劉文翰，劉士心

（南開大學(xué) 天津 300350）

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的快速發(fā)展，以二維碼支付、微信支付寶轉(zhuǎn)賬、手機(jī)錢包等為代表的新型支付方式逐漸取代傳統(tǒng)的現(xiàn)金支付，成為當(dāng)下我國支付方式的主流。根據(jù)中國支付清算協(xié)會發(fā)布的《中國支付產(chǎn)業(yè)年報2023》，2022年我國網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)穩(wěn)步增長，銀行共處理電子支付業(yè)務(wù)2789.65億筆，金額3110.13萬億元，支付機(jī)構(gòu)共完成網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)11278.19億筆，金額364.21萬億元。①新型支付方式的普及在提高支付便捷性的同時，也引發(fā)了利用新型支付方式非法占有他人財物的新型侵財犯罪，其中最具代表性的是非法獲取他人賬戶資金和偷換他人收款二維碼兩類案件。新型支付方式發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境之中，資金的占有、轉(zhuǎn)移方式呈現(xiàn)出明顯不同于傳統(tǒng)現(xiàn)金支付的特征。在這種情況下，如何準(zhǔn)確認(rèn)定危害行為的犯罪性質(zhì)和正確把握此罪彼罪的界限，成為司法實(shí)務(wù)面臨的重要課題。本文對新型支付方式下盜竊罪與詐騙罪的界限進(jìn)行理論分析，并提出區(qū)別兩種犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。

一、新型支付方式下財產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移的特點(diǎn)

新型支付方式是指以網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)為媒介進(jìn)行資金往來的所有支付方式的統(tǒng)稱。在新型支付方式下，資金的支付與流通發(fā)生在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間中，無須以物理實(shí)體為載體，其中支付資金的占有、轉(zhuǎn)移與傳統(tǒng)支付方式相比具有顯著差異。

1.交易參與主體的多元性

傳統(tǒng)支付方式以現(xiàn)金為交換媒介，以“一手交錢、一手交貨”為表現(xiàn)形式，呈現(xiàn)“一對一”“面對面”的特征。在新型支付方式下，財產(chǎn)從實(shí)體轉(zhuǎn)向無形，財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移不必再“面對面”，交易所涉及的主體更加復(fù)雜多元。新型支付方式主要包括電子支付和網(wǎng)絡(luò)移動支付兩種類型，電子支付是指有關(guān)主體通過電子終端發(fā)出指令進(jìn)行貨幣支付與資金轉(zhuǎn)移，2網(wǎng)絡(luò)移動支付主要通過手機(jī)等無線通信網(wǎng)絡(luò)終端進(jìn)行資金的轉(zhuǎn)移。網(wǎng)絡(luò)移動支付又分為手機(jī)銀行支付和第三方支付。[1]手機(jī)銀行支付涉及付款方、收款方與銀行三方主體；第三方支付作為當(dāng)下主流的支付方式，需要依托微信、支付寶等第三方支付機(jī)構(gòu)來進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移，因此在第三方支付中，涉及收款者、付款者、非金融機(jī)構(gòu)（即第三方支付平臺）與金融機(jī)構(gòu)（銀行、基金公司、信貸公司）四方主體，四方主體之間存在委托、結(jié)算等復(fù)雜的法律關(guān)系。相較于傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪只有行為人、被害人兩方主體，新型支付方式下的財產(chǎn)犯罪中必須考慮支付賬戶內(nèi)財產(chǎn)的占有人是誰，犯罪的受害人或受騙人是用戶本人、第三方支付平臺還是銀行等問題。

2.賬戶資金性質(zhì)的特殊性

相較于傳統(tǒng)紙幣、金屬貨幣的有形性，新型支付方式下支付平臺賬戶內(nèi)的資金呈現(xiàn)出數(shù)字化、無形性的特點(diǎn)，對其法律性質(zhì)的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形。首先，對于第三方支付平臺賬戶中“余額”的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)以“預(yù)付價值”認(rèn)定?！爸Ц顿~戶所記錄的資金余額不同于客戶本人的銀行存款，不受《存款保險條例》保護(hù)，其實(shí)質(zhì)為客戶委托支付機(jī)構(gòu)保管的、所有權(quán)歸屬于客戶的預(yù)付價值?！雹奂粗Ц镀脚_賬戶的余額是客戶所有的預(yù)存于支付平臺中的價值。第二，在支付平臺賬戶內(nèi)本身沒有余額，但支付平臺綁定的銀行卡內(nèi)有資金，客戶向支付平臺發(fā)起支付指令讓其從支付賬戶綁定的銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)移資金的情況下，平臺賬戶內(nèi)的資金是客戶存在銀行的存款。銀行存款具有雙重含義：一是存款人對銀行享有的債權(quán)；二是存款債權(quán)指向的現(xiàn)金。存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金由銀行占有，而存款債權(quán)則由存款人占有，[2]存款人有權(quán)要求銀行返還錢款或?qū)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓他人。“債權(quán)說”也符合民法對存款法律關(guān)系的界定，體現(xiàn)了法秩序統(tǒng)一性原理。不過，“預(yù)付價值說”和“債權(quán)說”本質(zhì)上是一致的，均不影響支付賬戶資金在刑法上法律性質(zhì)的認(rèn)定，即雖然其不具備現(xiàn)實(shí)的物理形態(tài)，但所有者仍可以憑借這種電子數(shù)據(jù)載體所記載的價值（賬戶余額）享受到某種財產(chǎn)上的權(quán)利，因此支付賬戶內(nèi)的無形財產(chǎn)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)性利益。

3.財產(chǎn)占有關(guān)系的復(fù)雜性

盜竊罪、詐騙罪等財產(chǎn)犯罪的核心在于對財產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移，但由于賬戶資金作為財產(chǎn)性利益并沒有傳統(tǒng)貨幣等“財物”的實(shí)體形態(tài)，使其占有關(guān)系具有復(fù)雜性。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，占有是一種個人基于主觀支配意思而在事實(shí)上控制特定物的狀態(tài)[3]，即只承認(rèn)事實(shí)上的占有。按照此種觀點(diǎn)，顧客進(jìn)入商場直接抓取商品便可認(rèn)定為對商品的占有，顯然這種情形不符合社會觀念和交易秩序；[4]且隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的快速發(fā)展，實(shí)體財產(chǎn)不斷朝著數(shù)字化、虛擬化的形態(tài)發(fā)展，拓展了侵財罪的行為對象范圍，僅以事實(shí)性來認(rèn)定刑法上的占有已經(jīng)不合時宜。因此，應(yīng)當(dāng)肯定占有的二重性——除了事實(shí)性外還具備規(guī)范性。占有的事實(shí)性不能僅局限于物理意義上的控制，只要占有人擁有對財產(chǎn)的支配、轉(zhuǎn)移能力即可；規(guī)范性則是指從社會的一般觀念進(jìn)行判斷該財產(chǎn)是否由某個主體占有。因此，用戶有權(quán)支配、轉(zhuǎn)移支付賬戶內(nèi)的資金，而且從社會一般觀念來看，用戶也占有著以賬戶資金為表現(xiàn)形式的預(yù)付價值或債權(quán)，可以認(rèn)定用戶無論從事實(shí)層面還是規(guī)范層面都是新型支付方式下賬戶財產(chǎn)的占有人，而支付平臺僅對用戶財產(chǎn)代為保管。

4.犯罪手段的多重性

在新型支付方式下，財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移手段往往兼具“竊取”與“騙取”雙重性質(zhì)，使得盜竊罪與詐騙罪的認(rèn)定存在很多爭議。在傳統(tǒng)支付方式下，盜竊罪屬于“背對背”型犯罪，即行為人違背被害人的意愿秘密將被害人所占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為自己占有；而詐騙罪則屬于“面對面”型犯罪，以行為人和被害人之間進(jìn)行溝通交往為前提，被害人因行為人的欺騙行為產(chǎn)生認(rèn)識錯誤從而處分財產(chǎn)。但在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間下，財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移發(fā)生在無形之中，不再具備“面對面”的特點(diǎn)，行為人實(shí)施侵財犯罪的手段也更加隱蔽，即使實(shí)施了欺騙行為，因財產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移具有秘密性使得該行為也具備了盜竊罪的特征，造成行為性質(zhì)判定上的爭議。例如在最高人民法院于2014年發(fā)布的27號指導(dǎo)案例（“臧某某等詐騙、盜竊罪”）中，臧某某向被害人發(fā)送內(nèi)置有木馬程序的虛假鏈接，被害人點(diǎn)擊后，其賬戶內(nèi)的30余萬元在本人不知情的情況下被轉(zhuǎn)移到臧某某賬戶中。此時臧某某發(fā)送的虛假鏈接使被害人陷入認(rèn)識錯誤，具備“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的騙取行為特征，但賬戶資金的轉(zhuǎn)移秘密發(fā)生在被害人不知情的前提下，違背了被害人的意志，又符合秘密竊取行為的特征。

二、新型支付方式下侵財犯罪定性的實(shí)務(wù)分歧與理論缺陷

（一）司法實(shí)務(wù)中的定性分歧

在司法實(shí)踐中，目前新型支付領(lǐng)域的侵財犯罪主要表現(xiàn)為非法獲取他人賬戶資金和偷換收款二維碼兩類案件。非法獲取他人賬戶資金既包括非法獲取他人微信、支付寶等第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為，也包括冒用他人螞蟻花唄、京東白條等金融服務(wù)賬戶獲取資金的行為。偷換收款二維碼表現(xiàn)為行為人秘密更換商家張貼的收款二維碼，改變顧客支付資金的流向，從而非法占有資金。在司法實(shí)務(wù)中，對于這兩種情形應(yīng)當(dāng)如何定性爭議較大。存在“同案不同判”的問題。

1.非法獲取他人賬戶資金類案件

（1）盜竊說

對于非法獲取他人支付寶、微信等第三方支付平臺賬戶內(nèi)資金的行為，有司法機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定性。如在最高人民檢察院于2020年發(fā)布的浙江溫州林某盜竊案中，被告人林某以幫被害人申領(lǐng)健康碼為由使用其手機(jī)將被害人的銀行卡與支付寶進(jìn)行綁定，并將卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)走用于自己賭球，檢察機(jī)關(guān)以盜竊罪對林某提起公訴。理由是，應(yīng)以獲得財物的行為特征區(qū)分盜竊罪和詐騙罪，在詐騙罪中行為人必須通過處分人對財物的處分才能非法占有財物④，而盜竊罪的實(shí)施無需被害人的處分行為。在此類案件中，被害人往往未進(jìn)行財產(chǎn)處分，而是由行為人秘密進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移，這符合盜竊罪的行為特征，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪認(rèn)定。

對于冒用他人螞蟻花唄獲取賬戶資金的行為，實(shí)踐中多數(shù)法院也認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。如在“楊某盜竊案”中，被告人楊某假借幫王某辦理網(wǎng)貸使用王某支付寶掃描陸某的收款碼，在王某輸入密碼后非法獲取其支付寶花唄內(nèi)5800元，法院認(rèn)定楊某的行為構(gòu)成盜竊罪。⑤花唄作為一款消費(fèi)信貸產(chǎn)品，具有“類信用卡”先消費(fèi)、再還款的功能，但由于推出花唄的螞蟻金服公司不具備法律所規(guī)定的發(fā)行信用卡的主體資格，因此螞蟻花唄不是信用卡，此類案件不能被認(rèn)定為信用卡詐騙罪；此外，根據(jù)花唄協(xié)議的約定，他人操作賬戶的責(zé)任由真實(shí)的花唄賬戶本人所承擔(dān)，因而螞蟻金服公司不是被詐騙的對象，賬戶所有人才是受害者，[5]因此冒用他人螞蟻花唄獲取資金的行為無法構(gòu)成詐騙罪或貸款詐騙罪、合同詐騙罪等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

（2）詐騙說

也有司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，對于非法獲取他人賬戶資金的行為應(yīng)當(dāng)定詐騙罪。比如在“徐某盜竊、詐騙、信用卡詐騙案”中，被告人徐某使用自己在工作期間獲得的同事賬戶密碼，非法登錄同事的支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬1.5萬元至指定的銀行賬戶并取現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為徐某構(gòu)成盜竊罪，而法院則對徐某以詐騙罪定罪處罰。⑥二審法院認(rèn)為，區(qū)分盜竊和詐騙的關(guān)鍵是行為人針對財物所有人實(shí)施的是秘密行為還是欺騙行為，并援引冒用他人信用卡并使用信用卡詐騙的司法解釋，指出徐某使用他人支付寶密碼登錄他人支付寶賬戶并轉(zhuǎn)賬亦屬于冒用他人支付寶的行為，構(gòu)成了對支付寶公司的欺騙，由于支付寶公司僅對轉(zhuǎn)賬行為進(jìn)行形式審核，并由此陷入認(rèn)識錯誤而進(jìn)行了財產(chǎn)處分，[6]因此徐某的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

對于發(fā)布虛假鏈接獲取他人賬戶資金的“網(wǎng)絡(luò)釣魚”案件，也有司法機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定性。在“崔某詐騙案”中，崔某謊稱充值流量需要在電腦上激活賬號向被害人發(fā)送虛假鏈接，并稱該鏈接不會扣錢，被害人點(diǎn)擊鏈接后卻收到支付平臺的扣款信息。檢察機(jī)關(guān)以詐騙罪對崔某提起公訴，法院經(jīng)審理認(rèn)為被告人崔某以非法占有為目的，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙，數(shù)額較大，行為構(gòu)成詐騙罪。⑦事實(shí)上，雖然行為人謊稱激活賬號并發(fā)送虛假鏈接屬于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，但被害人點(diǎn)擊鏈接是否屬于具備財產(chǎn)處分意識的處分行為，仍值得進(jìn)一步探討。

2. 偷換二維碼類案件

（1）盜竊說

對于偷換二維碼案的定性，也存在盜竊罪與詐騙罪的分歧。一些法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。在“倪某盜竊案”中，被告人倪某將自己的微信二維碼秘密張貼在商家的微信收款碼上，從而獲取顧客微信掃碼支付給商家的錢款總計985元。法院判決倪某多次竊取他人財物，構(gòu)成盜竊罪。⑧關(guān)于定盜竊罪的根據(jù)，理論上又有“一般盜竊說”和“盜竊罪的間接正犯說”兩種觀點(diǎn)。“一般盜竊說”認(rèn)為，由于行為人在秘密調(diào)換二維碼的過程中與商家和顧客沒有溝通聯(lián)絡(luò)，商家和顧客主觀上沒有受到欺騙，顧客基于商家的指令掃碼支付，缺乏將錢款處分給行為人的意思，不能構(gòu)成處分行為，[7]因此行為人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪；“盜竊罪的間接正犯說”則主張，顧客因行為人調(diào)換二維碼的行為陷入認(rèn)識錯誤，此時顧客實(shí)際上為行為人實(shí)施犯罪的“工具”，行為人通過利用顧客錯掃二維碼的付款行為盜竊了商家財產(chǎn)，但實(shí)際上顧客欠缺將財產(chǎn)處分給行為人的意思，因此行為人的行為構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。

（2）詐騙說

實(shí)務(wù)中也有法院認(rèn)為偷換二維碼取財?shù)男袨闃?gòu)成詐騙罪。比如，在“李某詐騙案”中，被告人李某先后多次到多家酒店、酒吧、餐館在商家的支付寶收款碼上覆蓋本人的或由其實(shí)際控制的以他人名義申請的支付寶二維碼，從而獲取顧客支付寶掃碼支付的錢款共計七千余元。訴訟過程中，一審法院與檢察機(jī)關(guān)就李某的行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪產(chǎn)生了分歧。最后，二審法院認(rèn)定李某的行為構(gòu)成了詐騙罪。⑨理論上，關(guān)于定性為詐騙罪的理由，也存在著“一般詐騙說”和“三角詐騙說”兩種意見。本案中二審法院所采取的觀點(diǎn)即為“一般詐騙說”，認(rèn)為行為人的調(diào)換行為欺騙了商家和顧客，商家基于認(rèn)識錯誤指示顧客向行為人的二維碼付款，顧客基于認(rèn)識錯誤做出財產(chǎn)處分，所以行為人構(gòu)成詐騙罪；“三角詐騙說”則認(rèn)為這類案件中被騙人和被害人分離，顧客為陷入認(rèn)識錯誤并做出財產(chǎn)處分的被騙人，而商家為遭到財產(chǎn)損失的被害人，行為人、顧客、商家三者之間形成了三角詐騙關(guān)系。

（二）既有區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的理論缺陷

造成上述新型支付領(lǐng)域侵財犯罪“同案不同判”的原因是多方面的，如司法人員對于事實(shí)和法律的不同理解等。筆者認(rèn)為其中最重要的是，非法轉(zhuǎn)移他人支付賬戶內(nèi)資金的行為往往具有“盜騙交織”的特征，對于這種情況下如何區(qū)分犯罪性質(zhì)，傳統(tǒng)侵財犯罪理論并不能為司法實(shí)踐提供有效的理論指導(dǎo)。在傳統(tǒng)刑法理論中，關(guān)于如何區(qū)分盜竊罪和詐騙罪存在著不同的理論學(xué)說，這些理論標(biāo)準(zhǔn)均難以適用于新型支付方式下的網(wǎng)絡(luò)犯罪場景。

1.“行為對象說”及其缺陷

“行為對象說”源自德國刑法理論，其基本內(nèi)容是根據(jù)不法行為侵害對象的不同區(qū)分盜竊和詐騙，非法轉(zhuǎn)移財物的屬于盜竊罪，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益的屬于詐騙罪。德國《刑法》第242條規(guī)定盜竊罪的對象只能限于“動產(chǎn)”（或者“可移動的物品”）。[8]德國刑法理論據(jù)此認(rèn)為，盜竊罪的對象只能是財物，“盜竊”財產(chǎn)性利益的應(yīng)當(dāng)定詐騙罪或其他能以財產(chǎn)性利益為行為對象的犯罪。我國亦有學(xué)者否定財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象，認(rèn)為財產(chǎn)性利益是一種無形的法律上的權(quán)利，不可能被直接轉(zhuǎn)移占有，如果財產(chǎn)性利益成為占有對象會使得占有的事實(shí)性被打破，導(dǎo)致盜竊罪構(gòu)成要件定型性的喪失。[9]

筆者認(rèn)為，否定財產(chǎn)性利益可以成為盜竊對象的觀點(diǎn)值得商榷。首先，從體系解釋的角度出發(fā)，根據(jù)《刑法》第92條，公民的私人所有財產(chǎn)除了包括傳統(tǒng)的財物外，還包括依法歸個人所有的股份、股票、債券等財產(chǎn)性利益，那么由此可以得出我國刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪中的“財產(chǎn)”也應(yīng)當(dāng)包括具有物理實(shí)體表現(xiàn)形式的財物和無形的、具有經(jīng)濟(jì)價值的財產(chǎn)性利益，否則便違反了法律規(guī)范的一致性。其次，盜竊罪中的“占有”并非僅指物理上支配、控制，也包括根據(jù)法律規(guī)范和社會一般觀念而形成的排他性支配。在侵財犯罪中，行為人雖然不可能對無形的“財產(chǎn)性利益”形成物理上的“占有”，但是仍然可以形成法律規(guī)范或社會觀念上的“占有”。因此，將財產(chǎn)性利益這種無形的權(quán)利作為占有對象符合盜竊罪的行為本質(zhì)。最后，“行為對象說”是以傳統(tǒng)的有形財物為基礎(chǔ)的，難以適用于虛擬世界的無形財產(chǎn)。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的快速發(fā)展，財產(chǎn)的形式呈現(xiàn)數(shù)字化、虛擬化，以新型支付手段來轉(zhuǎn)移他人賬戶資金等財產(chǎn)性利益的犯罪類型也越來越多，僅將傳統(tǒng)財物作為盜竊罪對象的觀點(diǎn)已經(jīng)滯后于時代的發(fā)展，會導(dǎo)致此類財產(chǎn)法益難以得到充分保護(hù)，造成刑法處罰的漏洞。

2.“主要手段說”及其不足

“主要手段說”是日本刑法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)主張以行為人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的手段是秘密竊取還是欺詐騙取來區(qū)別盜竊罪和詐騙罪。我國也有學(xué)者認(rèn)為區(qū)分盜竊與詐騙的關(guān)鍵在于行為人獲取財產(chǎn)的主要手段，如果行為人采取被害人沒有意識到的方式秘密竊取財物，而并非被害人主動交付，即使先前的行為有欺騙，也應(yīng)以盜竊罪認(rèn)定。[10]按照這種觀點(diǎn)，在新型支付方式下的盜騙交織案件中，“如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，……就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，……盜竊行為只是輔助手段的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙?！盵11]筆者認(rèn)為，“主要手段說”同樣存在明顯的缺陷。首先，“秘密竊取”無法準(zhǔn)確概括盜竊罪的行為特征，國外刑法理論與司法實(shí)踐均不要求秘密竊取，在現(xiàn)實(shí)中以平和方式公開盜竊的情形也大量存在，強(qiáng)調(diào)盜竊的秘密性無疑會造成處罰上的漏洞。[12]其次，“主要手段說”過于模糊，在司法中難以操作，因?yàn)椤氨I”與“騙”都是行為人成功轉(zhuǎn)移賬戶資金不可或缺的要素，作為一種事實(shí)存在，難以評價何者的違法價值更高。最后，對行為人占有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為性質(zhì)的判定，應(yīng)當(dāng)從盜竊罪和詐騙罪的構(gòu)成要件出發(fā)進(jìn)行涵攝，這也正是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)所要解決的根本問題，但主要手段說則似乎在尚未討論這一問題的前提下直接給出了答案——通過作用大小直接判定行為性質(zhì)為盜竊或是詐騙，這也使得其在論證邏輯上無法自洽，具有陷入循環(huán)論證的嫌疑。

三、處分行為標(biāo)準(zhǔn)的提出及其教義學(xué)內(nèi)涵

（一）處分行為標(biāo)準(zhǔn)的提出

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展引發(fā)財產(chǎn)形態(tài)的變化和支付方式的改變，使得財產(chǎn)犯罪的行為對象不斷豐富，但對于盜竊罪與詐騙罪的認(rèn)定仍不能脫離兩罪在規(guī)范層面的基本結(jié)構(gòu)，否則便會造成處罰范圍的不當(dāng)限縮或擴(kuò)張。筆者認(rèn)為，區(qū)別新型支付方式下的盜竊罪和詐騙罪，仍然要立足盜竊行為與詐騙行為的基本類型性特征。盜竊罪是指違反被害人的意志，將他人所占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為自己或第三者（包括單位）占有，盜竊行為的關(guān)鍵要素體現(xiàn)為：違反被害人意志→轉(zhuǎn)移占有；而詐騙罪則是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財產(chǎn)的行為，其行為結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為：行為人實(shí)施欺騙行為→相對人陷入認(rèn)識錯誤→相對人基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)→行為人或第三人獲得財產(chǎn)→相對人遭受財產(chǎn)損失。非法占有目的、轉(zhuǎn)移占有財產(chǎn)以及被害人遭受財產(chǎn)損失是二者共有的要素，這樣區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵就只在于處分行為的有無。行為人基于被害人的處分行為而獲得財物的是詐騙，基于自己的積極轉(zhuǎn)移行為獲得財物的為盜竊。

也有學(xué)者認(rèn)為處分行為并非詐騙罪的構(gòu)成要件要素，“‘處分行為’本身，并不是詐騙罪的獨(dú)立成立要件，只不過可以作為確認(rèn)‘利益轉(zhuǎn)移’的因果性契機(jī)?！盵13]這種觀點(diǎn)值得商榷，一方面若成立詐騙罪，應(yīng)當(dāng)是被害人因?yàn)樾袨槿说钠垓_產(chǎn)生認(rèn)識錯誤并作出有瑕疵的意思表示，進(jìn)一步基于該種意思表示實(shí)施將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至行為人的處分行為，因此處分行為是在“欺騙行為”和“認(rèn)識錯誤”與行為人“取得財產(chǎn)”之間起聯(lián)結(jié)作用的要素。缺失了受騙者的處分行為，就相當(dāng)于切斷了詐騙罪構(gòu)成的因果鏈條，即使行為人取得了財產(chǎn)，也不能認(rèn)定為“騙取”了財產(chǎn)；[14]另一方面，這一要素也具備區(qū)分行為人是基于受騙者有瑕疵的意思取得財產(chǎn)，還是違反了被害人的意思取得財產(chǎn)的機(jī)能，即區(qū)分行為人構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪的重要機(jī)能。[15]

刑法上的處分相較于民法在概念的內(nèi)涵和外延上要更加廣泛，包括了被害人的一切作為、忍受和不作為[16]。其并非僅指對所有權(quán)或所有權(quán)某些權(quán)能的處分，還包括對財產(chǎn)占有的處分，即將被害人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有，并不要求有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)或者其他本權(quán)的意思表示。[17]處分財產(chǎn)既包括受騙者直接將財產(chǎn)交付給行為人或第三者的情形，也包括間接交付，即通過輔助者將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者的情形。處分行為主要表現(xiàn)為直接交付財產(chǎn)、承諾行為人取得財產(chǎn)、承諾轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益、承諾免除行為人的債務(wù)等，并直接造成了被害人的財產(chǎn)損失。

（二）處分行為標(biāo)準(zhǔn)的法教義學(xué)內(nèi)涵

處分行為的構(gòu)成包括以下三個規(guī)范要素：①相對人基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)；②相對人實(shí)施處分行為具備處分意識；③處分行為系相對人自愿作出。以下分述之:

1. 處分行為基于認(rèn)識錯誤

錯誤是指引起或維持相對人與客觀事實(shí)不相符合的主觀認(rèn)知[18]，詐騙罪中的認(rèn)識錯誤是指被害人在實(shí)施處分行為的動機(jī)上存在誤解[19]，且這種認(rèn)識錯誤與處分行為之間具有因果關(guān)系，即被害人由于存在關(guān)于處分財產(chǎn)的動機(jī)錯誤，進(jìn)而作出了處分行為。認(rèn)識錯誤的主觀性決定了只有具備一定行為能力的自然人才能成為受騙對象，而機(jī)器并不具有意識和認(rèn)識能力，不可能產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，因而不能成為詐騙罪的受騙者。所以在非法獲取他人賬戶資金的案件中，不能認(rèn)為支付寶、微信等第三方支付平臺或花唄服務(wù)商可以成為被騙的對象，從而將類似侵財犯罪定性為詐騙罪。

近些年來也有學(xué)者對“機(jī)器不能被騙”的觀點(diǎn)提出了反對意見。如有學(xué)者認(rèn)為，人工智能技術(shù)在目前網(wǎng)絡(luò)支付領(lǐng)域的廣泛使用對于“機(jī)器不能被騙”這一觀點(diǎn)的時代意義造成了沖擊，一些智能設(shè)備已經(jīng)具備了財產(chǎn)處分功能，表現(xiàn)為通過對人的身份信息或是否被授予權(quán)限進(jìn)行形式審核從而推定實(shí)質(zhì)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移條件并進(jìn)行財產(chǎn)處分，行為人冒用真實(shí)用戶的信息向智能設(shè)備發(fā)出支付指令就是對智能設(shè)備的欺騙，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙犯罪，而回避或者排除智能設(shè)備的正常財產(chǎn)處分功能獲取財物的，應(yīng)認(rèn)定盜竊罪。[20]還有學(xué)者指出，新型支付平臺本質(zhì)是具有識別功能且替代人腦開展業(yè)務(wù)的“機(jī)器人”，能夠產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，可以成為被騙的適格主體，因此利用新型支付手段所進(jìn)行的侵財犯罪應(yīng)以信用卡詐騙罪定性。[21]

筆者并不贊同智能支付設(shè)備可以產(chǎn)生認(rèn)識錯誤進(jìn)而能夠成為欺騙對象的觀點(diǎn)。首先，雖然欺騙行為可以針對不特定的人，但最終受騙的只能是特定的人，而不是抽象的一般人，因此當(dāng)行為人非法獲取他人賬戶資金時，支付平臺通過先前設(shè)置的算法和程序自動識別用戶信息并進(jìn)行財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，在這一過程中并沒有真實(shí)特定的自然人被騙，所以不能認(rèn)為“機(jī)器被騙”等同于機(jī)器背后的人被騙；其次，從客觀角度出發(fā)，在當(dāng)下哪些智能設(shè)備具備財產(chǎn)處分功能并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，支付平臺也僅為輔助市場主體進(jìn)行交易的擔(dān)保工具，沒有獨(dú)立于人的意識，也尚未發(fā)展出“人”所具備的復(fù)雜認(rèn)識能力；最后，認(rèn)識錯誤理論關(guān)系詐騙罪的本質(zhì)，如果認(rèn)為機(jī)器能夠被騙，會導(dǎo)致詐騙罪喪失定型性，從而使得詐騙罪的構(gòu)成要件失去其本有的罪刑法定主義機(jī)能[22]，導(dǎo)致詐騙罪與盜竊罪的邊界模糊，難以區(qū)分。因此，區(qū)分盜竊罪與詐騙罪仍應(yīng)堅守“機(jī)器不能被騙”的立場，支付平臺不可能陷入認(rèn)識錯誤，成為被騙的對象，當(dāng)行為人冒用他人信息非法獲取他人賬戶資金時，由于不存在自然人基于認(rèn)識錯誤的處分行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

2.處分行為具備處分意識

處分意識，是指處分人意識到將自己所占有的財物或財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給相對人占有。[23]對于處分人實(shí)施財產(chǎn)處分行為是否需要處分意識這一問題，日本刑法理論以處分意識必要說為主流觀點(diǎn)，而德國刑法理論與判例則采用區(qū)分的觀點(diǎn)，認(rèn)為在騙取財物的場合即物的詐騙（Sachbetrug）中要求受騙者具有處分意識，而在騙取財產(chǎn)性利益即債的詐騙（Forderungsbetrug）時則不要求處分意識。[24]筆者認(rèn)為，由于處分意識是對盜竊罪和詐騙罪進(jìn)行區(qū)分的關(guān)鍵要素，在占有轉(zhuǎn)移對象為財產(chǎn)性利益的場合仍應(yīng)堅守處分意識必要的立場。從我國電子支付領(lǐng)域的發(fā)展和司法判例來看，賬戶資金等財產(chǎn)性利益早已成為侵財罪的行為對象；且在盜竊罪的間接正犯中，被當(dāng)作犯罪“工具”的被利用者往往是對犯罪不知情的人，如果不要求處分意識，被害人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人的行為，究竟是詐騙罪的處分財產(chǎn)行為，還是盜竊罪的間接正犯行為，便難以得到區(qū)分，必須轉(zhuǎn)而求助被害人的內(nèi)心是否具有所有權(quán)或占有權(quán)讓與的意思，[25]因此若欲構(gòu)成處分行為則必然要求處分意識的存在。

關(guān)于處分意識的具體內(nèi)容，刑法理論中存在爭議。嚴(yán)格的處分意識必要說主張，被害人在處分財物時，對自己所處分財物的內(nèi)容、價值具有全面的認(rèn)識的，才是基于其認(rèn)識的自愿交付、處分；[26]緩和的處分意思必要說認(rèn)為，受騙者只需基于轉(zhuǎn)移意思轉(zhuǎn)移了財物、財產(chǎn)上利益即可認(rèn)定存在處分行為，而無需認(rèn)識到財物、財產(chǎn)上利益的價值、內(nèi)容、數(shù)量。[27]從詐騙罪本身的特征以及其與盜竊罪的關(guān)系出發(fā)，當(dāng)盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分存在疑難情形時，應(yīng)盡量將行為人的行為解釋為輕罪（詐騙罪），即應(yīng)當(dāng)對處分意識的內(nèi)容采取最低限度的標(biāo)準(zhǔn)[28]，也就是當(dāng)受騙者認(rèn)識到自己將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有便可認(rèn)定對處分行為具有處分意識，而不必要求處分人對財產(chǎn)的數(shù)量或價格等性質(zhì)具備完全的認(rèn)識[29]。筆者認(rèn)為，在以傳統(tǒng)有體物為對象的侵財犯罪中，有無處分意識應(yīng)當(dāng)看被害人是否對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的外在事實(shí)有認(rèn)識，如行為人將相機(jī)藏匿于食品盒中過收銀臺的案件中，由于收銀員對盒中的相機(jī)不知情，對于相機(jī)沒有處分意識，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人對相機(jī)構(gòu)成盜竊罪，而不是詐騙罪。而在利用新型支付方式進(jìn)行的侵財犯罪中，被害人的處分意識仍應(yīng)當(dāng)是認(rèn)識自己事實(shí)上在將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給對方即可，因?yàn)橐詳?shù)字化形式存在的賬戶存款（債權(quán)）經(jīng)過計算機(jī)程序的運(yùn)行實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移的全過程，被害人對這種虛擬化、觀念化的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移無法具體探知，亦不能實(shí)際掌控，[30]其對財產(chǎn)數(shù)額、用途等的不正確認(rèn)識只能納入“認(rèn)識錯誤”的范疇，而不是處分意識的內(nèi)容。

3.處分行為的自愿性

被害人的處分行為是否具備自愿性也是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的重要因素。刑法主流觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊罪是違反對方意思的取得罪，即他人損害型犯罪，被害人財產(chǎn)減損的原因是他人的盜竊行為。盜竊罪中的打破占有意味著違反占有人的同意對之前占有狀態(tài)的取消[31]，如果財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移并未違背占有人的主觀意愿，得到了占有人的同意，即占有人對財產(chǎn)處分是自愿的，就可以排除盜竊罪的客觀構(gòu)成要件，從而排除盜竊罪的成立。

詐騙罪是基于對方意思的交付罪，為自我損害型犯罪，即被害人財產(chǎn)減損的直接原因是被害人陷入認(rèn)識錯誤后自愿的處分行為。理論上，處分行為自愿性與被害人存在意思瑕疵并不矛盾。意思瑕疵是指被害人由于行為人的欺騙陷入對事實(shí)認(rèn)識錯誤，處分意思是建立在這一錯誤之上的，倘若沒有認(rèn)識錯誤便不會處分財物。處分自愿性則指在發(fā)生認(rèn)識錯誤的基礎(chǔ)上，行為人對于處分或不處分財物仍然具有選擇的自由，處分決意的做出仍然是其自己選擇、決定的結(jié)果。如果由于行為人的欺騙行為使得被害人在認(rèn)識錯誤之下認(rèn)為自己除了向行為人交付財產(chǎn)之外毫無其他選擇，那么只能認(rèn)為被害人此時沒有意志自由，只能屈從于行為人的意愿，其做出的財產(chǎn)處分就不是自愿的，其也就不可能基于有瑕疵的同意而喪失占有，相關(guān)行為只能成立盜竊罪，無法成立詐騙罪。如在行為人假冒國家機(jī)關(guān)工作人員或謊稱是合法的行政執(zhí)法行為要求以電子支付的形式罰沒被害人的財產(chǎn)時，被害人此時做出的財產(chǎn)支付便不具有自愿性，因?yàn)楸缓θ艘詾樽约好媾R的是行政強(qiáng)制措施，自己并沒有自由選擇的余地，即使自己不合作，相應(yīng)財產(chǎn)也會被強(qiáng)制轉(zhuǎn)移。因此，在這種場合下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成盜竊罪（或敲詐勒索罪），而不是詐騙罪。[32]同時，應(yīng)注意處分意識與自愿性都是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的重要要素，不可將其混為一談。處分意識更偏向于被害人對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有外在事實(shí)的認(rèn)識，即是否認(rèn)識到自己在向他人交付財產(chǎn)，而自愿性則側(cè)重于被害人基于意志瑕疵從而做出減損自身財產(chǎn)行為的意志自由，即被害人意識到自己是在向他人交付財產(chǎn)，且這種交付會帶來自身財產(chǎn)的減損，但仍在有選擇余地的情況自主決定進(jìn)行財產(chǎn)處分，此時被害人的財產(chǎn)處分便是自愿的，行為人的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，而非盜竊罪。

四、結(jié) 論

綜上所述，在新型支付方式下，支付平臺賬戶內(nèi)的資金作為一種財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象，并且該利益由用戶占有，因此行為對象無法用以區(qū)分盜竊罪與詐騙罪；盜竊罪與詐騙罪是互斥的不法類型，行為人針對同一相對人同一財產(chǎn)的侵財行為僅能被評價為“盜竊行為”或“詐騙行為”，“主要手段說”在區(qū)分盜竊罪和詐騙罪上也不具有可操作性。因此，應(yīng)當(dāng)以相對人是否作出處分行為作為盜竊和詐騙的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并且從處分行為基于認(rèn)識錯誤、相對人具有處分意識、處分行為具有自愿性三個方面來認(rèn)定處分行為。對于前文所述非法獲取他人賬戶資金類型的案件，雖然行為人有冒用他人賬戶密碼或是發(fā)送虛假鏈接的行為，但被害人并沒有將個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人的處分意識，沒有作出處分行為，因此這一類型的案件應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪；對于偷換二維碼類型的案件，行為人將商家的微信收款碼替換為自己的收款二維碼，這種欺騙行為使得顧客產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，顧客基于認(rèn)識錯誤處分自己的財產(chǎn)，其在掃碼時也知道自己是在支付商品的價款，具備處分財產(chǎn)的處分意識，且這種處分是自愿的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪，但由于實(shí)際財產(chǎn)受損的是商家，被騙人與被害人不一致，因此行為人構(gòu)成三角詐騙。

注釋：

① 數(shù)據(jù)來源：中國支付清算協(xié)會官網(wǎng)數(shù)據(jù)。

② 參見《電子支付指引（第一號）》（中國人民銀行公告〔2005〕23號）第1條。

③ 參見《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》（中國人民銀行令〔2015〕43號）第7條。

④ 參見最高人民檢察院門戶網(wǎng)站“全國檢察機(jī)關(guān)依法懲治盜搶犯罪典型案例”https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202005/t20200515_461011.shtml#1.

⑤ 參見江蘇省靖江市人民法院（2020）蘇1282刑初368號刑事判決書。

⑥參見浙江省寧波市中級人民法院（2015）浙甬刑二終字第497號刑事判決書。

⑦ 參見湖南省華容縣人民法院（2016）湘0623刑初173號刑事判決書。

⑧ 參見上海市金山區(qū)人民法院（2018）滬0116刑初357號刑事判決書。