規(guī)的有效性較難，確立合規(guī)抗辯制度會降低企業(yè)刑事責任的威懾力，易鼓勵企業(yè)建立形式化的合規(guī)管理制度應付政府，而非在涉罪后選擇在檢察官的合規(guī)考察下完善合規(guī)管理。(10)See Jennifer H. Arlen，Corporate Criminal Enforcement in the United States：Using Negotiated Settlements to Turn Potential Corporate Criminals into Corporate Cops，in Criminalità D’impresa e Giustizia Negoziata：Esperienze a Confronto 91 (Camilla Beria di Argentine，ed.，Giuffrè，2017).

其次，批判美國檢察官裁量權濫用的主張越來越多。雖然美國暫緩起訴制度高效地解決了許多企業(yè)犯罪糾紛，但UBB礦難案、哥倫比亞煤氣爆炸案、波音案等造成重大人員傷亡的企業(yè)犯罪案件適用暫緩起訴制度，引發(fā)了諸多輿論批判，認為檢察官的公共利益衡量過程不受立法和司法監(jiān)督，導致了有違法治精神的案件處理結果。(11)See Uhlmann，David M，“Deferred Prosecution and Non-Prosecution Agreements and the Erosion of Corporate Criminal Liability”，Maryland Law Review，Vol.72，2013，p.1295.

最后，關注企業(yè)事后合規(guī)整改質量的聲音變多。有觀點認為，自司法部于2017年出臺《企業(yè)合規(guī)計劃評價指南》以來，辦案檢察官較少在暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議中適用合規(guī)監(jiān)管人，絕大多數(shù)案件由其自行監(jiān)管，這易造成“檢察官加入董事會”的效果，降低企業(yè)合規(guī)整改的有效性。(12)See Lawrence A. Cunningham，“Deferred Prosecutions and Corporate Governance：An Integrated Approach to Investigation and Reform”，F(xiàn)lorida Law Review，Vol.66，2014，p.1.對此，美國司法部于2021年10月發(fā)布新備忘錄，規(guī)定在司法部內(nèi)部新增“企業(yè)犯罪建議團隊”，為辦案檢察官提供專業(yè)支持，也鼓勵檢察官更多地任命合規(guī)監(jiān)管人，意在提高事后合規(guī)整改的質量。(13)See Memorandum from Deputy Attorney General Lisa O. Monaco，Corporate Crime Advisory Group and Initial Revisions to Corporate Criminal Enforcement Policies，published on Oct. 28，2021.但是，該項措施是否能提升事后合規(guī)整改的效果，仍然有待驗證。

二、其他代表性國家的合規(guī)出入罪模式創(chuàng)新

自2013年起，英國、加拿大、法國等國家也開始引入美國企業(yè)犯罪暫緩起訴制度，建立各具特色的企業(yè)事后合規(guī)出罪程序，現(xiàn)均已有代表性實踐案例。甚至，這些國家形成了事前合規(guī)實體出罪和事后合規(guī)程序出罪并行的合規(guī)雙重出罪模式。

(一)英國合規(guī)雙重出罪模式的確立

在事后合規(guī)程序出罪方面，英國于2014年修改《犯罪與法院法》，增加附表17“暫緩起訴協(xié)議”的法律規(guī)定，正式建立企業(yè)犯罪暫緩起訴制度，至今已有11起案件的應用。(14)Serious Fraud Office，Deferred Prosecution Agreements，available at https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/.與美國企業(yè)犯罪暫緩起訴制度相比，其事后合規(guī)出罪程序的特征體現(xiàn)在兩方面。第一，通過立法權限定制度的適用案件范圍。英國通過立法附表列舉的方式將制度可適用的罪名限制在39項以欺詐、賄賂為主的經(jīng)濟類犯罪當中。第二，通過法院司法權約束檢察機關的裁量權。在檢察官擬適用和確定適用暫緩起訴協(xié)議的兩個階段，檢察官的決定都需要經(jīng)過法官的司法審查，法官可以對案件情況、協(xié)議內(nèi)容等問題進行實質性審查。

英國的事前合規(guī)實體出罪制度具有判例法和制定法的雙重淵源。20世紀初期，英國就通過判例法確立同一性責任規(guī)則為企業(yè)犯罪歸責的主要原則，規(guī)定將那些代表企業(yè)“指導思想和意志”的人的犯罪行為和意志轉嫁于企業(yè)，這給予企業(yè)通過內(nèi)部措施證明員工個人行為不能代表企業(yè)“指導思想和意志”而實現(xiàn)盡職抗辯的空間。(15)See Mays，R.，“Towards Corporate Fault as the Basis of Criminal Liability of Corporations”，Mountbatten Journal of Legal Studies， Vol.2，1998，p.38.21世紀后，英國制定法進一步明確企業(yè)盡職抗辯就是以合規(guī)管理制度為由的抗辯。例如，英國于2010年通過《反腐敗法》，在企業(yè)“未能預防腐敗犯罪發(fā)生罪”中，明確規(guī)定企業(yè)可以通過證明“存在充分的程序以防止企業(yè)相關行為人從事賄賂行為”進行抗辯。(16)See Bribery Act 2010 (UK)，Section 7 Failure of Commercial Organisations to Prevent Bribery.在《反腐敗法執(zhí)法指南》中，這種“充分的程序”被進一步拆解為反腐敗合規(guī)管理制度的六要素，即相稱的程序、管理層承諾、風險評估、盡職調(diào)查、溝通、檢測和審查。(17)See UK Ministry of Justice，the Bribery Act 2010 Guidance to Help Commercial Organisations Prevent Bribery，p.20.

可見，英國企業(yè)在涉嫌常見經(jīng)濟類犯罪后，存在實體和程序意義上的雙重合規(guī)出罪機會。若企業(yè)事前存在有效合規(guī)管理制度，可以通過提出合規(guī)抗辯的方式主張實體無罪；若企業(yè)事前沒有合規(guī)管理制度或制度存在較高的無效風險，則可以事后開展合規(guī)整改為條件與檢察機關協(xié)商，通過暫緩起訴程序的考察實現(xiàn)程序出罪。

(二)加拿大合規(guī)雙重出罪模式的發(fā)展

在事后合規(guī)程序出罪方面，加拿大于2018年修改《刑事法典》，增加了附表12“補救協(xié)議”的規(guī)定，其所稱補救協(xié)議本質上就是暫緩起訴協(xié)議。加拿大的事后合規(guī)出罪程序的特色體現(xiàn)在兩個方面。第一，對程序適用案件范圍進行立法和行政的雙重限制。在立法列舉賄賂、欺詐、洗錢等常見經(jīng)濟罪名，劃定制度的基本適用范圍之后，還增加了“沒有造成嚴重的人身傷害或死亡，不損害國防或國家安全，且行為的實施與恐怖組織無關”(18)See Criminal Code (Canada)Part XXII.1 Remediation Agreements，Section 715.32.的三項額外限制。同時，要求辦案檢察官在啟動程序以前需經(jīng)過司法部內(nèi)部行政審查，獲得司法部部長的同意才能啟動協(xié)商、協(xié)議簽署、申請司法審查、執(zhí)行合規(guī)考察等后續(xù)程序。第二，建立法院單階段司法審查程序。加拿大認同英國的做法，認為應當以法院司法權約束檢察機關的裁量權，但沒有在擬適用和確定適用協(xié)議的兩階段都建立司法審查程序，僅要求檢察官在確定適用階段經(jīng)法院實質性審查通過即可。至今，蘭萬靈公司案是加拿大唯一一起應用補救協(xié)議的案例。(19)See SNC-Lavalin Official Website，SNC-Lavalin Announces the Approval of a Remediation Agreement with the Quebec Crown Prosecutor’s Office Concerning the Jacques Cartier Bridge for Events that Occurred between 1997 and 2004，available at https://www.snclavalin.com/en/media/press-releases/2022/11-05-2022.

在事前合規(guī)實體出罪方面，加拿大與英國的規(guī)定較為相似，判例法確立以蘊含盡職抗辯空間的同一性責任規(guī)則為企業(yè)犯罪歸責原則，并在制定法中進一步明確合規(guī)抗辯的法律地位。以《競爭法案》為例，其規(guī)定了電信欺詐罪，禁止企業(yè)通過電話傳遞虛假信息的方式進行產(chǎn)品宣傳和銷售，同時允許企業(yè)通過證明其對預防員工從事電信欺詐行為盡到了合規(guī)管理責任的方式抗辯出罪。(20)See Competition Act 1985(Canada)，Section 52.1.該法案的執(zhí)法細則進一步對反不正當競爭合規(guī)管理制度進行解讀，分別從合規(guī)目標、管理參與和支持、合規(guī)政策和程序、培訓和教育、監(jiān)管認證和報告、懲戒和激勵措施等方面細化。(21)See Competition Bureau Canada，Corporate Compliance Programs，available at https://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/03927.html#appendix_a.

總之，加拿大也采取合規(guī)雙重出罪模式，僅在出罪程序具體設計、合規(guī)抗辯標準等方面作出了本土化調(diào)整。

(三)法國合規(guī)入罪與出罪制度的設計

在事后合規(guī)程序出罪方面，法國于2017年通過《薩賓第二法案》，將“基于公共利益的司法協(xié)議”引入其刑事司法體系，建立了法式的企業(yè)犯罪暫緩起訴制度。該制度特色主要體現(xiàn)在兩個方面。第一，在司法審查方面，法國與加拿大較為相似，采取的是法院單階段的司法審查程序，規(guī)定檢察官在確定適用協(xié)議后提請法院實質性審查該協(xié)議。第二，在合規(guī)整改方面，法國基于保障企業(yè)合規(guī)整改質量的考慮，規(guī)定由行政監(jiān)管機關而非外部的社會專家擔任合規(guī)監(jiān)管人。法國至今有總計16起案件的應用，呈現(xiàn)出明顯的逐年遞增趨勢，主要案件類型以賄賂犯罪和逃稅犯罪案件為主。(22)La convention judiciaire d’intérêt public，published by AFA，available at https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/fr/convention-judiciaire-dinteret-public.

在實體法方面，法國的“不合規(guī)”入罪規(guī)定最具特色，事前合規(guī)是企業(yè)的法定刑事義務?！斗▏谭ǖ洹访鞔_了企業(yè)犯罪的代表責任歸責原則，即企業(yè)對其機關或代表為其利益所實施的犯罪負刑事責任，沒有合規(guī)抗辯的實體出罪規(guī)定?！端_賓第二法案》進一步創(chuàng)建了企業(yè)的強制反腐敗合規(guī)義務，員工人數(shù)500人以上、年營業(yè)額超過1億歐元的企業(yè)，不建立反腐敗專項合規(guī)管理制度就直接構成犯罪。同時，合規(guī)也成了企業(yè)的特別刑種，即使是那些小企業(yè)，如果涉嫌腐敗類犯罪，只要法官在作出判決時發(fā)現(xiàn)其沒有合規(guī)管理制度，就需要判決其限期建立該制度。此外，反腐敗專項合規(guī)管理制度的基本要素也直接寫入了刑事法律，包含行為準則、內(nèi)部舉報程序、建立風險分布圖、合作伙伴盡職調(diào)查、會計控制程序、培訓、紀律制度、內(nèi)部控制和審計等。(23)參見張遠煌等編著：《企業(yè)合規(guī)全球考察》，北京：北京大學出版社2021年版，第322頁?？梢姡弦?guī)成了大中型企業(yè)保持“出罪”狀態(tài)的必要條件，也是犯罪企業(yè)刑罰執(zhí)行完畢的必要條件。

因此，法國“嚴格入罪、限制出罪”的企業(yè)犯罪立法態(tài)度非常明確，在強制合規(guī)制度下，企業(yè)有必要事前建立日?；暮弦?guī)管理制度以免入罪，也有必要在事后及時完善合規(guī)管理制度，積極落實行政監(jiān)管機關的合規(guī)整改要求，才有可能通過考察而實現(xiàn)出罪。

三、我國刑事合規(guī)改革的出罪路徑探索

近年來，在民營企業(yè)司法保護、營商環(huán)境法治化等政策的推動下，我國在事后合規(guī)程序出罪和事前合規(guī)實體出罪方面均有司法探索，但尚未形成成熟的刑事法律制度。(24)參見崔永東：《從系統(tǒng)論視角看司法公信力建設》，《暨南學報》(哲學社會科學版)2023年第3期；陳瑞華：《合規(guī)顧問在有效合規(guī)整改中的作用》，《浙江工商大學學報》2022年第6期。因此，有必要結合域外的相關經(jīng)驗，對我國的改革障礙和爭議問題進行討論。

(一)合規(guī)不起訴改革的事后出罪效果

我國涉案企業(yè)合規(guī)改革仍是一場由檢察機關主導的司法試驗，尚未獲得人大的立法授權，需在現(xiàn)有立法框架內(nèi)進行。實踐中，各試點檢察院以相對不起訴制度賦予的起訴裁量權和檢察建議監(jiān)督職能中的檢察建議權為依托，在輕微犯罪案件的范圍內(nèi)，給予部分涉案企業(yè)以“合規(guī)”換取“不訴”的機會?！昂弦?guī)不起訴”與域外企業(yè)犯罪暫緩起訴制度較為相似，都屬于事后合規(guī)程序出罪模式，但實踐效果尚不理想。

一方面，事后合規(guī)的出罪功能定位不清。我國刑事法律沒有出現(xiàn)“合規(guī)”二字，其既不是企業(yè)無罪抗辯的法定事由，也不是從寬量刑的酌定情節(jié)，以此為由的出罪，有逾越罪刑法定原則的風險。但刑法學者們也普遍批判機械地理解罪刑法定原則，“影響刑事責任輕重的情節(jié)是開放的，承擔刑事責任的方式也是多樣的，其中包含了相對不起訴、免除處罰等非刑罰處罰方法”(25)孫國祥：《企業(yè)合規(guī)改革實踐的觀察與思考》，《中國刑事法雜志》2021年第5期。。然而，事后合規(guī)出罪依附于相對不起訴制度的悖論在于，輕微犯罪案件本身就屬于檢察機關可以直接作出不起訴處理的案件范圍，再對涉案企業(yè)施加額外的合規(guī)考察，既不符合相對不起訴制度的立法本意，也無法解決合規(guī)整改的長期考察需要與短期法定審查起訴期限的沖突，易使合規(guī)成為檢察機關和企業(yè)雙方的形式化負累。因此，即使在輕微犯罪案件的范圍內(nèi)，合規(guī)不起訴制度也難以如域外制度一樣發(fā)揮合規(guī)的出罪功能。

另一方面，事后合規(guī)的出罪對象不清。我國試驗中的合規(guī)不起訴適用的對象有兩類，一是涉罪企業(yè)，二是涉罪企業(yè)家。域外的企業(yè)犯罪暫緩起訴制度都僅適用于涉罪企業(yè)，涉罪企業(yè)家仍然需要被追究刑事責任。然而，我國民營小微企業(yè)較多，這些企業(yè)的經(jīng)營和管理人身依附性較強，保住企業(yè)家對于企業(yè)落實事后合規(guī)和維持生存至關重要?；诖?，我國一些試點檢察院也將涉罪企業(yè)家作為合規(guī)不起訴的適用對象，在企業(yè)家實施的與生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關的個人犯罪案件中，以及企業(yè)家作為單位責任人的單位犯罪案件中，都允許企業(yè)通過事后合規(guī)整改換取對企業(yè)家個人的不起訴決定，形成企業(yè)與企業(yè)家雙不起訴的改革模式。(26)參見李玉華：《企業(yè)合規(guī)本土化中的“雙不起訴”》，《法制與社會發(fā)展》2022年第1期。相反，有的試點基于企業(yè)所有權和經(jīng)營權相分離的基本公司理論，認為企業(yè)事后合規(guī)只能導致企業(yè)出罪，始終不影響涉罪企業(yè)家個人的刑事責任判斷，因此，合規(guī)不起訴只適用于單位犯罪案件中的涉罪企業(yè)，形成企業(yè)與企業(yè)家分離追訴的司法模式。(27)參見李勇：《涉案企業(yè)合規(guī)中單位與責任人的二元化模式》，《中國檢察官》2022年第12期?？梢?，如果不對事后合規(guī)出罪的對象進行明確，將造成司法混亂。

(二)企業(yè)附條件不起訴制度立法分歧

現(xiàn)階段，我國檢察機關及學者們較為一致地認為，合規(guī)不起訴是受限于改革試驗階段的暫時性舉措，修改《刑事訴訟法》，在“特別程序”一編中建立企業(yè)附條件不起訴制度，完整化事后合規(guī)程序出罪模式是長期目標。(28)參見陳衛(wèi)東：《從實體到程序：刑事合規(guī)與企業(yè)“非罪化”治理》，《中國刑事法雜志》2021年第2期；楊宇冠：《企業(yè)合規(guī)與刑事訴訟法修改》，《中國刑事法雜志》2021年第6期；何挺、嚴澤岷：《恢復性司法理念在企業(yè)犯罪附條件不起訴中的引入與運用》，《法治社會》2022年第6期。但是，對于該制度的立法設計，在以下三個方面仍有較大爭議。

第一，在企業(yè)附條件不起訴制度的適用對象問題上，合規(guī)不起訴改革中出現(xiàn)的企業(yè)與企業(yè)家之爭，仍舊是首要問題。根據(jù)域外經(jīng)驗，事后合規(guī)出罪的對象只能是涉罪企業(yè)，檢察官辦理案件需要遵循“放過企業(yè)、嚴懲責任人”的基本原則，將企業(yè)內(nèi)部構罪的企業(yè)家視作企業(yè)必須去除的“病因”之一，企業(yè)進入事后合規(guī)的考察階段，需要以交出責任人、懲處責任人、配合責任人案件調(diào)查為前提。(29)See U.S. DOJ，Justice Manual §9-28.210 Focus on Individual Wrongdoers.我國在建立企業(yè)附條件不起訴制度后，是應當選擇試點檢察院的雙不起訴模式還是分離追訴模式，會對制度的細節(jié)設計產(chǎn)生根本性的影響。

第二，在企業(yè)附條件不起訴制度的適用案件問題上，有輕微犯罪與重大犯罪之爭。持只有輕微犯罪才能事后合規(guī)出罪觀點的學者認為，在那些單位責任人預期刑在三年有期徒刑以上刑期的重大犯罪案件中，對企業(yè)犯罪或企業(yè)家犯罪進行非犯罪化處理，易導致放縱犯罪的嚴重負面后果。(30)參見李勇：《企業(yè)附條件不起訴的立法建議》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。然而，相反觀點認為，輕微犯罪案件本身就可以適用相對不起訴程序進行直接出罪，沒有必要特別建立企業(yè)附條件不起訴制度。而納入具有刑罰屬性的事后合規(guī)，需要以更大的出罪力度予以激勵，因此，應當效仿域外，將制度可適用的案件范圍擴大到重大犯罪案件。(31)參見李奮飛：《“單位刑事案件訴訟程序”立法建議條文設計與論證》，《中國刑事法雜志》2022年第2期。這種制度適用案件范圍的爭議，也是事后合規(guī)出罪功能限度的爭議。

第三，在企業(yè)附條件不起訴制度的檢察官裁量權管控問題上，有自由裁量或司法限制之爭。我國試驗中的合規(guī)不起訴制度，效仿的是美國檢察官自由裁量模式的企業(yè)犯罪暫緩起訴制度，沒有通過立法和司法對檢察官的裁量權進行規(guī)制。但如前文所述，美國制度運行過程中已經(jīng)暴露出檢察官濫用裁量權的風險，對此，我國在建立企業(yè)附條件不起訴制度時，是應當側重追求訴訟效率而延續(xù)自由裁量的立法設計，還是應當側重追求司法公正而增加法院司法審查程序，對檢察官程序啟動環(huán)節(jié)的裁量權進行制約，仍然是學者們爭議的焦點。(32)參見時延安：《單位刑事案件的附條件不起訴與企業(yè)治理理論探討》，《中國刑事法雜志》2020年第3期。

(三)企業(yè)事前合規(guī)抗辯出罪的爭議性

由于我國單位犯罪刑事責任的規(guī)定較為模糊，企業(yè)事前建立有效合規(guī)管理制度是否能夠成為阻卻企業(yè)構成犯罪的理由，是一個法解釋學難題。我國《刑法》第30條僅對單位犯罪進行宣示性規(guī)定，即“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任”。該規(guī)定既沒有明確單位犯罪的歸責原則，也沒有明確合規(guī)對單位刑事責任的影響。既往，合規(guī)也鮮少出現(xiàn)在我國企業(yè)犯罪的刑事責任裁判認定中，直至2017年的雀巢員工侵犯公民個人信息案，蘭州市中級人民法院雖認定雀巢員工的行為構成犯罪，但考慮到雀巢公司存在有效的合規(guī)管理制度，故認定雀巢公司不構成單位犯罪，該案被稱為我國合規(guī)抗辯的第一案。(33)參見甘肅省蘭州市中級人民法院刑事裁定書(2017)甘01刑終89號。以此合規(guī)抗辯正當性的討論為契機，我國學者開始反思單位刑事歸責的合理路徑，主要形成以下三種觀點。

替代責任論認為，我國應當對企業(yè)嚴格歸責，不承認事前合規(guī)抗辯規(guī)則。最高人民法院于2000年發(fā)布《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，規(guī)定“以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有”應當是單位犯罪的歸責原則。這與美國替代責任規(guī)則基本一致，即企業(yè)內(nèi)部任何員工(乃至外部第三方)以企業(yè)名義、為企業(yè)利益的行為都能夠使企業(yè)構成犯罪，無論企業(yè)是否存在主觀過錯，企業(yè)都不能以存在合規(guī)管理制度為由主張無罪。(34)參見李本燦：《我國企業(yè)合規(guī)研究的階段性梳理與反思》，《華東政法大學學報》2021年第4期。對企業(yè)而言，一旦犯罪行為發(fā)生，唯一的出罪機會就是通過刑事訴訟程序出罪。集體決策責任論認為，我國應當在以企業(yè)名義、為企業(yè)利益的要件之外，增加“由單位集體研究決定或者負責人決定”這一要件。(35)參見陳興良：《單位犯罪：以規(guī)范為視角的分析》，《河南省政法管理干部學院學報》2003年第1期。該主張與英國、加拿大采取的同一性責任規(guī)則相似，單位建立合規(guī)管理制度能證明犯罪行為非單位集體研究決定或者負責人決定，以單位主觀方面的無過錯而切割行為責任，雀巢員工侵犯公民個人信息案就采取了這一裁判邏輯。組織體責任論則認為，應當脫離自然人獨立地判斷企業(yè)的行為和意志，企業(yè)建立合規(guī)管理制度能阻卻犯罪構成。在法院判決中，三種觀點都有被法官采納的情況，但哪一種都尚未形成解釋學通說。

四、我國刑事一體化合規(guī)出罪理論前瞻

企業(yè)犯罪圈在積極刑法觀影響下不斷擴張，企業(yè)犯罪治理迫切需要一種出罪機制以實現(xiàn)犯罪成立范圍與處罰范圍的分離，(36)參見張明楷：《犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離》，《東方法學》2022年第4期。合規(guī)作為企業(yè)出罪事由的正當性已經(jīng)被基本認可。但對于應當采取事前合規(guī)實體出罪模式，還是選擇事后合規(guī)程序出罪模式，抑或二者兼?zhèn)?，需要在刑事一體化的視角下進行分析，協(xié)調(diào)確定大小適中的企業(yè)犯罪處罰維度。

(一)企業(yè)附條件不起訴的事后合規(guī)出罪方案

首先，企業(yè)附條件不起訴制度只能適用于涉罪企業(yè)，不影響涉罪企業(yè)家。依據(jù)合規(guī)理論，合規(guī)是企業(yè)的管理活動，系由經(jīng)營者在信托義務下以有利于股東及其他利益方的立場決定是否要采取這一管理活動，拯救使企業(yè)聲譽受損的“罪魁禍首”(企業(yè)家)不符合企業(yè)決策的基本邏輯，讓“罪魁禍首”繼續(xù)主導合規(guī)整改和企業(yè)經(jīng)營更會為再犯埋下隱患。(37)See Garrett，Brandon L.，“Declining Corporate Prosecutions”，American Criminal Law Review，Vol.57，2020，p.112.在企業(yè)不涉罪的情況下，企業(yè)家因生產(chǎn)經(jīng)營相關活動而構成行賄、挪用公款、虛開增值稅專用發(fā)票等個人犯罪，不應因企業(yè)事后合規(guī)而獲得出罪機會。在企業(yè)涉罪的單位犯罪案件中，應當選擇分離追訴模式，以“放過企業(yè)，嚴懲責任人”為基本原則，對作為單位犯罪責任人的企業(yè)家繼續(xù)追訴。如果延續(xù)雙不起訴模式，將造成大量“能人出罪”，違背我國法律面前人人平等的法治精神。

其次，企業(yè)附條件不起訴制度應適用于常見經(jīng)濟類企業(yè)犯罪罪名。依據(jù)程序出罪理論，出罪程序可以分為直接式出罪程序和暫緩式出罪程序，前者主要適用于輕微犯罪案件，而后者因其考察過程蘊含的強大法益修復功能而可以適用于更為重大的犯罪。(38)參見楊明：《程序法出罪功能研究》，北京：法律出版社2011年版，第75頁。在重大犯罪案件的再劃分問題上，存在罪名模式和刑期模式兩種基本方案，域外各國普遍以罪名模式限定企業(yè)附條件不起訴制度適用的案件范圍，賄賂類、欺詐類、洗錢類等常見經(jīng)濟犯罪罪名均包含在內(nèi)。我國有刑期模式的立法主張，建議將案件適用范圍擴大至單位責任人可能被判處十年有期徒刑的單位犯罪案件。(39)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)出罪的三種模式》，《比較法研究》2021年第3期。相較而言，刑期模式“以自然人為中心”的司法方式與企業(yè)附條件不起訴制度“以企業(yè)為主體”的原理不符，企業(yè)只承擔罰金，企業(yè)責任人的刑罰預估無法反映企業(yè)的罪行輕重，因此，罪名模式更具有正當性。

最后，企業(yè)附條件不起訴制度應以立法和行政方式約束檢察官裁量權，排除建立法院司法審查程序的立法思路。第一，我國法院沒有對檢察行為進行司法審查的傳統(tǒng)。對比域外法院在逮捕、強制偵查、涉案財物處置、法律合憲性等方面的寬泛司法審查權，我國檢察院和法院在處理刑事案件時的審前、審中階段性的分工合作特性更為清楚。未成年人附條件不起訴制度也沒有開辟法院司法審查的立法例，這使得創(chuàng)新設計司法審查的主體、內(nèi)容、限制等難度較高。第二，我國與美國的檢察權權力屬性不同，分別為受立法規(guī)制的司法權與完全獨立的行政權。我國擴張檢察機關的起訴裁量權、構建企業(yè)附條件不起訴制度必須經(jīng)過立法的賦權，在這個過程中，可以通過設計約束性法律條文，實現(xiàn)對檢察官權力的制約。按照我國的立法習慣，在企業(yè)附條件不起訴制度中，檢察官的權力范圍、制度的適用條件、制度的適用流程等均由立法條文明確限定。即使沒有來自法院審判權的司法制約，權力濫用的風險也已經(jīng)通過制度各個環(huán)節(jié)的立法設計而被充分降低。例如，立法可以對該制度的適用案件范圍作出細致限定，排除造成人員傷亡、威脅國家安全等情形，達到控制檢察官程序啟動權的目的。第三，我國檢察系統(tǒng)內(nèi)部也存在有效的行政管理機制，也能發(fā)揮提高辦案檢察官司法一致性的作用。在域外經(jīng)驗當中，加拿大就采取了這種模式，規(guī)定檢察官啟動企業(yè)犯罪暫緩制度，要以總檢察長同意為前提。在我國的合規(guī)不起訴改革中，試點檢察院要啟動合規(guī)考察模式，需層報省級檢察院批準，以規(guī)范基層檢察官的程序啟動權。第四，我國第三方監(jiān)督評估機制能以外部行政權力運行的方式，約束檢察官的合規(guī)考察權。如前文美國理論界的批判觀點所示，美國的松散型合規(guī)監(jiān)管人制度近年鮮少適用，這降低了公眾對合規(guī)整改質量的信任度。我國合規(guī)不起訴改革試點以行政權力合作為基礎，建立九部門聯(lián)合參與下的第三方合規(guī)監(jiān)管制度，組成第三方監(jiān)督評估組織的合規(guī)專家需經(jīng)規(guī)范的選任和管理程序，合規(guī)監(jiān)管和驗收也有明確的參考標準和監(jiān)督辦法，實踐應用的案件數(shù)量占比60%以上。(40)參見徐日丹：《第三方監(jiān)督評估機制四梁八柱基本確立》，《檢察日報》，2022年6月15日，第1版。這種行政權力與社會力量的聯(lián)合型合規(guī)監(jiān)管人制度，能較好地避免“檢察官加入董事會”的后果?；诖?，筆者認為，采取立法列舉限制因素和內(nèi)外部行政限制相結合的方式，規(guī)范檢察官的自由裁量權更具有本土可行性。

(二)企業(yè)刑事責任的事前合規(guī)出罪法解釋論

比較域外的單一事后合規(guī)程序出罪模式和兼具事先合規(guī)實體出罪的合規(guī)雙重出罪模式，后者更適合我國國情。一則，實體法和程序法的出罪規(guī)定所激勵的合規(guī)類型不同。前者推動企業(yè)建立日常性合規(guī)管理制度，無論企業(yè)是否進入刑事司法程序，建立合規(guī)管理制度都有利于防范刑事風險，注重提升犯罪的一般預防效果。后者推動企業(yè)有針對性地修正合規(guī)管理制度，企業(yè)只有在已經(jīng)被立案、審查起訴時，才需要配合檢察機關的合規(guī)整改要求，其犯罪發(fā)生前的合規(guī)管理制度與出罪結果間沒有直接聯(lián)系，注重提升犯罪的特殊預防效果。(41)參見陳瑞華：《有效合規(guī)管理的兩種模式》，《法制與社會發(fā)展》2022年第1期。二則，實體法與程序法同時確立合規(guī)出罪，更有利于打造企業(yè)的“良民”身份。假設某企業(yè)建立了日常性合規(guī)管理制度，但仍有高管涉嫌可能引發(fā)單位刑事責任的犯罪行為，如果沒有事前合規(guī)實體出罪的規(guī)定，那么，該企業(yè)只能被迫承認合規(guī)管理制度的無效性，與檢察機關協(xié)商繼續(xù)完善合規(guī)管理制度以獲得程序出罪機會。合規(guī)整改有效性的判斷受主觀因素影響較大，那些不受檢察機關青睞的企業(yè)將徹底失去無罪可能性。如前文所述，美國反對合規(guī)抗辯制度的核心理由在于，事前合規(guī)實體無罪會降低刑事責任的威懾力，鼓勵企業(yè)建立形式化的合規(guī)管理制度以應付政府。對此，筆者認為，不承認事前合規(guī)的出罪價值，才會導致企業(yè)放棄在日常經(jīng)營中探索真正有效的合規(guī)管理，僅在涉罪后建立迎合檢察機關要求的“打卡式”合規(guī)管理制度。“檢察官不可能且不應該到處監(jiān)管所有企業(yè)的行為，即使這種做法被視為對社會有益?！?42)See Andrew Weissmann，“A New Approach to Corporate Criminal Liability”，American Criminal Law Review， Vol.44，2007，p.1335.實體法應對那些盡到合規(guī)管理努力的企業(yè)，留有以無罪判決進行褒獎的空間。

我國現(xiàn)行的單位刑事責任制度是通過法律解釋的方式建立的，事前合規(guī)實體出罪也應以法解釋為依托融入該制度體系?？梢酝ㄟ^出臺司法解釋的方式，明確集體決策責任論是單位犯罪的主要歸責原則，并通過發(fā)布典型案例的方式為合規(guī)抗辯留有空間。在歸責原則的選擇問題上，替代責任論不承認合規(guī)抗辯，也與我國刑事法律體系所堅持的主客觀相統(tǒng)一原則不符。(43)參見田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，《北京大學學報》(哲學社會科學版)2020年第2期。組織體責任論雖然承認合規(guī)抗辯，但缺乏實踐的充分驗證。澳大利亞所實施的企業(yè)文化規(guī)則是組織體責任論的唯一域外實踐經(jīng)驗。但企業(yè)文化規(guī)則并非澳大利亞的主流企業(yè)犯罪歸責原則，只在極少數(shù)的犯罪中作為同一性責任規(guī)則的補充。而且，越來越多的澳大利亞學者認為，基于判斷企業(yè)文化的抽象性和復雜性，“企業(yè)文化不應當作為任何裁判的依據(jù)”(44)See Vicky Comino，“‘Corporate Culture’ is the ‘New Black’—Its Possibilities and Limits as a Regulatory Mechanism for Corporations and Financial Institutions？”， UNSW Law Journal，Vol.44，2021，p.295.。因為司法人員不懂企業(yè)管理，由他們判斷企業(yè)的管理結構和文化是否鼓吹了犯罪，難免會造成更大的歸責爭議?？傊c其他兩個理論相比，集體決策責任論既融入合規(guī)抗辯，符合事前合規(guī)實體出罪模式的要求，又有廣泛的本土實踐經(jīng)驗積累，可操作性較強。此外，由于我國只有雀巢員工侵犯公民個人信息案涉及合規(guī)無罪抗辯的問題，缺乏如英國、加拿大發(fā)布事前有效合規(guī)評價標準的經(jīng)驗基礎，因此，可以通過先發(fā)布典型案例的方式，明確企業(yè)可以事前存在有效合規(guī)管理制度證明犯罪行為非經(jīng)集體決策，有機會被法院判決無罪，再在事前合規(guī)實踐充分發(fā)展的基礎上，探索出本土化的有效合規(guī)評價標準，作為統(tǒng)一指引。

(三)“立法入罪、司法出罪”的企業(yè)犯罪治理

在刑事一體化視角下，“立法入罪、司法出罪”是企業(yè)犯罪治理的新格局。單一的“立法入罪”會導致企業(yè)犯罪案件處理的“水漾效應”，而單一的“司法出罪”易消解刑罰的威懾力，造成放縱犯罪和合規(guī)激勵性不足的問題。因此，二者需要始終保持互存互動的關系。我國在建立合規(guī)雙重出罪模式后，既能緩解現(xiàn)存的企業(yè)過度犯罪化問題，又能為未來的企業(yè)“立法入罪”擴展空間。

一方面，可以為企業(yè)建立強立法和強監(jiān)管的刑事法律背景，增加企業(yè)建立合規(guī)管理制度的推動力。隨著企業(yè)規(guī)模的擴大化和企業(yè)行為的復雜化，擴張企業(yè)犯罪圈是各國刑事立法不可阻擋的趨勢。我國也可以增設企業(yè)犯罪罪名、提高企業(yè)犯罪的刑罰，要求企業(yè)承擔更多的刑事責任，以此分擔國家在企業(yè)犯罪治理方面的沉重負擔。與此同時，我國也可以大力發(fā)展監(jiān)管科技，通過提升市場監(jiān)管能力、司法偵查能力，確保企業(yè)罪名和刑罰得以落實。提高企業(yè)的入罪風險，是激活企業(yè)合規(guī)出罪制度的必要舉措，因為只有面臨緊迫的刑事制裁風險，企業(yè)才能更主動地建立合規(guī)管理制度，避免被定罪、被處罰。

另一方面，刑事法律可以建立強制合規(guī)義務，解決特殊領域的企業(yè)合規(guī)難題。法國的制度經(jīng)驗表明，合規(guī)不僅可以作為企業(yè)出罪的理由，還可以作為企業(yè)入罪的理由。我國學者普遍認為，在企業(yè)合規(guī)實踐尚未發(fā)展成熟的背景下，刑事立法普遍設立強制合規(guī)義務不符合謙抑性原則，也會增加企業(yè)的運行負擔，降低商業(yè)效率。(45)參見李本燦：《刑事合規(guī)立法的實體法方案》，《政治與法律》2022年第7期。筆者認同該觀點，但認為強制合規(guī)制度適合解決少數(shù)特殊問題。例如，隨著我國數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，數(shù)據(jù)產(chǎn)品交易、數(shù)據(jù)服務提供等以新科技為依托的新型市場活動帶來新興社會風險。該類企業(yè)行為難以監(jiān)管和規(guī)制的原因在于，數(shù)據(jù)管理和存儲的技術難度較高，國家執(zhí)法機關難以發(fā)現(xiàn)和制裁隱秘的犯罪活動，于是，我國刑事法律已經(jīng)開始出現(xiàn)對“不合規(guī)”行為入罪的立法探索。例如，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務”的行為可能構成犯罪，實質上就是為企業(yè)增設了網(wǎng)絡安全管理刑事合規(guī)義務，但該罪設置了“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”和存在其他嚴重情節(jié)的“監(jiān)管過失責任故意化”入罪緩沖閥，使該刑事合規(guī)義務的強制性尚不明顯。(46)參見熊亞文：《理性建構刑事合規(guī)的中國路徑》，《比較法研究》2022年第3期。未來，在解決網(wǎng)絡安全保護、個人信息保護、人工智能科技管理等難題時，以及完善反洗錢、反壟斷、反腐敗等建設時，如需增強刑事規(guī)制力度，可以探索對特定領域、特大規(guī)模的企業(yè)增設強制合規(guī)義務。(47)參見李本燦：《自然人刑事責任、公司刑事責任與機器人刑事責任》，《當代法學》2020年第3期。

五、結 語

我國應當在確立“集體決策責任論”的基礎上，擴展事前合規(guī)實體出罪的解釋論空間，同時，建立具有事后合規(guī)出罪功能的企業(yè)附條件不起訴制度，形成合規(guī)雙重出罪機制。以往，犯罪治理主要關注“入罪”的方面，較少討論“入罪”后的“出罪”問題。而事實上，在許多情況下，找到刑罰替代性措施，并將其納入非犯罪化的司法分流機制，能夠收獲比嚴刑峻罰更好的治理效果。未來，在解決未成年人犯罪、醉駕犯罪等其他治理難題時，也可以借鑒這種以“出罪”治理犯罪的思路，在刑事實體法和程序法雙法聯(lián)動的框架下，探尋“立法入罪、司法出罪”的法制路徑。