苑蘇文　王迪雅

繼去年底新修訂的《婦女權(quán)益保障法》用多個(gè)法條對(duì)防范性騷擾作出規(guī)定之后，3月8日國際婦女節(jié)之際，為進(jìn)一步完善保護(hù)女職工的權(quán)益，人力資源和社會(huì)保障部、國家衛(wèi)生健康委、最高人民檢察院、全國總工會(huì)、中國企業(yè)聯(lián)合會(huì)/中國企業(yè)家協(xié)會(huì)、全國工商聯(lián)六部門聯(lián)合發(fā)布了《消除工作場(chǎng)所性騷擾制度（參考文本）》（以下簡稱參考文本），進(jìn)一步明確了性騷擾的定義，細(xì)化了用人單位在工作場(chǎng)所保護(hù)女職工各項(xiàng)權(quán)益的要求，包括職工如何舉報(bào)投訴，用人單位如何調(diào)查處置，工會(huì)如何參與監(jiān)督等。

“這些文件的發(fā)布，表明我國在反性騷擾領(lǐng)域的社會(huì)共識(shí)、社會(huì)進(jìn)步，以及行動(dòng)力度都大幅度地提高了?！敝袊▽W(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、廈門大學(xué)法學(xué)院教授蔣月告訴《中國新聞周刊》，由于發(fā)文的六部門中有三家并無制定具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的行政規(guī)章的權(quán)力，因此該文件標(biāo)注為參考文本，即作為工作指導(dǎo)意見，而不是在司法裁判中可被援引的法規(guī)或規(guī)定。

不過，蔣月指出，參考文本的發(fā)布將會(huì)給法律專業(yè)機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員提供重要參考，并加深對(duì)工作場(chǎng)所性騷擾問題的認(rèn)知，其中既包括法院、律師，也包括檢察院。根據(jù)新修訂的《婦女權(quán)益保障法》，檢察院將依法擔(dān)任原告參與婦女權(quán)益保障的公益訴訟。

自我國立法中首次引進(jìn)“性騷擾”概念已經(jīng)過去了18年。2005年，《婦女權(quán)益保障法》首次大修，第40條中明確規(guī)定“禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾”， 這條規(guī)定將“性騷擾”概念首次引入國法中。

之后，我國防性騷擾制度逐漸完善。2012年，國務(wù)院頒行《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》，要求“在勞動(dòng)場(chǎng)所，用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止對(duì)女職工的性騷擾”。2018年，最高人民法院新增“性騷擾損害責(zé)任糾紛”作為獨(dú)立的案由。

2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》實(shí)施，對(duì)性騷擾的概念和責(zé)任主體作出了明確的權(quán)威界定。其1010條規(guī)定，“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對(duì)他人實(shí)施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任”，并要求“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾?！?/p>

今年1月1日正式實(shí)施的新修訂《婦女權(quán)益保障法》，又對(duì)性騷擾最經(jīng)常發(fā)生的場(chǎng)域進(jìn)行了細(xì)化分類，例如學(xué)校、用人單位勞動(dòng)場(chǎng)，以及商業(yè)的住宿經(jīng)營場(chǎng)所（如酒店），并提出相關(guān)要求。

而到了此次六部門發(fā)布的參考文本，蔣月指出，其對(duì)性騷擾進(jìn)行了更加細(xì)致且具體的定義。參考文本第二條指出，“本制度所稱的性騷擾是指，違反他人意愿，以語言、表情、動(dòng)作、文字、圖像、視頻、語音、鏈接或其他任何方式使他人產(chǎn)生與性有關(guān)聯(lián)想的不適感的行為，無論行為實(shí)施者是否具有騷擾或其他任何不當(dāng)目的或意圖?！?/p>

不過，對(duì)于這一定義，蔣月也有部分保留意見。她認(rèn)為，盡管消除工作場(chǎng)所里的性騷擾行為，應(yīng)當(dāng)秉持“零容忍”的態(tài)度，以保護(hù)受害者為中心，但參考文本的上述定義，有可能會(huì)忽略或模糊性騷擾須是出于行為人主觀故意這一特征。蔣月強(qiáng)調(diào)，非出于行為人主觀惡意的某些“誤打誤撞”或“誤解”情形是不應(yīng)該被認(rèn)定為性騷擾的。

她指出，判斷性騷擾行為應(yīng)秉持更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，“性騷擾是非常明確的故意違法行為，它一定是故意的，具有明確的性目的，不可能是過失的”。她指出，在現(xiàn)實(shí)生活中，的確容易出現(xiàn)一些過失行為，比如在上下班高峰地鐵上，一位男士觸碰到了一位女士的身體或者敏感部位，令女士感到不舒服，或者辦公室里，上司對(duì)下屬進(jìn)行了言語表示，令下屬感到困惑，這時(shí)需要判斷行為人是否具有非法目的，當(dāng)確定其具有性目的或者內(nèi)含性需求，才能界定為性騷擾行為。

作為法學(xué)家，蔣月認(rèn)為在司法裁判層面判定“性騷擾”應(yīng)當(dāng)包含三個(gè)要點(diǎn)，其一是違背婦女意志，其二是實(shí)施性騷擾行為，其三是行為人應(yīng)有明確的性目的和性需求。

如何判斷行為人是否具有性目的和性需求？蔣月認(rèn)為，盡管其停留在主觀層面，但仍可通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蛇壿嬤M(jìn)行推斷還原?！案鶕?jù)正常社會(huì)文化心理建構(gòu)的共識(shí)，成年人具備對(duì)交往行為警戒線的判斷能力。”她舉例，比如在地鐵上碰觸了別人的敏感部位，如果不是故意的碰觸，行為人就會(huì)立刻道歉以消除誤會(huì)；而在辦公室中，上司對(duì)下屬的傾訴，通?？赡苁浅鲇讷@取同情的正常心理需求，也有少數(shù)可能心懷不軌。

“根據(jù)社會(huì)科學(xué)的認(rèn)知，人的行為是有規(guī)律性的，而且是有目的的?！笔Y月指出，盡管性騷擾行為基本都是事后投訴或舉報(bào)，但通過證據(jù)采集和社會(huì)心理規(guī)律推理，原則上是可以復(fù)原真相的。如果構(gòu)成性騷擾，要嚴(yán)格且規(guī)范地依法依規(guī)追究責(zé)任，如果通過協(xié)商解決，盡管會(huì)有一定的妥協(xié)和讓步，也應(yīng)秉承相關(guān)法律精神。

參考文本對(duì)性騷擾進(jìn)行了更加細(xì)致且具體的定義。圖/視覺中國

不過，實(shí)踐中被法院支持的民事性騷擾指控并不多，且尚未有用人單位承擔(dān)責(zé)任的案例。

蔣月主持的課題組曾統(tǒng)計(jì)分析了近十年來法院審結(jié)的共計(jì)147件涉職場(chǎng)性騷擾的民事訴訟案件，這些案件中，有9成指控者是女性，指控者與被指控者之間是同級(jí)關(guān)系的占51.7％。但最終只有42個(gè)案件最終被法院認(rèn)定性騷擾成立。

職場(chǎng)性騷擾的認(rèn)定面臨舉證難的困境。蔣月指出，性騷擾行為具有突發(fā)性和即時(shí)性，且發(fā)生場(chǎng)所相對(duì)封閉，很難有證人證言以及其他證據(jù)；另外，職場(chǎng)性騷擾的行為方式主要是肢體行為，不像言語、文字、圖像等方式能夠留下一定的書面或電子痕跡，肢體行為具有隱秘性和突發(fā)性，不易固定證據(jù)和取證。

參考文本提示，這些證據(jù)最終會(huì)派上用場(chǎng)，包括受害人陳述；電子證據(jù)，如微信聊天記錄、電子郵件記錄、短信記錄、通話記錄；視聽證據(jù)，如圖片、錄音、錄像、監(jiān)控等；證人證言；物證；第三方證據(jù)，比如報(bào)警記錄、調(diào)查筆錄、酒店錄像等。

可以看出，在被性騷擾的職工維權(quán)過程中，用人單位的支持、配合至關(guān)重要?！坝萌藛挝皇欠乐孤殘?chǎng)性騷擾的第一責(zé)任人。”蔣月發(fā)現(xiàn)，性騷擾案件往往涉及當(dāng)事人雙方和用人單位，而最終被法院認(rèn)定性騷擾指控成立的案件，其中的用人單位往往是制定了明確防止性騷擾的規(guī)章制度。在指控成立的42個(gè)案件中，有37個(gè)案件中用人單位將實(shí)施性騷擾的員工作出了開除處理，多數(shù)用人單位為被性騷擾的職工提供了能反映相關(guān)事件經(jīng)過的錄音錄像、當(dāng)事人的情況說明書、內(nèi)部管理文件以及來自其他員工的證人證言等證據(jù)。

不過，用人單位該承擔(dān)的責(zé)任還遠(yuǎn)不夠。蔣月指出，仍有許多性騷擾指控者無法獲得單位的支持，尤其是指控上司性騷擾，指控行為的成本非常大?！坝锌赡懿坏珱]告成，還丟了工作，造成人際關(guān)系緊張?！彼J(rèn)為，遇到這種情況，受害人可以向工會(huì)、婦女聯(lián)合會(huì)等機(jī)構(gòu)投訴。如果用人單位接到投訴不作為的，受害人還可以直接向公司的主管部門投訴，向勞動(dòng)監(jiān)察機(jī)關(guān)反映。對(duì)于導(dǎo)致社會(huì)公共利益受損的侵害行為，還可以向檢察機(jī)關(guān)投訴，檢察機(jī)關(guān)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)向相關(guān)單位發(fā)出檢察建議，或可依法提起公益訴訟。

四川鼎尺律師事務(wù)所主任萬淼焱曾參與辦理多起職場(chǎng)性騷擾案件，她告訴《中國新聞周刊》，職場(chǎng)性騷擾直接侵犯的是勞動(dòng)者在體面安寧環(huán)境下勞動(dòng)的工作權(quán)、以勞動(dòng)獲得足額報(bào)酬的權(quán)利，因此勞動(dòng)者遭遇職場(chǎng)性騷擾，除了行為人之外，用人單位也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

她提到，在2012年國務(wù)院頒布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》中明確了“在勞動(dòng)場(chǎng)所，用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止對(duì)女職工的性騷擾”，但在《民法典》中，僅規(guī)定了用人單位的事前預(yù)防、事后調(diào)查處理權(quán)力，并無用人單位不履行預(yù)防和制止性騷擾應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任的直接規(guī)定，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中有法院認(rèn)為其僅是宣示性條款，不能作為裁判依據(jù)。

2007年，四川省曾頒布地方性法規(guī)《四川省<婦女權(quán)益保障法>實(shí)施辦法》，其中規(guī)定，“在工作場(chǎng)所對(duì)婦女實(shí)施性騷擾造成損害，單位或雇主存在過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。但萬淼焱指出，盡管這能讓司法裁判有法可依，但到目前為止，沒有一起判賠用人單位要為職場(chǎng)性騷擾防治不力承擔(dān)賠償責(zé)任的案例。

“所以，這直接導(dǎo)致職場(chǎng)性騷擾處于國家和社會(huì)公眾意識(shí)均已到位、但法律層面的規(guī)范有漏洞，用人單位口頭喊重視、而受害勞動(dòng)者維權(quán)難的境地。”她說。