秦雨寧
內(nèi)蒙古工業(yè)大學,內(nèi)蒙古 呼和浩特 010080
從2016 年的“耀某訴某魚案”開始,有關(guān)網(wǎng)絡游戲直播侵權(quán)糾紛的爭議從未停止,該案中認定涉案網(wǎng)絡游戲畫面不構(gòu)成作品,其判決結(jié)果也引發(fā)了巨大的爭議。2017 年的“某易訴某多公司案”更是打破了前案中網(wǎng)絡游戲畫面不構(gòu)成作品的論斷,將游戲畫面作為類電影作品保護,并且駁回了某多公司的合理使用抗辯。直至2020 年,新修訂的《著作權(quán)法》對網(wǎng)絡游戲的著作權(quán)進行了更為明確的規(guī)定,使其與電影、電視等作品成為同類作品,本次修法雖然同樣并未明確規(guī)定網(wǎng)絡游戲的法律概念,但也為游戲獲得著作權(quán)保護提供了新的可能性。
在新《著作權(quán)法》的視角下,判斷游戲直播是否侵犯著作權(quán)的核心為直播中是否使用游戲的畫面。在實踐和理論層面更是眾說紛紜,理論層面不同學者從“三步檢驗法”“轉(zhuǎn)換性原則”等分析方法出發(fā),得出的結(jié)論各有不同,實踐層面在“某訊訴某跳動案”①參見(2021)渝01 民終3805 號民事判決書。、“某光文化訴某訊案”②參見(2020)粵73 民終574-589 號民事判決書。、“某西游直播案”③參見(2018)粵民終137 號民事判決書。等一系列案件中,合理使用抗辯也成為雙方的爭議焦點。本文意在從網(wǎng)絡游戲本身的著作權(quán)屬性分析出發(fā),通過對比分析合理使用的法律和學理依據(jù),為司法提供一種認定合理使用的可靠路徑。
作品需要具備獨創(chuàng)性及一定的表現(xiàn)形式,對于網(wǎng)絡游戲而言,游戲中所包含的操作規(guī)則、游戲背景、戰(zhàn)斗主題、場景畫面、角色形象、特效、道具、武器、音樂等均由游戲創(chuàng)作者預設(shè),而這些內(nèi)容的取舍、選擇、安排、設(shè)計均體現(xiàn)了網(wǎng)絡游戲創(chuàng)作者獨特的思想個性,同時也兼具情感表達,這反映出網(wǎng)絡游戲所具有的獨創(chuàng)性。同時,游戲既可以在各類終端上表現(xiàn)出來,也可以通過各種方式進行固定和復制。盡管由于游戲設(shè)定,過程或結(jié)果存在一定的不確定性,但是對于游戲整體而言其內(nèi)容是相對確定的,過程的隨機不會超出游戲本身。綜上所述,網(wǎng)絡游戲符合作品的概念和基本特征,應受到《著作權(quán)法》保護。
在司法判例中可見,實踐中普遍以類電子作品的方式對網(wǎng)絡游戲進行認定。從此類案例的判決書當中也可以看出,法院在對待網(wǎng)絡游戲的態(tài)度上往往認可其畫面的連續(xù)運行構(gòu)成了類似電影的效果,因此將網(wǎng)絡游戲連續(xù)運行畫面認定為類電作品。在新《著作權(quán)法》實施的背景之下,視聽作品和《著作權(quán)法》形成了前后承接的關(guān)系,兩者范圍的擴展關(guān)系也得到了廣泛認可。基于這種擴張,網(wǎng)絡游戲有更加充分的理由被納入視聽作品的范圍,受到著作權(quán)的保護。
以確定網(wǎng)絡游戲受到著作權(quán)法的保護為前提,才能夠討論侵犯游戲著作權(quán)的相關(guān)問題。上述情況下,以網(wǎng)絡游戲作為主要內(nèi)容時,游戲直播的主播以及直播游戲的平臺,在未得到著作權(quán)方允許的情況下直播,通過信息網(wǎng)絡公開傳播或者轉(zhuǎn)播享有著作權(quán)的網(wǎng)絡游戲作品,均有可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為。根據(jù)其直播的類型劃分,實時轉(zhuǎn)播的情形構(gòu)成以有線或者無線的方式公開轉(zhuǎn)播或轉(zhuǎn)播作品,則可能對廣播權(quán)產(chǎn)生侵犯;錄播的情形則可以使得網(wǎng)絡游戲直播的觀眾根據(jù)其情況在直播以外的其他時間同樣能夠觀看直播的內(nèi)容,錄播造成的侵權(quán)屬于對網(wǎng)絡信息傳播權(quán)利的侵犯。
當前根據(jù)我國著作權(quán)相關(guān)法律的規(guī)定,對網(wǎng)絡游戲侵權(quán)行為能夠進行規(guī)范的法條包括《著作權(quán)法》當中的第二十四條規(guī)定,以及《著作權(quán)法實施條例》當中的第二十一條。根據(jù)《著作權(quán)法》第二十四條的規(guī)定,在十二種情形下使用作品,可以不經(jīng)著作權(quán)人許可,不向其支付報酬,但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱,并且不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。而《著作權(quán)法實施條例》的主要作用,在于對《著作權(quán)法》的規(guī)定進行解讀,明確如何應用該法律進行管理,且在條例當中清晰明確說明了網(wǎng)絡游戲正常應用的相關(guān)范圍以及標準。
1.三步檢驗法
根據(jù)《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定,處于該公約規(guī)定保護以及影響范圍內(nèi)的國家能夠在允許的范圍內(nèi)對已經(jīng)登記或發(fā)表的作品進行復制,但復制的基本要求為不能夠?qū)υ髌返恼+@利造成影響,在TRIPs、WCT 以及WPPT 等約定中同樣存在相關(guān)內(nèi)容,三步檢驗同樣源于上述公約。我國自加入上述的國際公約后,同樣根據(jù)上述公約制定了我國著作權(quán)保護的相關(guān)標準,例如,《著作權(quán)法實施條例》第二十一條的內(nèi)容實質(zhì)上就體現(xiàn)了三步檢驗法的要求和精神。
2.四要素分析方法
根據(jù)美國版權(quán)相關(guān)法律的規(guī)定,在美國判斷是否存在版權(quán)應用相關(guān)問題時需要通過如下四個標準作為參考:(1)具有著作權(quán)作品應用的主要目的;(2)作品本身的具體性質(zhì);(3)作品使用的范圍以及使用的影響;(4)作品使用對作品本身造成的影響。[1]需要注意的是,四要素的分析方法僅僅提供了四個參考的維度,對于這四種要素在判斷合理使用與否時孰輕孰重、有無先后順序等均未有明確的規(guī)定,實踐中也交由法官自行判斷。
3.轉(zhuǎn)換性使用原則
轉(zhuǎn)換性使用原則是脫胎于四要素的分析方法,美國的Pierre Leval 法官在討論合理使用四要素的過程中著重強調(diào)被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量這一要素的重要性,提出“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念。這個概念能夠解釋為合理使用成立的基本,應當為要求二次作品必須在原作基礎(chǔ)上以其他目的或不同的性質(zhì)增加新的內(nèi)容,形成新的信息、新的設(shè)計體系,且新的內(nèi)容能夠形成對原本作品不同的認識。在Campbell v.Acuff-Rose Music 案件審理時即主要應用了這一原則。[2]
實踐中司法機關(guān)主要依據(jù)《著作權(quán)法》第二十四條以及《著作權(quán)法實施條例》第二十一條進行裁判,但也存在具體應用過程中對法律法規(guī)條文的內(nèi)容進行重新解讀以及應用的情況。根據(jù)最高人民法院對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)的相關(guān)解讀,為促進我國文化事業(yè)以及文化產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展,在版權(quán)法律和法規(guī)應用過程中能夠適當放寬解讀的范圍,以便于文化相關(guān)的企業(yè)能夠得到更好的發(fā)展。各省對著作法律以及法條的解讀,同樣體現(xiàn)了這一觀點。如在廣東省的解讀中,對“合理應用”的范圍進行了一定的擴張,縮小了《著作權(quán)法》的影響范圍,同樣使得著作權(quán)相關(guān)法條的使用更為靈活。[3]在這種指引之下司法實踐中也出現(xiàn)了一些參考學理方法分析合理使用制度的案例,例如“上海某術(shù)電影制片廠與某影年代案”①參見(2020)粵73 民終574-589 號民事判決書。中引入了轉(zhuǎn)換性使用原則,“某訊與某音侵權(quán)《王者榮耀》案”②參見(2019)粵0192 民初1756 號民事判決書。以及“某訊訴某跳動著作權(quán)糾紛案”③參見(2021)渝01 民終3805 號民事判決書。中也借鑒了四要素分析方法。
合理使用制度在學理上多重的分析方法與司法實踐中突破《著作權(quán)法》第二十四條和三步檢驗法的指引傾向?qū)е铝怂痉ú门袠藴实牟唤y(tǒng)一,有必要基于法律條文,對合理使用制度本身及其判斷方法展開研究,為司法裁判提供可靠的認定路徑。
鑒于我國著作權(quán)相關(guān)法律法規(guī)基本參照了三步檢驗的方法,因此當前我國《著作權(quán)法》的制定同樣建立在該種方法之上。因此也有觀點據(jù)此將我國《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用的范圍劃定為明確列舉的情形外加符合三步檢驗法的情形。但本文認為,這種觀點是對現(xiàn)行法規(guī)定的誤解。在位階原則的基本要求下,《著作權(quán)法實施條例》是《著作權(quán)法》的下位法,所以《著作權(quán)法實施條例》并不能構(gòu)成對《著作權(quán)法》中規(guī)定的合理使用制度的拓展,而是在進一步解釋說明《著作權(quán)法》中所列舉的十二種情形的同時,對于第十三項規(guī)定進行限縮解釋。這說明了我國現(xiàn)行立法采取的是相對保守封閉的列舉式,對合理使用制度進行了嚴格的限制。
四要素分析方法以及轉(zhuǎn)化性使用原則溯本同源,在實際應用中也存在類似的效果。這兩種方法在判斷是否構(gòu)成合理使用時有著標準清晰、全面靈活的優(yōu)點,但這也是它們被詬病的地方。針對四要素分析方法而言,其結(jié)論的針對性不能得到充分的肯定,具體體現(xiàn)在四種要素在使用時,僅僅能夠用于考量的參考,而不能直接用于決策,在實際應用時,并不一定要求四項要素全部具備。即當某些案例能夠符合四項要素中的部分,且通過法院的分析確定案例本身確實符合要求時,同樣能夠給出適用的認定。[4]針對轉(zhuǎn)化性使用原則而言,在原有作品基礎(chǔ)上添加了多少新內(nèi)容、新情感和新認識完全依靠法官進行判斷,也因此引發(fā)了美國本土學者對其缺乏預見性的批判。盡管這兩種方法對我國現(xiàn)行封閉式的立法有著借鑒意義,但不宜作為裁判直接依據(jù)。
在司法實踐中抉擇合理使用制度的應用標準,在討論現(xiàn)行法規(guī)定和學理層面的分析方法的同時應當將目光拉遠,綜合合理使用制度適用的后果和法社會效果進行權(quán)衡。以合理使用作為基礎(chǔ)前提的情況下,應用具有著作權(quán)的作品時無需與著作權(quán)人實現(xiàn)溝通,且同樣無需支付著作權(quán)使用的相關(guān)費用。以網(wǎng)絡游戲作為考量對象時,當直播活動符合合理使用的要求,那么網(wǎng)絡游戲直播人以及平臺即可以在未經(jīng)許可的情況下,隨意開展直播活動,同時也不必支付報酬,而且這種直播活動往往帶有商業(yè)目的,可能獲取利益。這對于開發(fā)網(wǎng)絡游戲付出了巨大心血的游戲著作權(quán)人而言負擔過重,明顯地損害了著作權(quán)人的利益。因此在司法裁判中也應將合理使用的后果納入考量因素當中,針對游戲直播者和平臺的合理使用抗辯進行全面權(quán)衡。
通過權(quán)衡網(wǎng)絡游戲著作權(quán)人享有的權(quán)利,比較合理使用制度的分析方法,以及從法律規(guī)定和司法效果的角度考量,應當在網(wǎng)絡游戲直播糾紛中統(tǒng)一合理使用的司法認定標準,并就此提出幾點建議。
在網(wǎng)絡游戲侵權(quán)直播糾紛中,面對網(wǎng)絡游戲主播和平臺提出的合理使用的抗辯,裁判者應當對法律條文采取文義解釋的方式,嚴格對照現(xiàn)行法中合理使用的情形,禁止突破現(xiàn)行法中有關(guān)合理使用的規(guī)定。在著作權(quán)立法和司法解釋皆無先例的情況下,如果將四要素分析方法、轉(zhuǎn)換性原則等美國“法官造法”的產(chǎn)物作為裁判理由,那么就有法官脫離本土法源進行不當?shù)脑旆ǖ目赡苄源嬖凇5]總而言之,在裁判過程中應當嚴格遵守現(xiàn)行法中對合理使用的規(guī)定,實現(xiàn)司法有據(jù)。
在立足現(xiàn)行法規(guī)定的情形下,司法過程中對于是否構(gòu)成合理使用的分析也應將三步檢驗法作為主要的分析方法。這既符合現(xiàn)行法的規(guī)定,保證了法律條文效力上的層級性,同時也符合我國加入的國際公約的要求。在此基礎(chǔ)之上,順應《著作權(quán)法》在信息網(wǎng)絡時代的立法導向,在分析的過程中也可以將美國版權(quán)法中提出的合理使用的四要素、轉(zhuǎn)換性原則等作為補強證明說理的因素予以適當?shù)脑?。在裁判分析的過程中,同時也應權(quán)衡考慮控辯雙方的投入、后果等社會效果因素,發(fā)揮著作權(quán)保護創(chuàng)作者、促進文化繁榮的目的。
在新《著作權(quán)法》實施的背景之下,著作權(quán)司法保護力度的增強是顯而易見的立法導向。例如,訴前有著訴前保全措施、訴前禁令的保護措施,在及時制止侵犯著作權(quán)行為的同時,通過保全措施增強對著作權(quán)人受到侵害后的賠償補償。一旦侵權(quán)行為確定存在,則需要通過提高賠償額度的最高上限,并且加入懲罰性賠償以便于增強對著作權(quán)的保護。針對前期研發(fā)投入多、市場競爭激烈、推廣速度較快、波及范圍較大的網(wǎng)絡游戲而言,規(guī)制網(wǎng)絡游戲直播行為,強化網(wǎng)絡游戲的著作權(quán)保護更是信息化時代下司法的趨勢和必然。在司法裁判的過程中也應以有效制止侵權(quán)行為的發(fā)生、規(guī)范游戲市場的秩序作為裁判的社會效果層面的追求,充分運用好《著作權(quán)法》中新增的保護手段和方式。