史佳芝

（南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210094）

一、問題的提出

近年來，我國電子商務(wù)平臺迅猛發(fā)展，在給人們帶來便利的同時，相關(guān)的問題也逐步浮出水面。根據(jù)2020年11月26日《南方都市報》反壟斷研究課題組發(fā)布的相關(guān)報告，電商平臺“二選一”問題排名最受消費者重視問題前五。本文主要針對該相關(guān)問題進(jìn)行研究，試圖從競爭法角度探求最為合理的規(guī)制路徑，同時也給相關(guān)經(jīng)營者、消費者以一定的啟示。

所謂電子商務(wù)平臺，即一種為用戶（包括經(jīng)營者用戶和消費者用戶）提供網(wǎng)上交易洽談的平臺，以互聯(lián)網(wǎng)為基石，為商務(wù)活動提供虛擬網(wǎng)絡(luò)空間，保障其順利進(jìn)行。目前，我國電子商務(wù)業(yè)還處于不斷上升的階段，在這種良好態(tài)勢之下，相關(guān)電子商務(wù)平臺違背競爭法規(guī)的情況受到了社會各界的廣泛關(guān)注。前述情況中，以“二（多）選一”（以下統(tǒng)稱“二選一”）這種限制交易行為最為顯著。“二選一”行為并非專門的法律用語，本質(zhì)上是對獨家、排他性限制交易行為的概括，即為用戶施加了一定的限制，要求用戶只能選擇某一電子商務(wù)平臺，否則將不提供優(yōu)惠政策或者資源支持。從“二選一”行為的效果來看，確實能夠消除一些“搭便車”的行為，為本平臺提供一定的競爭優(yōu)勢。但本質(zhì)上類似于單邊市場，可能會導(dǎo)致市場壟斷分割，準(zhǔn)入壁壘提高，最終使得用戶的利益受到損害，不利于保障穩(wěn)定良好的市場競爭秩序。

目前，我國法律體系中主要有《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》和《反壟斷法》來進(jìn)行規(guī)制。看似就該行為形成了嚴(yán)密的三元規(guī)制模式，但是由于平臺經(jīng)濟(jì)的特殊性和新穎性，亦由于不同部門法之間的立法目的、價值取向有所差異，在適用時難以避免相關(guān)條款之間的交疊、重復(fù)甚至是混亂、沖突。綜上，就該三部法律進(jìn)行分析比較，厘清彼此之間的關(guān)系，考慮著重適用一部或幾部是極有必要的。

二、相關(guān)法律規(guī)范的審視和比較

（一）《反不正當(dāng)競爭法》審視

就電商平臺“二選一”問題而言，本文主要針對該法第十二條（見表1）進(jìn)行討論，該條采用了類型化的立法思路，其中第（二）（三）（四）類與“二選一”行為規(guī)制相關(guān)。值得注意的是，該條第二款中還有平臺利用了技術(shù)手段這一形式要求，但是實踐中并非全部的“二選一”行為都需要依賴技術(shù)手段，合同形式也很常見。因此,該形式要求使得互聯(lián)網(wǎng)專條的實際效果有限。此外，該條第（三）項中還出現(xiàn)了“惡意”“不兼容”的字眼，一方面，對于“惡意”的具體判定標(biāo)準(zhǔn)難以明確，經(jīng)營行為具有天然的排他性，這使得該條款難以在司法實踐中有效適用；另一方面，對于不兼容行為的判斷，需要結(jié)合本法中的一般條款分析后才能確定。

（二）《反壟斷法》審視

《反壟斷法》中涉及的主要為第二章和第三章：壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位。橫向壟斷協(xié)議，一般發(fā)生在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，具有一致對外性，往往表現(xiàn)為同行之間聯(lián)合哄抬或者壓低價格、限定生產(chǎn)或者銷售數(shù)量、瓜分市場等。而縱向壟斷協(xié)議往往發(fā)生在具有交易關(guān)系而非競爭關(guān)系的相對方之中，主要表現(xiàn)為“二選一”行為，對依賴該平臺的經(jīng)營者用戶施加限制，從而實現(xiàn)自己的競爭優(yōu)勢，屬于縱向協(xié)議。換言之，以壟斷協(xié)議規(guī)制電商平臺“二選一”行為應(yīng)當(dāng)著眼于《反壟斷法》的第二章第十四條第（三）款。通過對該款項進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)存在一定的適用困難：首先，該款嚴(yán)格限定了認(rèn)定壟斷協(xié)議的主體——國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，這使得法院的審判過程在一定程度上有所割裂。其次，考慮到第（三）款屬于兜底性條款，若要適用該項，還需要對相關(guān)要素進(jìn)行進(jìn)一步確認(rèn)。相關(guān)要素主要包括：平臺經(jīng)營者的市場力量、相關(guān)市場競爭狀況、市場支配地位等。由此可見，《反壟斷法》看似對電商平臺“二選一”行為采取兩種處理方式——規(guī)制壟斷協(xié)議或者規(guī)制濫用市場地位，但本質(zhì)上只能通過判定和規(guī)制濫用市場支配地位這一種形式予以處理。而現(xiàn)實中不僅是具有市場支配地位的大型電商平臺會提出“二選一”的要求，只具有相對優(yōu)勢地位的中小平臺有此情況的也不勝枚舉，而在此情況下堅持以《反壟斷法》進(jìn)行規(guī)制就顯得困難。

（三）《電子商務(wù)法》審視

《電子商務(wù)法》是我國于2019年出臺的電子商務(wù)領(lǐng)域的專門立法，原則上來說應(yīng)當(dāng)是規(guī)制電子商務(wù)平臺“二選一”行為的最優(yōu)解。有學(xué)者認(rèn)為，該法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)時代市場競爭的特殊性，以解決《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》尚未調(diào)整也無法調(diào)整的新型競爭問題。針對《反壟斷法》中所涉及的市場支配地位，《電子商務(wù)法》在第二十二條針對數(shù)據(jù)時代的特性，進(jìn)一步設(shè)定了判定電子商務(wù)經(jīng)營者具有市場壟斷地位的參考要素：技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、行業(yè)控制力以及用戶依賴程度等。但是該法并不滿足于對市場支配地位的探索，其中與電商平臺“二選一”行為關(guān)聯(lián)最為密切的是第三十五條，該條在一定程度上加重了對電子商務(wù)平臺的責(zé)任規(guī)定。在該條中，并未要求以市場支配地位作為規(guī)制電商平臺的必要前提。此外，考慮到電商平臺之所以能夠?qū)τ脩羰┘硬缓侠硐拗苹驐l件、收取不合理費用，就是因為在一定程度上處于優(yōu)勢地位。因此，該條文與《反壟斷法》相比在一定程度上擴(kuò)大了可以規(guī)制的范圍，目的就在于解決電子商務(wù)平臺濫用相對優(yōu)勢地位的問題。因電子商務(wù)平臺在市場準(zhǔn)入等多方面占據(jù)優(yōu)勢，使得相對方產(chǎn)生了一定的依賴性，難以轉(zhuǎn)投其他經(jīng)營者。相對優(yōu)勢地位與市場支配地位相比覆蓋范圍更大，包容性更強(qiáng)。正是由于平臺經(jīng)營者與用戶相比具有相對優(yōu)勢地位，才使得用戶或主動或被動地接受平臺所推出的不合理的限制和條件，這之間存在著一定的客觀聯(lián)系。規(guī)制范圍的擴(kuò)大是《電子商務(wù)法》與現(xiàn)有法律體系相比的一個進(jìn)步，但是在其條文中連續(xù)運用了三個“不合理”——不合理限制、不合理條件、不合理費用，可知其意圖在于過多地干預(yù)市場發(fā)展。因此，對于《電子商務(wù)法》第三十五條所規(guī)定的情形也應(yīng)當(dāng)以包容審慎態(tài)度為前提探求合理的界限。但是該條文本身并未對界限予以明確，且司法部門也尚未出臺相應(yīng)的司法解釋或?qū)嵤┘?xì)則，多方因素的結(jié)合使得該條文過于抽象，從而存在適用范圍過寬、標(biāo)準(zhǔn)不明、自由裁量度過大、可適用性較低的關(guān)鍵問題，陷入“雖有但無用”的窘境。

（四）三部法律的梳理比較

三部法律各自有優(yōu)勢和缺點，在具體適用上也存在著一定的競合，不同學(xué)者的主張之間也存在著差異。曾晶學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)以《反壟斷法》為核心對電商平臺“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制，主要觀點如下：《反不正當(dāng)競爭法》和《電子商務(wù)法》都是通過規(guī)制或保障單個經(jīng)營者的具體行為或者合法權(quán)益，從而實現(xiàn)對自由公平的市場競爭秩序的保障，這主要存在兩個方面的問題：第一，不當(dāng)夸大了電商平臺“二選一”行為的危害性，過分干涉互聯(lián)網(wǎng)平臺在發(fā)展過程中所自發(fā)形成的競爭機(jī)制和競爭模式，最終影響到整個新行業(yè)的優(yōu)化和健康發(fā)展。第二，電商平臺實施“二選一”行為有其可取之處，從逐利角度來說，在一定程度上能夠促進(jìn)電商平臺不斷創(chuàng)新，而多部法律過于細(xì)致的規(guī)定會使得各大平臺怠于現(xiàn)狀，喪失創(chuàng)新的動力。黃武雙學(xué)者認(rèn)為，除非電商平臺具備市場支配地位并濫用該地位，否則無需啟用《反壟斷法》，其他二部法律就足以對電商平臺“二選一”行為進(jìn)行必要的規(guī)制?！盎ヂ?lián)網(wǎng)專條”雖然有技術(shù)手段這一必要條件，但并不意味著所有的“二選一”行為均不會落入其規(guī)制范圍，其仍有一定的適用空間?！斗床徽?dāng)競爭法》的一般條款結(jié)合新的司法解釋，還能夠包容未來可能出現(xiàn)的新型問題。此外，《電子商務(wù)法》和《反不正當(dāng)競爭法》之間也并不是對立關(guān)系，二者并用還可以提升法律適用的穩(wěn)定性，使得其走出“雖有但無用”的架空狀態(tài)。

筆者更傾向于后者的觀點。首先，《反壟斷法》要求行為人承擔(dān)的法律責(zé)任明顯更重，是終局性的判斷，顯然更適合情節(jié)更為嚴(yán)重的情況，應(yīng)當(dāng)具有謙益性，盡量避免規(guī)制一般情況下的“二選一”行為。其次，不具有市場支配地位的電商平臺也同樣會對用戶提出“二選一”的要求，用戶之所以會接受這種限制，是因為該電商平臺與用戶相比有一定的優(yōu)勢地位，足以使之產(chǎn)生一定的依賴性，而接受這種限制性要求也是用戶在利益衡量之后不得不為的選擇?！斗磯艛喾ā穼Υ朔N情況的規(guī)制效果極為有限，而與之相對的《反不正當(dāng)競爭法》“互聯(lián)網(wǎng)專條”和《電子商務(wù)法》則反而能夠在此情況下發(fā)揮相當(dāng)?shù)淖饔谩?/p>

三、以“互聯(lián)網(wǎng)專條”和《電子商務(wù)法》為核心建立相關(guān)規(guī)制體系的建議

（一）明確《電子商務(wù)法》第三十五條中“不合理”在“二選一”行為中的具體邊界

這既是為了明晰電商平臺“二選一”行為的規(guī)制機(jī)制，也是為了提高相關(guān)條款的切實性和可操作性。筆者以為，對《電子商務(wù)法》第三十五條的解釋和適用予以限定是有必要的。由前述分析可知，《電子商務(wù)法》中最基本的問題在于“不合理”的邊界不明，使得其過于抽象而不具有實用性。因此，為了使《電子商務(wù)法》能夠更好地實現(xiàn)對于目標(biāo)行為的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)分析討論“不合理”的具體邊界。筆者以為可以從以下角度出發(fā)：首先，危害結(jié)果要素，即以損害其他經(jīng)營者利益、擾亂市場經(jīng)營秩序為考察因素，這是競爭法體系的理論起點，將之作為本條的要素，能夠充分體現(xiàn)立法本意。其次，相對優(yōu)勢地位要素。但是僅憑平臺相對優(yōu)勢地位并不能使得平臺必然受到本法制約，在維護(hù)良好競爭環(huán)境的同時還應(yīng)當(dāng)尊重平臺和用戶之間的意思自治，這也是私法的精髓所在。因此，相對優(yōu)勢地位因素應(yīng)當(dāng)與“二選一”協(xié)議的提出時機(jī)相聯(lián)系，共同作用。例如，當(dāng)用戶首次與非市場支配地位的電商平臺進(jìn)行合作，平臺所提出的“二選一”限制交易的要求依然為用戶所接受時，那么可以認(rèn)為二者之間是出于意思自治達(dá)成了合意。如果最初平臺沒有提出相關(guān)的要求，此后用戶經(jīng)營良好并意圖向其他平臺進(jìn)行擴(kuò)張，在此基礎(chǔ)和節(jié)點上平臺所提出的“二選一”則顯然存在可譴責(zé)性，也就應(yīng)當(dāng)受到本法的規(guī)制。概言之，當(dāng)相對優(yōu)勢地位和行為時機(jī)結(jié)合后，電商平臺有惡意進(jìn)行“二選一”限制競爭的高度蓋然性時，即可以受到本法的規(guī)制。當(dāng)然，平臺作為優(yōu)勢方，可以通過舉證“自證清白”。

（二）增善“互聯(lián)網(wǎng)專條”第二款第（二）項的解釋與運用

可以考慮在“互聯(lián)網(wǎng)專條”中增加新的類型進(jìn)行規(guī)制，但短期內(nèi)連續(xù)對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行條文上的大幅增刪是不現(xiàn)實的。因此，可以從與電商平臺“二選一”行為關(guān)聯(lián)最為密切的“互聯(lián)網(wǎng)專條”第二款第二項入手，從以下幾個方面展開一定的法律解釋：（1）弱化技術(shù)手段的重要性。前述已經(jīng)分析了“二選一”行為雖然涉及限制交易，但是往往不依賴技術(shù)手段，換言之，電商平臺要求用戶“二選一”是基于相對優(yōu)勢地位與提出時機(jī)的結(jié)合。因此，應(yīng)當(dāng)弱化技術(shù)手段的影響，同時與《電子商務(wù)法》之間保持一致性，更好地構(gòu)建電商平臺“二選一”行為法律規(guī)制機(jī)制。（2）放寬實施“二選一”行為的電商平臺市場地位要件。作為市場自由人，用戶之所以對某一平臺經(jīng)營者產(chǎn)生一定的依賴性，而非直接轉(zhuǎn)向其他平臺,正是因為電商平臺就經(jīng)營者用戶而言的相對優(yōu)勢地位。（3）采用行為和結(jié)果雙重不正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。行為的不正當(dāng)主要體現(xiàn)為違背當(dāng)事人意愿，限制其與其他電商平臺的合法交易交易，從而侵犯經(jīng)營“主權(quán)”。結(jié)果的不正當(dāng)體現(xiàn)為實際損害了其他經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益乃至社會公共利益。為了體現(xiàn)競爭法體系審慎包容的特點，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)無損害即無不正當(dāng)性，沒有規(guī)制的必要。

四、結(jié)語

《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》都以競爭行為、競爭關(guān)系作為規(guī)制對象，目的都在于鼓勵和促進(jìn)市場公平競爭、保障和維護(hù)正當(dāng)有序的市場競爭秩序。二者都屬于廣義的競爭法范疇，但前者更傾向于具有市場支配地位的電商平臺經(jīng)營者，針對范圍較廣的排除競爭、獨家壟斷行為，規(guī)制的是更為嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為。因此，要規(guī)制尚在“壟斷”初期的電商平臺“二選一”行為，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步推動《反不正當(dāng)競爭法》“互聯(lián)網(wǎng)專條”和《電子商務(wù)法》的適用，促進(jìn)相關(guān)司法解釋和政策的出臺，使得電商平臺“二選一”問題真正有法可依。當(dāng)前的“互聯(lián)網(wǎng)專條”和《電子商務(wù)法》第三十五條并不完美，因此要克服現(xiàn)有缺點，及時有效地對電商平臺“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制，可以從以下兩個方面著手：首先，需要以結(jié)果為導(dǎo)向，這是競爭法體系啟動的基石。其次，引入相對優(yōu)勢地位的概念，結(jié)合電商平臺提出“二選一”要求的時機(jī)、具體的行為手段等判定其行為的正當(dāng)性，從而判斷是否需要啟動相關(guān)的法律規(guī)制。