吳葉乾

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，蘇州 215006）

一、問題的提出

功能多樣的互聯(lián)網(wǎng)平臺構(gòu)成當(dāng)下數(shù)字經(jīng)濟版圖的基礎(chǔ)模塊，扮演著如今智能社會 “齒鏈” 的重要角色。與此同時， “平臺如何治理” 業(yè)已成為我國社會治理領(lǐng)域面臨的又一重大課題。 “在網(wǎng)絡(luò)世界中，共識和自律是其有序運行的基礎(chǔ)，自治是網(wǎng)絡(luò)的靈魂。”[1]依托于獨有的靈活性、針對性和時效性，平臺自治成為平臺治理的首要選擇和核心環(huán)節(jié)，而平臺自治規(guī)則則在實現(xiàn)平臺自我規(guī)制的過程中發(fā)揮關(guān)鍵性作用。有學(xué)者就認為，平臺治理事實上構(gòu)成了 “二元治理體系” ——即 “依法律的治理模式” + “依自治規(guī)則的治理模式”[2]。但眾所周知，自治并非不受限制的隨意之治，現(xiàn)代社會的自治乃是法治下的自治。平臺自治如果不加以監(jiān)控，可能會成為 “平臺亂治” ，平臺自治規(guī)則的生成和運作也必須考慮限度與邊界問題。而依托于空前巨大的規(guī)模和影響力，超大型平臺及其自治規(guī)則的治理更是重中之重。2021 年10 月，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》（以下簡稱《分類分級指南》）和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）》（以下簡稱《平臺責(zé)任指南》）。據(jù)此， “超大型平臺” 成為指向較為清晰的規(guī)范性概念，是指 “在中國的上年度年活躍用戶不低于5 000萬、具有表現(xiàn)突出的主營業(yè)務(wù)、上年底市值（或估值）不低于1 000 億人民幣、具有較強的限制平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸消費者（用戶）能力的平臺”[3]。實踐中，淘寶、京東、抖音、微信、支付寶等超大型平臺的自治規(guī)則規(guī)模龐大、體系繁雜且作用巨大、影響深遠，但不乏存在違反基本程序正義與實體正義的內(nèi)容，時常面臨合法性與合理性的雙重危機。

考察現(xiàn)有制度，備案審查制度是一種專門針對規(guī)則進行治理、推進法治體系建設(shè)的重要方式。根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)等的規(guī)定，現(xiàn)行備案審查制度的指向?qū)ο笾饕欠ㄒ?guī)、條例、規(guī)章、司法解釋，以及黨和國家政權(quán)機構(gòu)制定和發(fā)布的規(guī)范性文件等。但劉作翔教授分析認為， “規(guī)范性文件” 實際可以根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)分為狹義和廣義，前者是單指與政治權(quán)威相關(guān)聯(lián)的機構(gòu)制發(fā)的非立法性文件，后者則還包括人民團體、企事業(yè)單位、社會組織、基層組織等制定的規(guī)范性文件等。黨的十八屆四中全會明確提出的 “加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍” ，就指向的是廣義的 “規(guī)范性文件” 。因而，建立起那些社會規(guī)范意義上的 “規(guī)范性文件” 的備案審查制度，是當(dāng)前需要著力加強研究和推進實踐的領(lǐng)域[4]。本文正是循著這一觀點，試圖通過深入分析必要性，恰當(dāng)設(shè)計具體機制，以及明晰其邊界與限度，從而探索建立起超大型平臺自治規(guī)則的備案審查制度。

二、對超大型平臺自治規(guī)則進行備案審查的必要性

在互聯(lián)網(wǎng)與經(jīng)濟社會深度融合的當(dāng)下，超大型平臺自治規(guī)則是作為適用對象極為廣泛、適用情形極為眾多、適用頻率極為高頻，以及實際作用極為巨大的重點社會規(guī)范而存在。超大型平臺自治規(guī)則如果設(shè)置得當(dāng)，可以達成解決各類糾紛、規(guī)范各方行為、凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、構(gòu)建良好平臺秩序、營造和諧虛擬社區(qū)的治理效果[5]。但反之，其如果設(shè)置欠妥，游離于法治軌道之外，所帶來的不良影響和損害的公眾利益也絕非一星半點，時下不得不予以重點關(guān)注，加強治理。

（一）游走于法治軌道內(nèi)外：超大型平臺自治規(guī)則的爭議性現(xiàn)狀

實踐表明，超越了傳統(tǒng) “私主體” 的身份邊界，超大型平臺同時具有 “準(zhǔn)公主體” 的特殊身份，在作為管理對象的同時，亦負有內(nèi)部成員的管理責(zé)任。例如支付寶、微信、百度等提供的諸如在線支付、社交網(wǎng)絡(luò)、信息咨詢等服務(wù)已經(jīng)是網(wǎng)絡(luò)時代基礎(chǔ)性的公共產(chǎn)品，也充當(dāng)著政府特定公共政策的實施工具[6]。《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）就認可了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔(dān)信息核驗登記、處置違法經(jīng)營、保障交易安全等公共職能。超大型平臺自治規(guī)則構(gòu)成了平臺內(nèi)部成員的行為指引和平臺自治權(quán)力的規(guī)范來源。借由自治規(guī)則，超大型平臺可以行使 “準(zhǔn)立法權(quán)” “準(zhǔn)行政權(quán)” “準(zhǔn)司法權(quán)” 等權(quán)力，實現(xiàn)對權(quán)利義務(wù)的依規(guī)分配、對違規(guī)行為的依規(guī)處理、對內(nèi)部糾紛的依規(guī)裁決[7]。但此間的問題同樣明顯：這些自治規(guī)則并非皆為 “良規(guī)” ，時常在 “合法或合理” 與 “不合法或不合理” 之間反復(fù)橫跳，無法保證將超大型平臺自治引向 “善治” 。

一方面，超大型平臺自治規(guī)則制定的公正性、公開性不足。與村規(guī)民約、企業(yè)章程、學(xué)校章程等其他社會自治規(guī)范不同，超大型平臺自治規(guī)則的生成一般不經(jīng)過 “共同參與，集體表決” 的民主協(xié)商程序，是由平臺單邊制定，成員被動同意。其背后的客觀現(xiàn)實基礎(chǔ)在于——超大型平臺的用戶數(shù)量龐大且分散，協(xié)商合意成本極高，并且瞬息萬變的市場發(fā)展趨勢也需要自治規(guī)則保持高度的靈活性和敏捷性[8]。盡管《電子商務(wù)法》要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者制定和修改平臺規(guī)則應(yīng)當(dāng)遵循 “公開、公平、公正” 的原則，但也并未規(guī)定嚴苛的程序與時效①《電子商務(wù)法》第三十二條規(guī)定： “電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則，制定平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則，明確進入和退出平臺、商品和服務(wù)質(zhì)量保障、消費者權(quán)益保護、個人信息保護等方面的權(quán)利和義務(wù)?！?第三十四條第一款規(guī)定： “電子商務(wù)平臺經(jīng)營者修改平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在其首頁顯著位置公開征求意見，采取合理措施確保有關(guān)各方能夠及時充分表達意見。修改內(nèi)容應(yīng)當(dāng)至少在實施前七日予以公示?！薄＞〇|、淘寶等超大型平臺雖然也積極設(shè)置了 “規(guī)則評審團” “規(guī)則眾議院” 等渠道，為用戶參與提供便利，但都 “門庭冷落” ，收效甚微。

更加普遍的實際情形是，超大型平臺常常不協(xié)商、不說明，恣意單方修改自治規(guī)則，僅承擔(dān)法定公示義務(wù)。這就導(dǎo)致超大型平臺自治規(guī)則時常無法凸顯其所應(yīng)當(dāng)具有的 “價值最大公約數(shù)” 與 “利益平衡中心” 的規(guī)則特質(zhì)。而平臺內(nèi)的經(jīng)營者和用戶對超大型平臺有較強的依賴性，雖對自治規(guī)則的制定缺乏公正性和公開性抱有怨言，但卻因?qū)嵙沂?，根本無力反抗。

另一方面，超大型平臺自治規(guī)則內(nèi)容的正當(dāng)性、公共性存疑。為了實現(xiàn)對平臺成員的全方位管理，超大型平臺自治規(guī)則體系主要包括準(zhǔn)入性規(guī)則、管理性規(guī)則和處罰性規(guī)則的三大種類。其中的處罰性規(guī)則賦予了超大型平臺對內(nèi)部成員實施懲戒的權(quán)力，但這種權(quán)力的正當(dāng)性卻存疑。實踐中，超大型平臺依規(guī)對內(nèi)部經(jīng)營者和用戶實施的通報批評、禁止從業(yè)，以及賬戶凍結(jié)、暫停服務(wù)等懲戒措施，已經(jīng)與行政制裁措施強度相當(dāng)②此類事件屢見不鮮，參見余建華、陳昊：《杭互法院宣判一起涉平臺算法規(guī)則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)糾紛案》，載《人民法院報》2021年9月23日，第3版；《火鍋店老板花7萬多做美團推廣，卻被平臺連續(xù)處罰！到底咋回事？》載今日頭條，https://www.toutiao.com/article/7038147876991697439/?wid=1661231754417，最后訪問時間：2022年8月13日。。但這一私權(quán)力卻并不會受到與公權(quán)力一樣的公法原理限制，這顯然同法治原則和精神相悖。

此外，超大型平臺盡管具有很強的公共事業(yè)屬性，卻歸根結(jié)底還是企業(yè)，以盈利為根本目的，其利用自治規(guī)則開展自我管理亦具有逐利的實質(zhì)內(nèi)核。因此，自治規(guī)則中頻頻出現(xiàn)不合法、不合理的內(nèi)容，例如要求經(jīng)營者 “二選一” 以排除限制競爭，隨意壓縮會員權(quán)限以增加服務(wù)收費等③典型的案例有， “阿里巴巴‘二選一’壟斷案” ，參見《市場監(jiān)管總局依法對阿里巴巴集團控股有限公司在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場實施‘二選一’壟斷行為作出行政處罰》，載市場監(jiān)管總局，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210410_327702.html，最后訪問時間：2022年8月13日； “愛奇藝超前點播案” ，參見吳某某訴北京愛奇藝科技有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案，北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初3106號民事判決書。。我們當(dāng)然認可超大型平臺自治規(guī)則可以包含私益的內(nèi)容，但并不意味著其可以游離于法治軌道之外，抹殺其應(yīng)當(dāng)具有的公共性。平臺與用戶是相互依賴的，自治規(guī)則是維系二者和諧關(guān)系的紐帶，這一紐帶堅韌與否就由其內(nèi)容的正當(dāng)性和公共性決定。

（二）私法規(guī)制及司法救濟局限：超大型平臺自治規(guī)則的規(guī)制困境

對于超大型平臺自治規(guī)則效力的判定以及其行使私權(quán)力的規(guī)制，在當(dāng)前的法律實踐中主要基于私法及其基本原理。私法調(diào)整平等主體間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，以契約自由與意思自治為原則和基礎(chǔ)。但超大型平臺已經(jīng)不是普通的私主體，其自治行為已非普通的市場行為，其與內(nèi)部經(jīng)營者和用戶之間也并非傳統(tǒng)的民事平等關(guān)系，這決定了平臺自治規(guī)則不能被視為普通的民事合同。在程序上，平臺內(nèi)經(jīng)營者或用戶基本無法對這些自治規(guī)則表示出一點自由或自治，時常陷入要么勾選 “已仔細閱讀并接受以上規(guī)則” ，要么無法繼續(xù)享受平臺服務(wù)的兩難選擇。在內(nèi)容上，這些自治規(guī)則往往存在結(jié)構(gòu)性失衡，給平臺內(nèi)經(jīng)營者或用戶設(shè)置的義務(wù)性條款明顯多于權(quán)利性條款，使其存在客觀不公平狀態(tài)?；蛟S正如有的學(xué)者所言， “將其法律關(guān)系的調(diào)整完全交給平等協(xié)商和意思自治，則被消滅的將不再是權(quán)威和規(guī)訓(xùn)本身，而是其賴以產(chǎn)生的社會關(guān)系。”[9]

在傳統(tǒng)的私法規(guī)制進路中，主要將超大型平臺自治規(guī)則視為格式合同，而以格式條款無效對其加以調(diào)控。但實踐中，平臺內(nèi)經(jīng)營者或用戶以格式條款無效主張自治規(guī)則不合理，卻難以得到法院的支持。首先，只要平臺自治規(guī)則對相應(yīng)條款采取了加粗或使用特殊符號等提請注意措施，法院一般就會認為履行了格式條款的提示說明義務(wù)。例如在 “秦巍訴北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司” 案中，法院認為，《違規(guī)訂單處理規(guī)則》中對涉及違規(guī)事項及處理方式的內(nèi)容使用粗體字處理，應(yīng)認定被告已履行了提示說明義務(wù)④北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2021）京0491民初12274號民事判決書。。其次，法院一般會以維護秩序為由對平臺自治規(guī)則中存在加重平臺內(nèi)經(jīng)營者或用戶責(zé)任的條款表示尊重和認同，不認為其屬于格式條款無效的情形。例如在 “無錫安妮珍選電子商務(wù)有限公司訴上海尋夢信息技術(shù)有限公司” 案中，法院認為， “設(shè)定‘假一賠十’標(biāo)準(zhǔn)的‘消費者賠付金’，系平臺履行自律管理權(quán)利的體現(xiàn)，與傳統(tǒng)‘違約金’存在一定區(qū)別……上述約定具體、明確，并不存在法定無效情形，平臺通過規(guī)則約定的打假流程和賠付方式合法有效?！雹萆虾Ｊ虚L寧區(qū)人民法院（2017）滬0105民初11642號民事判決書。

并且，僅依靠司法這種事后個案救濟的手段難以完全解決因超大型平臺自治規(guī)則的不合法、不合理而引發(fā)的案件和問題。司法是最后的手段，卻不一定是最佳的手段。其背后的理由在于：一是平臺自治規(guī)則損害的事實和后果有的可以通過司法救濟得以恢復(fù)，但有的則無法恢復(fù)原狀，只得賠償或補償；二是出于法律意識和訴訟成本等多方原因，進入司法訴訟渠道的案件僅是千萬分之一的個案，可平臺自治規(guī)則傷及的卻是廣大人民群眾[4]。

（三）建立專門的備案審查制度：超大型平臺自治規(guī)則的治理新進路

因此，需要采用一種事前和更加廣泛意義上的制度，及時發(fā)現(xiàn)超大型平臺自治規(guī)則中的不合法、不合理內(nèi)容，助力矛盾盡早化解、高效化解。備案審查制度正具有這樣的良好功能。

一般而言，備案審查是指對規(guī)范性文件的備案和審查相結(jié)合形成的一種特定法律制度。要求將規(guī)范性文件依期限和程序報送備案，由接受備案的機關(guān)進行登記、分類、存檔，并對其進行審查、做出處理。通過備案確定審查及監(jiān)督對象，通過審查發(fā)現(xiàn)并糾正違憲違法問題[10]。換言之，備案審查制度的目的與初衷即確保規(guī)范與法治原則和精神的一脈相承、一以貫之。目前對備案審查制度的研究主要集中于法規(guī)、條例、規(guī)章、司法解釋，以及狹義的 “規(guī)范性文件” ，極少有研究針對自治規(guī)范等社會規(guī)范的備案審查制度。但筆者認為，超大型平臺自治規(guī)則作為重點社會規(guī)范理應(yīng)成為備案審查制度的涵攝對象。這一觀點，主要可以從兩個方面加以論證。

一方面，建立超大型平臺自治規(guī)則的備案審查制度有助于實現(xiàn)我國法治建設(shè)的目標(biāo)。黨的十八屆四中全會提出實現(xiàn) “國家和社會生活法治化” 的重大命題。循著這一命題，要求國家和社會生活中的各種規(guī)范類型和秩序結(jié)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)符合法治原則和精神?！斗ㄖ紊鐣ㄔO(shè)實施綱要（2020—2025 年）》提出的 “使社會規(guī)范制訂和實施符合法治原則和精神”[11]正是對此在社會規(guī)范領(lǐng)域的細化，要以法治化的要求確保社會規(guī)范成為 “良規(guī)” 進而促成 “善治” 。平臺自治規(guī)則在超大型平臺治理中確實發(fā)揮了重要且不可替代的作用，但同時也暴露出諸多與符合法治化要求相去甚遠的負面現(xiàn)象，如何妥善治理使其真正法治化已經(jīng)成為關(guān)鍵的時代任務(wù)。基于私法規(guī)制及司法救濟的局限，相比較而言，建立專門的備案審查制度，可以成為值得積極探索的超大型平臺自治規(guī)則的治理新進路。

另一方面，建立超大型平臺自治規(guī)則的備案審查制度乃是基于超大型平臺的特殊性。在國內(nèi)外的實踐中，都已經(jīng)認識到超大型平臺扮演著 “守門人” 的特殊角色，若不對其日益增長的權(quán)力進行限制，勢必會給數(shù)字市場帶來災(zāi)難性后果。為了確保公平競爭和保障用戶權(quán)益，需要對超大型平臺匹配超強監(jiān)管。2022 年7 月，歐盟正式批準(zhǔn)通過了《數(shù)字市場法案》，明確了作為 “守門人” 的超大型平臺的多重義務(wù)和規(guī)則[12]。我國市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《平臺責(zé)任指南》第三十五條也規(guī)定了超大型平臺需要履行更多義務(wù)，落實更強責(zé)任。但目前來看，我國對于超大型平臺的規(guī)制安排顯然在強度上尚不足以匹配其 “守門人” 的地位。平臺治理的重點內(nèi)容是規(guī)則治理，規(guī)則治理的重要方式是備案審查。因此文章認為，建立針對超大型平臺自治規(guī)制的備案審查制度是可供嘗試的良好方向。

三、對超大型平臺自治規(guī)則進行備案審查的具體機制

根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）近日發(fā)布的第50 次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2022年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模已經(jīng)高達10.51億[13]。經(jīng)由功能各異的超大型平臺參與現(xiàn)代經(jīng)濟社會生活已經(jīng)成為我國廣大 “數(shù)字公民” 須臾不可分離的基本生活方式。與此同時，超大型平臺自治規(guī)則也作為受眾超廣、作用超大、適用率超高的一類社會規(guī)范而存在。 “現(xiàn)代自治是法治下的自治。在法治社會，沒有法外之地。”[14]因此，確保其駛?cè)胍?guī)范化、程序化、制度化、法治化的軌道，是讓超大型平臺自治規(guī)則得以順利運轉(zhuǎn)、行穩(wěn)致遠的必由之路。經(jīng)過上文分析，建立起專門的備案審查制度，是超大型平臺自治規(guī)則具有必然性的治理之道，下文將就其具體機制展開討論。

（一）備案審查的原則與標(biāo)準(zhǔn)

標(biāo)準(zhǔn)是對象應(yīng)然狀態(tài)的指引，也是針對性制度建設(shè)所需確立的核心內(nèi)容。對超大型平臺自治規(guī)則進行備案審查，首要就是明確其原則和標(biāo)準(zhǔn)，合法性和合理性構(gòu)成其中的主要內(nèi)容。

1.合法性標(biāo)準(zhǔn)

在當(dāng)代中國的規(guī)范體系中，法律規(guī)范體系是判斷其他規(guī)范體系的依據(jù)和理據(jù)[15]。一般來說，法律規(guī)范體系包含了憲法、法律、法規(guī)、條例、規(guī)章等內(nèi)容。展開來看，超大型平臺自治規(guī)則備案審查的合法性標(biāo)準(zhǔn)包含了內(nèi)容合法、程序合法與形式合法的三點要求。

第一，內(nèi)容合法，即超大型平臺自治規(guī)則的內(nèi)容不得與上述法律規(guī)范的禁止性規(guī)定相沖突。那么其是否可以突破既有法律的限度，增加當(dāng)事人義務(wù)或限制其權(quán)利呢？基于私法自治的原理，以及自治規(guī)則可以達成的平臺治理效果，應(yīng)當(dāng)認為在合理限度范圍內(nèi)可以對此予以認可，下文也會對此進行專門討論。第二，程序合法，即超大型平臺自治規(guī)則的制定和修改需要遵循法律規(guī)定的程序要求。從現(xiàn)有法律規(guī)范來看，我國電子商務(wù)領(lǐng)域的法律法規(guī)已經(jīng)集中規(guī)定了電商平臺自治規(guī)則的程序性要件⑥《電子商務(wù)法》第三十二條、第三十四條，商務(wù)部發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)零售第三方平臺交易規(guī)則制定程序規(guī)定（試行）》和《電子商務(wù)信息公示管理辦法（征求意見稿）》等。。而市場監(jiān)管總局發(fā)布的《平臺責(zé)任指南》則針對所有互聯(lián)網(wǎng)平臺提出了平臺自治規(guī)則的程序性要求⑦《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）》第十四條規(guī)定： “互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提高規(guī)則透明度，履行與服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則相關(guān)的信息公示和報告制度。遵循規(guī)則制定、修改相關(guān)的公示、征求意見、聽證和協(xié)商程序，保證相關(guān)規(guī)則的公開、公平、公正?！薄Ｒ怨_透明、說明理由、公眾參與、允許申訴救濟等程序正義規(guī)制平臺自治規(guī)則是避免平臺濫用自治權(quán)的可行方法[16]。第三，形式合法，即超大型平臺自治規(guī)則的呈現(xiàn)形態(tài)也要符合法律的規(guī)定。這里主要是要求平臺自治規(guī)則作為格式合同，必須對其中涉及影響當(dāng)事人權(quán)益的格式條款作 “顯著提醒” 的特殊處理，并不得采取技術(shù)等手段隱藏內(nèi)容或制造獲悉障礙。

2.合理性標(biāo)準(zhǔn)

合理性標(biāo)準(zhǔn)適用于各種類型的規(guī)范，是一個層次極高的標(biāo)準(zhǔn)。但對于合理性的判斷如果不借助某些更加具體的原則，如目的正義、手段適當(dāng)、利益均衡等，則會顯得虛無縹緲?；诔笮推脚_自治規(guī)則的獨特性質(zhì)，其合理性審查可以引入比例原則作為判定基準(zhǔn)。

比例原則原是行政法領(lǐng)域的基本原則，其產(chǎn)生的邏輯在于為了避免強大的公權(quán)力給相對人權(quán)益造成過度損害，而要求公權(quán)力的行使符合適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則的具體要求。如今，比例原則已經(jīng)突破公法領(lǐng)域，甚至傳播至法律性質(zhì)迥異的私法領(lǐng)域[17]。盡管學(xué)界對于比例原則適用范圍的擴張所持的態(tài)度不一。但七文認為，在超大型平臺自治的法律關(guān)系中，平臺與內(nèi)部經(jīng)營者和用戶的地位已經(jīng)處于實質(zhì)不平等狀態(tài)，借由平臺自治規(guī)則產(chǎn)生的平臺私權(quán)力在某種程度上已經(jīng)與公權(quán)力相似。比例原則所能提供的限制權(quán)力濫用的功能，正契合了超大型平臺自治中平衡平臺與其內(nèi)部成員關(guān)系的需求。

展開來說，第一，適當(dāng)性原則要求超大型平臺自治規(guī)則需要基于且有助于達成其所承擔(dān)的維護平臺公共秩序、營造平臺良好生態(tài)的基本目的。例如平臺自治規(guī)則可以包含基于確保用戶行為合法、合規(guī)、遵守社會公德，而視情節(jié)采取警示、限制發(fā)布、停止傳輸、信息消除、暫停更新直至關(guān)閉賬號等措施的內(nèi)容。但不可以包含為了實施不正當(dāng)競爭、促成壟斷而采取過濾、刪除、屏蔽等技術(shù)措施的內(nèi)容。第二，必要性原則要求超大型平臺自治規(guī)則對限制用戶權(quán)利與自由的內(nèi)容所做出的安排，應(yīng)當(dāng)是侵害性最小的。例如對于直播中發(fā)表煽動性言論的違法違規(guī)行為，直播平臺自治規(guī)則可以選擇規(guī)定警告、刪除、禁言、短期封號、永久封號等強度不同的懲戒措施。如果較輕的措施可以達成凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的治理目的，就不需要選擇較重的措施，保持違規(guī)行為嚴重程度與治理措施強度的相稱。第三，均衡性原則要求超大型平臺自治規(guī)則的適用不應(yīng)當(dāng)以過度損害更值得保護的利益為代價以實現(xiàn)某種利益，換言之，所造成的風(fēng)險與所帶來的收益必須合乎適當(dāng)?shù)谋壤齕18]。例如網(wǎng)絡(luò)購物平臺為了實現(xiàn)基本服務(wù)目的，要求收集和存儲用戶的手機號碼、家庭住址、興趣愛好等個人信息，雖也存在泄露個人信息或被不當(dāng)利用的風(fēng)險，但相較來說是符合均衡性要求的。但其如果要求收集和存儲人臉識別信息、家庭成員信息等，讀取和留存網(wǎng)上瀏覽記錄、通訊錄記錄等，由此所可能帶來的風(fēng)險與特定目的的實現(xiàn)所帶來的利益相比就不符合恰當(dāng)?shù)谋壤?/p>

（二）備案審查的結(jié)構(gòu)與方法

顯然，超大型平臺自治規(guī)則的備案審查制度在結(jié)構(gòu)上可以分為 “備案” 與 “審查” 兩層。 “備案” 意味著平臺自治規(guī)則在制定或修改后要按要求報送、登記、存檔，即備份在案，以待審查； “審查” 即是指有關(guān)機關(guān)對備份在案的平臺自治規(guī)則依據(jù)上文的相關(guān)原則和標(biāo)準(zhǔn)進行核對檢查并提出處理意見。前者是后者的前提，后者是前者的延伸。從制度初衷來看，為了杜絕超大型平臺自治規(guī)則中所存在的不合法、不合理條款，其備案審查工作要求做到 “有件必備” “有備必查” “有錯必糾” ?；谛畔⒓夹g(shù)的發(fā)展， “有件必備” 可以基本實現(xiàn)，但考慮成本和能力， “有備必查” 卻不易做到。即使是在現(xiàn)有關(guān)于法規(guī)、規(guī)章和狹義 “規(guī)范性文件” 等的備案審查制度的立法實踐中，有的是將備案與審查一體化，即備案連帶審查；有的是將備案與審查分立，即備而后查或備而不查[19]。文章認為，為了使超大型平臺自治規(guī)則的備案審查制度落到實處，真正發(fā)揮出監(jiān)督作用，可以通過在審查方法上的合理設(shè)計，實現(xiàn)提升審查效率和針對性的效果。

備案審查的方法主要包括主動審查和被動審查兩種形態(tài)。主動審查是由有關(guān)機關(guān)在接受規(guī)范備案后，依職權(quán)主動對規(guī)范進行審查；被動審查即是由其他主體提出審查要求或?qū)彶榻ㄗh而進行的審查。根據(jù)《中華人民共和國立法法》等的有關(guān)規(guī)定，這兩種審查方式在現(xiàn)有關(guān)于法規(guī)、規(guī)章和狹義 “規(guī)范性文件” 等的備案審查制度中均存在。但正如有關(guān)學(xué)者所指出的，我國對規(guī)范性法律文件的審查由于缺乏足夠的人力資源與能力，以被動審查為主，主動審查為輔，但被動審查的又時常啟動乏力，使得審查機制處于長期閑置狀態(tài)[20]。因此，吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，對超大型平臺自治規(guī)則的備案審查應(yīng)當(dāng)力求做到同時發(fā)揮出主動審查與被動審查的效能，落實主體責(zé)任，暢通申訴渠道。一方面，可以將部分重點內(nèi)容設(shè)置為需要進行主動審查，這一范圍宜以 “重大影響” 和 “安全底線” 為標(biāo)準(zhǔn)。對于能夠?qū)ζ脚_用戶的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的規(guī)則內(nèi)容應(yīng)當(dāng)主動審查，防止平臺與用戶的實質(zhì)不平等被規(guī)則固化。同時，對于關(guān)乎網(wǎng)絡(luò)安全、公平競爭和公共利益的規(guī)則內(nèi)容也需要主動審查，以免帶來安全隱患[2]。另一方面，需要設(shè)計好切實可行的被動審查啟動機制。可以規(guī)定當(dāng)符合一定合理數(shù)量條件的平臺內(nèi)經(jīng)營者或用戶提出審查申請時，有關(guān)機關(guān)必須組織進行審查。并且，需要建立起明確的審查申請反饋機制，按期限、按規(guī)范及時回復(fù)受理意見或?qū)彶榻Y(jié)論。

（三）備案審查的主體與處理

此外，還有一個關(guān)鍵問題尚需明確，即對超大型平臺自治規(guī)則進行備案審查的有關(guān)機關(guān)具體是指哪個或哪些。事實上，關(guān)于自治規(guī)則的備案制度，我國存在不少相關(guān)立法與實踐?！妒袌鲋黧w登記管理條例》第九條規(guī)定： “市場主體的下列事項應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)辦理備案：（一）章程……” 《中華人民共和國村民委員會組織法》第二十七條第一款規(guī)定： “村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府備案。” 《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十條第二款規(guī)定： “生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將本單位重大危險源及有關(guān)安全措施、應(yīng)急措施報有關(guān)地方人民政府應(yīng)急管理部門和有關(guān)部門備案。” 2021 年底，國家網(wǎng)信辦聯(lián)合三部門共同發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》，要求建立起算法備案制度⑧《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》第二十四條第一款規(guī)定： “具有輿論屬性或者社會動員能力的算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供服務(wù)之日起十個工作日內(nèi)通過互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法備案系統(tǒng)填報服務(wù)提供者的名稱、服務(wù)形式、應(yīng)用領(lǐng)域、算法類型、算法自評估報告、擬公示內(nèi)容等信息，履行備案手續(xù)?！?。上述章程、規(guī)約、應(yīng)急措施和算法等都可以歸結(jié)為自治規(guī)則的范疇。他們所對應(yīng)的備案機關(guān)的情況，指引了對超大型平臺自治規(guī)則進行備案審查的有關(guān)機關(guān)的選擇，可以是主管機關(guān)、登記機關(guān)或監(jiān)督機關(guān)。本文認為，基于提升工作效率，應(yīng)以主管機關(guān)進行備案審查為宜，可以認為這屬于其履行主管職能的延伸性表現(xiàn)。結(jié)合《分類分級指南》，根據(jù)連接屬性和主要功能對平臺進行的分類，六大類幾十個小類的平臺的自治規(guī)則可分別由不同主管部門進行備案審查。例如京東等網(wǎng)絡(luò)銷售平臺的自治規(guī)則可由市場監(jiān)管部門負責(zé)，滴滴等出行服務(wù)平臺的自治規(guī)則由交通運輸部門負責(zé)，支付寶等支付結(jié)算平臺的自治規(guī)則由金融部門負責(zé)，百度等搜索引擎平臺的自治規(guī)則由網(wǎng)信部門負責(zé)，等等。并且，由于超大型平臺自治規(guī)則的影響力甚是巨大，備案審查的難度和要求甚高，體現(xiàn)在主管機關(guān)行政級別的安排上也需有所要求，以國家級或省級機關(guān)主導(dǎo)為宜。

在對其進行備案審查的過程中，主管機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)了超大型平臺自治規(guī)則存在合法性或合理性問題，此時應(yīng)如何處理？可以分為三步：第一步，向平臺提出意見，經(jīng)溝通協(xié)商后，由其主動予以糾正。第二步，如果平臺表現(xiàn)得較為懈怠，可以出具書面審查意見，組織進行行政約談或出具柔性的行政指導(dǎo)書，建議、敦促、告誡其自行改正。可以預(yù)見的是，到這一步，平臺一般就會選擇接受審查意見，著手糾正自治規(guī)則中的不當(dāng)之處。第三步，但如果平臺此時仍不愿自行糾正，則可以采取較為嚴厲的措施，依職權(quán)給予警告、通報批評，責(zé)令限期改正等⑨對第三步的設(shè)計參考了我國現(xiàn)行法律中對類似情形的規(guī)定，如《村民委員會組織法》第二十七條第三款規(guī)定： “村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定違反前款規(guī)定的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責(zé)令改正?！?《物業(yè)管理條例》第十九條第二款規(guī)定： “業(yè)主大會、業(yè)主委員會作出的決定違反法律、法規(guī)的……應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業(yè)主?！?《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》第三十一條規(guī)定： “算法推薦服務(wù)提供者違反本規(guī)定……法律、行政法規(guī)有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的，由網(wǎng)信部門和電信、公安、市場監(jiān)管等有關(guān)部門依據(jù)職責(zé)給予警告、通報批評，責(zé)令限期改正……”。

四、對超大型平臺自治規(guī)則進行備案審查的邊界與限度

“平臺經(jīng)濟之下，平臺的地位和作用無法否定也不容否定，因而必須給予其充分發(fā)展的空間。唯有激發(fā)和釋放平臺作為市場要素所蘊含的經(jīng)濟力量，方能實現(xiàn)平臺設(shè)立和運營的初衷?！盵21]作為 “局內(nèi)人” 的平臺經(jīng)營者對于平臺內(nèi)部情況先知先覺，平臺自治規(guī)則在很多時候是出于問題導(dǎo)向，具有最佳時效性和針對性[22]。如果完全以規(guī)范法規(guī)、規(guī)章和狹義 “規(guī)范性文件” 等的方式對超大型平臺自治規(guī)則進行嚴格備案審查，可能造成對私法自治的過度干預(yù)，不僅會增加平臺運營成本，還可能阻礙數(shù)字經(jīng)濟商業(yè)模式的創(chuàng)新[7]。因此，對超大型平臺自治規(guī)則進行備案審查應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)南薅?，明晰行動的邊界?/p>

（一）一個前提：對超大型平臺自治規(guī)則保持充分尊重

社會自治規(guī)范廣泛存在，并在各自的場域中發(fā)揮著重要作用。在平臺這一虛擬社區(qū)中，平臺自治規(guī)則與國家法律一同構(gòu)成了內(nèi)部成員行動準(zhǔn)則。并且，由于其靈活性，在很多時候，平臺自治規(guī)則甚至能發(fā)揮出更為直接、具體、可行的治理效果。如果不對超大型平臺自治規(guī)則保持充分認可和尊重，平臺治理必將舉步維艱，甚至成為天方夜譚。

一方面，超大型平臺自治規(guī)則可以彌補國家法的不足，具有補充適用性。受限于論證前提與制定程序，國家法律無法做到事無巨細，隨機而動。尤其是在平臺經(jīng)濟迅猛發(fā)展、快速變化的當(dāng)代，國家法律的滯后性與有限性更為明顯，單一的 “硬法” 時常捉襟見肘，難以有效回應(yīng)多元化的平臺治理需求。而作為 “軟法” ，具有自治契約色彩的平臺自治規(guī)則，在制定程序上更加靈活，在具體內(nèi)容上更為針對，現(xiàn)實可操作性極強，可以有效填補國家法律在平臺治理中的局限性。因此，如果超大型平臺自治規(guī)則能夠牢牢秉持 “符合法治原則和精神” 的準(zhǔn)則，自然應(yīng)當(dāng)受到充分認可和尊重。

另一方面，超大型平臺自治規(guī)則具有市場邏輯，蘊含了營業(yè)自由的意志。平臺經(jīng)營者享有蘊含于憲法所確立的市場經(jīng)濟體制之中的營業(yè)自由，就是以營業(yè)為目的從事自主活動的自由[21]。據(jù)此，超大型平臺可以不受不當(dāng)妨礙和干擾地開展自治活動，而制定和修改自治規(guī)則是其行使自治權(quán)利的外在表現(xiàn)形式。但權(quán)利與自由的行使有其邊界，對超大型平臺自治規(guī)則進行治理，是為了避免影響到公共秩序與公共安全。 “公共秩序與公共安全這兩項價值內(nèi)生于網(wǎng)絡(luò)社會，也將伴隨其永久存在和發(fā)展?！盵23]不過實踐表現(xiàn)，單純的私法手段無法實現(xiàn)這一治理目的，所以才要引入備案審查制度。因而，如果超大型平臺自治規(guī)則不涉及此，其自由就不應(yīng)受到過多干涉。

（二）三點注意：備案審查過程中需要盡力做到的事項

具體來看，在對超大型平臺自治規(guī)則保持充分尊重的前提下，其備案審查過程中需要注意以下幾點事項：

一是審查內(nèi)容的選定應(yīng)當(dāng)有所限制。與法規(guī)、規(guī)章及狹義 “規(guī)范性文件” 的審查內(nèi)容廣泛不同，基于對超大型平臺自治規(guī)則的充分尊重，要求限縮對其審查的范圍。一方面，平臺自治規(guī)則所涉的內(nèi)容廣泛，其中存在眾多專業(yè)性極高或與本平臺特色緊密相關(guān)的內(nèi)容，平臺之所以設(shè)定這些內(nèi)容是基于維持平臺原始生態(tài)，主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重之，對此進行審查需要基于充足的理由。另一方面，平臺自治規(guī)則中有時會因秩序管理和節(jié)約成本等原因，在內(nèi)容上突破既有法律的非禁止性規(guī)定，對用戶的權(quán)利施加合理限制，輕度違反法定程序或法定形式要求，又或未明顯違反比例原則的標(biāo)準(zhǔn)，此時主管機關(guān)在選擇進行審查時也應(yīng)當(dāng)持謹慎態(tài)度。

二是審查強度的表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)存在差異。超大型平臺自治規(guī)則的種類多樣，平臺本身也可以分為不同的類型和等級。在進行備案審查時應(yīng)當(dāng)依據(jù)平臺和自治規(guī)則的差異和特殊性，在審查強度上加以區(qū)分。首先，超大型平臺實際上可以分為超級平臺和大型平臺。相對而言，超級平臺自治規(guī)則具有更大的影響力和監(jiān)督必要性，其審查強度要高于大型平臺自治規(guī)則。其次，不同類型的超大型平臺的自治規(guī)則審查強度也應(yīng)當(dāng)有所不同，考慮直接影響利益的可能程度，對金融服務(wù)類和網(wǎng)絡(luò)銷售類平臺自治規(guī)則的審查需要比信息資訊類和社交娛樂類平臺自治規(guī)則更嚴格。再者，從平臺自治規(guī)則本身的種類來說，處罰性規(guī)則、爭議解決規(guī)則直接關(guān)乎用戶的利益，需要較之其他種類規(guī)則加強審查。

三是審查結(jié)論的得出應(yīng)當(dāng)做到審慎。對超大型平臺自治規(guī)則進行備案審查所得出的結(jié)論，事關(guān)對平臺自治和自由的尊重，同時事關(guān)用戶權(quán)利權(quán)益的保護，更事關(guān)我國法治社會的建設(shè)進程。為了確保正確性、科學(xué)性，在得出最終的審查結(jié)論前，需要仔細斟酌，主管機關(guān)可以通過以下途徑，力求做到審慎：充分聽取平臺申辯，研究其對有關(guān)內(nèi)容進行的論證；適時尋求司法機關(guān)的輔助，結(jié)合其識別和判斷的專業(yè)性；組織專家研討會，征求專家意見；組織公開聽證或建立民意反饋渠道，發(fā)揮社會監(jiān)督作用等。

五、結(jié)語

在當(dāng)下中國，數(shù)字時代已經(jīng)來臨，數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺作為數(shù)字經(jīng)濟的基礎(chǔ)設(shè)施，是各類數(shù)字經(jīng)濟活動的組織者、協(xié)調(diào)者。在平臺的虛擬生態(tài)中，平臺自治規(guī)則形成和維持了平臺秩序，統(tǒng)合并配置了平臺資源，決定也預(yù)示了平臺命運?；谄溆绊懥蜕孀泐I(lǐng)域的不斷擴張，超脫于傳統(tǒng)私主體，平臺及其自治規(guī)則的公共事業(yè)屬性正在逐步增強。尤其是對于扮演數(shù)字 “守門人” 角色的超大型平臺而言，其中立性、公平性、道德性的要求更高[24]。但實踐表明，僅從私法和司法角度，已經(jīng)無法滿足對超大型平臺自治規(guī)則的治理要求。正是基于此，才需要引入備案審查制度，發(fā)揮出主管機關(guān)的外部監(jiān)督作用，使超大型平臺自治規(guī)則的制定和實施符合法治的原則和精神。從根本意義上說，這契合了國家和社會治理能力和治理體系現(xiàn)代化的要求，是實現(xiàn) “國家和社會生活法治化” 目標(biāo)的應(yīng)有內(nèi)涵。